EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada. 2. In casu, diante do preenchimento dos requisitos exigidos na lei, o apelante faz jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800144-96.2021.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/09/2022 )

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 

1. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada.

2. In casu, diante do preenchimento dos requisitos exigidos na lei, o apelante faz jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido. 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por EDUARDO ROGÉRIO RODRIGUES DE SOUSA, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0800144-96.2021.8.18.0140, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e 500 (quinhentos) dias-multa, na razão unitária de 1/30 (um trigésimo) do valor de um salário-mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Narra a inicial acusatória que, no dia 05.01.2021, por volta das 15h00min, uma guarnição policial realizava policiamento ostensivo nesta Capital quando, ao trafegar pela Rua Califórnia, na Vila Apolônia, os policiais resolveram abordar indivíduos que estavam supostamente usando e comprando substância entorpecente. Após questionarem tais indivíduos, estes relataram que haviam comprado 04 (quatro) invólucros de crack em uma residência próxima, motivo pelo qual a equipe policial se deslocou ao endereço declinado por estes, localizado na Rua Califórnia, nº 286, na Vila Apolônia, Teresina-PI, onde foi encontrado nacional identificado como EDUARDO, o qual após ser interrogado, apresentou aos policiais a quantidade de 12 (doze) invólucros e mais 02 (duas) pedras maiores de substância entorpecente. Relata, ainda, que foram apreendidos sacos plásticos para acondicionar a droga e a importância de R$ 278,00 (duzentos e setenta e oito reais), em espécie. EDUARDO ROGÉRIO RODRIGUES DE SOUSA foi autuado em flagrante pela prática do crime de tráfico de drogas e foi conduzido à Central de Flagrantes para realização dos procedimentos de praxe. Por sua vez, os dois usuários de drogas que haviam sido detidos no início da diligência conseguiram se evadir no momento da prisão do ora acusado.

Em suas razões recursais (ID 6516810), a Defesa Técnica do apelante suscita, em síntese, uma tese basilar, qual seja: o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante a alegação de que o acusado é primário, tem bons antecedentes e não participa de organizações criminosas, com a consequente aplicação de regime mais brando para cumprimento da pena. 

Em contrarrazões (ID 7008517), o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e total desprovimento do recurso. 

Em fundamentado parecer (ID 6487777), a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do presente Recurso, mantendo-se a sentença in totum.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pela ré.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

Do tráfico privilegiado. Ações penais em curso. Critério utilizado para afastar o reconhecimento da minorante. Reforma necessária

Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a lhe ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase:

“Inexiste causa de diminuição da pena a incidir. Neste ponto, malgrado ser o réu tecnicamente primário, não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, vez que apesar de não ostentar condenação anterior com trânsito em julgado, responde a ação penal 0021174- 12.2010.8.18.0140 em trâmite na 1ª Vara do Tribunal Popular do Júri desta Comarca, por homicídio qualificado. Destarte, o fato de tramitar em seu desfavor outro processo criminal é fundamento idôneo e suficiente para obstar a concessão da benesse prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas. Ademais, fatos pendentes de definitividade, apesar de não permitirem a valoração negativa dos antecedentes, conforme Súmula 444/STJ, podem embasar a não concessão da causa de diminuição em análise por evidenciarem a dedicação do réu a atividades criminosas.”

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior.

(HC 166385, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021)

Ademais, a 5ª e a 6ª Turma do STJ, embora tenham decisões noutro sentido, vêm alinhando-se, neste ponto, aos precedentes da Corte Maior em julgados recentes. Sobre o tema:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA QUINTA E DA SEXTA TURMA DO STJ. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese em que a instância ordinária não trouxe dado concreto para indicar a habitualidade delitiva do agente, na medida em que destacou a quantidade de entorpecente apreendido (233,80g de maconha) e o fato de responder a outra ação penal por corrupção ativa.

3. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 698.026/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXACERBADA. NECESSIDADE DE DISCRIMINAÇÃO DA DROGA APREENDIDA EM QUILOGRAMAS OU FRAÇÕES. USO DO SISTEMA INTERNACIONAL DE UNIDADES. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. MINORANTE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É ilegal a discriminação de drogas apreendidas em unidades como "parangas, buchas, tijolos, porções, pedras, eppendorfs etc", estranhas ao Sistema Internacional de Unidades, que prevê para a grandeza da massa a unidade do quilograma, ou suas frações. Precedentes.

2. No caso, na fixação da pena-base, deve ser excluída a vetorial relativa à quantidade/natureza das drogas apreendidas - 23 pedras de crack, 27 "buchas" de maconha e 29 "papelotes" de cocaína. Isso, porque não consta dos autos nenhuma informação acerca do peso de cada estupefaciente apreendido. Assim, sem a informação essencial acerca da pesagem dos entorpecentes, não poderiam as instâncias ordinárias ter concluído pela exasperação da pena-base com fundamento na quantidade/natureza das drogas (art. 42 da Lei de Drogas), que, a depreender do que consta dos autos, não vi como relevante. Concessão de habeas corpus de ofício.

3. Recentemente, esta Sexta Turma adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não são circunstâncias suficientes para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1819213/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

No caso dos autos, embora o apelante tenha confessado o delito, verifico se tratar de réu tecnicamente primário, não havendo outros elementos, como, por exemplo, a existência de interceptação telefônica que demonstre a venda a inúmeros usuários ou a apreensão de listas com nomes e valores, que possam assegurar que aquele se dedicava ao tráfico habitual de drogas, não servindo, para tanto, a simples indicação de processo em curso que o apelante esteja respondendo.

Desta forma, o apelante faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização do redutor mínimo previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa., com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea, entretanto,  deixou de aplicá-la, consoante entendimento disposto na Súmula 231 do STJ, nos seguintes termos:

“Presente circunstância atenuante, prevista no artigo 65, III, “d” do Código Penal, ante a confissão espontânea em juízo, quando interrogado. Contudo, ante o teor da Súmula 231 do STJ, uma vez que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, deixo de aplicá-la. ” 

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o apelante faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 2/3, de modo que fixo a pena definitiva em 01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos moldes estabelecidos pela alínea c, do §2º, do art. 33 do Código Penal.

No mais, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do apelante para  01 (um) ano e 09 (nove) meses de reclusão, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.

Teresina, 26/09/2022