PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR ESTADUAL. POLICIAL MILITAR. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. DELEGADO DE POLÍCIA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À DIFERENÇA SALARIAL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. PAGAMENTO NÃO COMPROVADO. SENTENÇA MANTIDA. 1 - A ocupação do cargo público deu-se em nítido desvio de função, contrariando o art. 37, II, da CRFB/88, que impõe a realização de concurso público para o preenchimento da vaga. 2 - O servidor possui o direito à percepção da diferença salarial entre um cargo e outro, para que não configure o enriquecimento sem causa da Administração Pública, situação vedada no ordenamento jurídico. 3 - Consoante certidão emitida pela Secretária de Segurança Pública, houve o efetivo exercício pelo Apelado da função de Delegado da Polícia Civil, de modo que o fato constitutivo do seu direito ficou devidamente comprovado, conforme 373, I, do CPC. 4 – O Apelante não fez prova do efetivo pagamento, capaz de fulminar o pleito autoral, bem como não contestou o desvio de função, alegando apenas que o Autor não tem direito a receber as diferenças salariais pleiteadas, não se desincumbindo o ente público do seu ônus, nos termos do art. 373, II, do CPC. 5 - Recebida a gratificação pelo desempenho da função supracitada, deve ser feita a compensação do montante condenatório, sob pena de enriquecimento ilícito. 6 – Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0009610-02.2011.8.18.0140 - Relator: HILO DE ALMEIDA SOUSA - 4ª Câmara de Direito Público - Data 07/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0009610-02.2011.8.18.0140

APELANTE: JOSE CARLOS FERREIRA

Advogado(s) do reclamante: RAFAEL DANIEL SILVA ANDRADE, MARCELO AUGUSTO CAVALCANTE DE SOUZA

APELADO: ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador HILO DE ALMEIDA SOUSA

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR ESTADUAL. POLICIAL MILITAR. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. DELEGADO DE POLÍCIA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À DIFERENÇA SALARIAL. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. PAGAMENTO NÃO COMPROVADO. SENTENÇA MANTIDA.

1 - A ocupação do cargo público deu-se em nítido desvio de função, contrariando o art. 37, II, da CRFB/88, que impõe a realização de concurso público para o preenchimento da vaga.

2 - O servidor possui o direito à percepção da diferença salarial entre um cargo e outro, para que não configure o enriquecimento sem causa da Administração Pública, situação vedada no ordenamento jurídico.

3 - Consoante certidão emitida pela Secretária de Segurança Pública, houve o efetivo exercício pelo Apelado da função de Delegado da Polícia Civil, de modo que o fato constitutivo do seu direito ficou devidamente comprovado, conforme 373, I, do CPC.

4 – O Apelante não fez prova do efetivo pagamento, capaz de fulminar o pleito autoral, bem como não contestou o desvio de função, alegando apenas que o Autor não tem direito a receber as diferenças salariais pleiteadas, não se desincumbindo o ente público do seu ônus, nos termos do art. 373, II, do CPC.

5 - Recebida a gratificação pelo desempenho da função supracitada, deve ser feita a compensação do montante condenatório, sob pena de enriquecimento ilícito.

6 – Recurso conhecido e improvido. 

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PIUAÍ, contra Sentença prolatada pelo Juiz da 1ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina/PI, nos autos da Ação Ordinária Declaratória de Direito c/c Cobrança de Diferenças de Vencimentos (Danos Materiais), ajuizada por JOSÉ CARLOS FERREIRA.

O juiz a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos da exordial para condenar o Estado do Piauí ao pagamento das diferenças salariais com relação ao cargo de Delegado de Polícia, compensadas com a gratificação especial de trabalho percebidas pelo Autor. Além disso, fixou honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação (id nº 1074833 – págs. 41/45).

Nas suas razões recursais (id nº 1074833 – págs. 67/77), o ente público alegou que o servidor não faz jus às diferenças salariais, visto que não ocupou o cargo de Delegado de Polícia através de concurso público, mas em razão da necessidade da continuidade do serviço. Desse modo, não é possível que o Poder Judiciário aumente o seu vencimento com fundamento no princípio da isonomia, visto que o Autor não comprovou o seu direito.

Em sede de Contrarrazões (id nº 1074833 – págs. 80/81), o Recorrido requereu a manutenção da sentença. 

Após, a Apelação Cível foi recebida no duplo efeito, conforme art. 1.012, caput, do CPC/2015 (id nº 2391328).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem parecer de mérito, diante da ausência de interesse público que justifique a sua intervenção (id nº 4481486).

É, em síntese, o relatório.

 

VOTO DO RELATOR

 

I - DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, CONHEÇO da presente APELAÇÃO CÍVEL. 

 

II - DO MÉRITO

Cinge-se a controvérsia recursal acerca da pretensão do Apelado ao recebimento da diferença entre os vencimentos do cargo em que foi investido e a função que efetivamente ocupou.

Verifica-se que o Autor/Recorrido, não obstante ser Policial Militar, exerceu a função de Delegado de Polícia Civil, praticando atos típicos do referido cargo, consoante a certidão de tempo de serviço acostada aos autos (id nº 1074830 – pág. 20).

Portanto, a ocupação do cargo público deu-se em nítido desvio de função, contrariando o art. 37, II, da CRFB/88, que impõe a realização de concurso público para o preenchimento da vaga.

Porém, o servidor possui o direito à percepção da diferença salarial entre um cargo e outro, para que não configure o enriquecimento sem causa da Administração Pública, situação vedada no ordenamento jurídico.

Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, consolidado na Súmula nº 378: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Observa-se, ainda, que é inaplicável a Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal que dispõe: “Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia”. Pois o Juiz a quo não decidiu pelo aumento do salário ou procedeu ao enquadramento/equiparação, mas tão somente determinou o pagamento de indenização pelo exercício de cargo com remuneração superior, não infringindo os princípios da isonomia e da legalidade. Nesse sentido, vejamos a jurisprudência dos tribunais pátrios:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ. 1. A jurisprudência do STJ; há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." 3. Recurso Especial não provido. (REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIM, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017). (Grifei)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO C/C AÇÃO DE COBRANÇA. PAGAMENTO DE DIFERENÇA SALARIAL. DESVIO DE FUNÇÃO. POLICIAL MILITAR DESIGNADO PARA EXERCER O CARGO DE DELEGADO DE POLÍCIA CIVIL. DIREITOS GARANTIDOS CONSTITUCIONALMENTE. VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. SENTENÇA MANTIDA. 1) A investidura em cargos ou empregos públicos da Administração direta e indireta exige prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. A obrigatoriedade de concurso público está previsto no artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988. A adoção do critério do concurso público para o ingresso no serviço público não só permite que sejam escolhidos para ocupar o cargo ou emprego aqueles com melhores qualificações, mas, especialmente, faz valer os princípios constitucionais da igualdade, da impessoalidade e da moralidade. 2) No entanto, ainda é prática comum na administração pública, o desvio de função pública, onde o servidor exerce atividades de funções diