EMENTA. APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. ALEGADA PRETERIÇÃO DECORRENTE DA CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO ARGUIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na hipótese em deslinde, não resta comprovada a existência de preterição, isto porque, pelos documentos juntados, inexiste comprovação de que houve a contratação precária arguida em número suficiente para alcançar as posições em que restaram classificados os apelantes. 2. Assim, à luz do entendimento esboçado pela Suprema Corte, o direito subjetivo do candidato não abrangido por vagas previstas no edital de concurso público só deve eventualmente ser reconhecido quando houver prova da preterição. Pelo exposto, não há razão para salvaguardar a pretensão recursal, sobretudo pela ausência de demonstração do direito à nomeação pelos apelantes. Recurso desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000205-28.2005.8.18.0050 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 21/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000205-28.2005.8.18.0050

Origem: Esperantina / Vara Única

Apelantes: GISLENE FERREIRA NAZION e OUTROS

Advogados: Alexandre de Almeida Ramos (OAB/PI nº 3.271) e outro

Apelado: MUNICÍPIO DE ESPERANTINA

Procuradoria-Geral do Município de Esperantina

Advogado: Fellipe Roney de Carvalho Alencar (OAB/PI nº 8.824)

Relator: Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

EMENTA

 

APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. ALEGADA PRETERIÇÃO DECORRENTE DA CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO.  NÃO COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO ARGUIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na hipótese em deslinde, não resta comprovada a existência de preterição, isto porque, pelos documentos juntados, inexiste comprovação de que houve a contratação precária arguida em número suficiente para alcançar as posições em que restaram classificados os apelantes. 2. Assim, à luz do entendimento esboçado pela Suprema Corte, o direito subjetivo do candidato não abrangido por vagas previstas no edital de concurso público só deve eventualmente ser reconhecido quando houver prova da preterição. Pelo exposto, não há razão para salvaguardar a pretensão recursal, sobretudo pela ausência de demonstração do direito à nomeação pelos apelantes. Recurso desprovido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do PIAUÍ, à unanimidade, nos termos do Relator: “voto pelo conhecimento do presente recurso para, no mérito, negar-lhe provimento.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por GISLENE FERREIRA NAZION e OUTROS contra a sentença (ID. Nº 5454560, fls. 46-50) proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Esperantina/PI que, nos autos da Ação Ordinária nº 0000205-28.2005.8.18.0050, ajuizada em face do MUNICÍPIO DE ESPERANTINA- PI, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Em suas razões, ID 5454560 (fls. 178-195), os apelantes sustentam, em suma: a) a existência de decisões em casos idênticos e já resolvidos; b) a intempestividade da defesa do Município apelado, sendo necessário a declaração da revelia; c) que o Município, em vez de convocar e nomear os candidatos classificados em concurso público, preferiu promover contratações irregulares para preenchimento dos mesmos cargos disputados pelos apelantes em concurso anterior.

Dessa forma, pleiteia a reforma da sentença de 1° grau.

Contrarrazões do apelado requerendo a manutenção da sentença (ID 5454561, fls. 118-126).

O Ministério Público Superior, em manifestação (ID 7070528), opina pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

Este o relatório.

 

VOTO DO RELATOR

I- DO CONHECIMENTO DO RECURSO

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do presente Apelo.

II - DO MÉRITO

Consoante se infere dos autos, insurgem-se os apelantes contra a sentença de 1º grau que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, extinguindo o processo com julgamento de mérito.

Verifica-se que os apelantes concorreram em concurso público realizado pelo Município de Esperantina- PI, para o cargo de professor polivalente (Edital nº 003/2001).

O concurso foi homologado em fevereiro de 2002, tendo sido prorrogado por mais dois anos, com validade até 05/02/2006.

Contudo, a despeito de existirem vagas a serem preenchidas pelos candidatos remanescentes do concurso em tela, e este ainda encontrar-se dentro do prazo de validade, o Apelado promoveu a contratação, de forma irregular, de funcionários temporários para exercerem as funções do cargo para o qual os apelantes concorreram, em detrimento dos candidatos classificados no certame em apreço, que aguardavam as suas nomeações.

Eis os fatos alegados pelos autores/apelantes. Passo à análise.

Como se sabe, embora os candidatos aprovados dentro do número de vagas tenham direito subjetivo à nomeação e posse ao cargo, é poder discricionário da Administração o momento para autorizar tais provimentos, dentro do prazo de validade do certame. Todavia, a nomeação da candidata aprovado em concurso público convola-se em direito líquido e certo, quando o candidato conseguir demonstrar cabalmente, a preterição de sua nomeação por não observância da ordem de classificação e quando surgirem novas vagas, ou, for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Nesse sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

 

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos [...] V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521).” (grifo nosso)

Ademais, o tema se encontra pacificado, consoante se infere do entendimento sedimentado dos nossos Tribunais Superiores no sentido de que mesmo os candidatos aprovados fora do número de vagas em concurso público possuem direito público subjetivo à nomeação, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS PREVISTOS NA SÚMULA 15 DO STF.

 

“Súmula 15-  O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;
II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.]”.

Este tem sido, também, o entendimento acolhido por esta Corte de Justiça, quando da prévia análise de casos semelhantes, nos seguintes termos:

“CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS DISPONIBILIZADAS EM CONCURSO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. RECURSO IMPROVIDO 1. A pretensão mandamental que objetiva nomeação e posse em cargo público não se enquadra nas vedações legais ao deferimento de liminares em face da Fazenda Pública com base no art. 2º-B da Lei nº 9.494/97 ou art. 7º, § 2º da Lei nº 12.016/09. 2. A nomeação do impetrante não implica na automática desconstituição dos contratos temporários firmados entre o ente público e terceiros, razão pela qual não se verifica a existência de litisconsórcio passivo necessário. 3. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a mera expectativa de direito à nomeação, decorrente da aprovação em concurso público se convola em direito subjetivo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 4. Recurso não provido. (TJ-PI - MS: 00045518920168180000 PI, Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins, Data de Julgamento: 15/03/2018, 6ª Câmara de Direito Público)”.

Pacificado e acolhido, portanto, o entendimento de que “a mera expectativa de direito à nomeação, decorrente da aprovação em concurso público se convola em direito subjetivo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.”

Ocorre que, compulsando aos autos, não há demonstração inequívoca de contratação de pessoal nos termos admitidos pela jurisprudência e em número capaz de configurar a preterição aos candidatos proponentes da demanda.

Ao contrário, verifica-se que nenhum dos ora apelantes foi aprovado dentro do número de vagas previstas para os cargos aos quais se submeteram no certame, tendo sido apenas “classificados” em posições remotas.

Assim sendo, não restou devidamente comprovada a quebra da ordem de nomeação dos candidatos para os cargos em apreço.

Como bem destaca o magistrado de primeiro grau:

“Na hipótese dos autos, não se pode olvidar que os requerentes comprovaram à saciedade a nomeação, a título precário, de servidores para o desempenho de atribuições que somente poderiam ser exercidas por indivíduos cuja qualificação demanda aferição através de concurso público, não havendo, portanto, instrumento jurídico que efetivamente justifique tais nomeações.

(…)

Por outro lado, nenhum dos documentos juntados comprova que as contratações precárias havidas chegaram a quantidade tal que significasse a existência de vagas suficientes a representarem as classificações galgadas pelos demandantes.

Neste ponto, assiste razão ao demandado, os requerentes foram classificados em posições muito inferiores àquelas representativas das vagas ofertados no edital do concurso e, ainda que tenha havido manifestação do réu pela necessidade maior de pessoal, com a contratação precária de servidores para o desempenho de misteres idênticos, nada comprova que os referidos vínculos chegaram a refletir criação de vagas que fundamentasse a convocação dos autores, dada as suas classificações no concurso vergastado. (...)”

Pois bem.

À guisa de exemplo, cite-se o caso da apelante Suely Fortes Oliveira, que foi classificada na centésima primeira posição para os dois cargos de professor para os quais concorreu. Seria necessária, assim, a comprovação da nomeação precária de outros noventa e oito indivíduos para o cargo em tela, a fim de configurar-se a preterição da apelante, o que não ocorre nos autos, a despeito do grande volume de documentos acostados.

O mesmo entendimento se aplica aos demais apelantes.

Tem-se, ainda, que o entendimento, ora esposado, fora pacificado por este Egrégio Tribunal de Justiça através da recente SÚMULA Nº 15, que assim dispõe:

“Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.”

Diante do exposto e, em conformidade com o parecer ministerial superior, voto pelo conhecimento do presente recurso para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo inalterada a sentença a quo contra a qual se recorre.

É como voto.

Sessão Ordinária Virtual, realizada no período de 09 a 16 de setembro de 2022, da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Deses. José James Gomes Pereira, José Wilson Ferreira de Araújo Júnior – Relator, e o Dr. Antônio de Paiva Sales (convocado) conforme Portaria (Presidência) Nº 1759/2022 – PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM, de 02 de agosto de 2022.

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Manoel de Sousa Dourado – (Folga regulamentar).

Impedimento/ suspeição: não houve.

Sustentação oral: não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 16 de setembro de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -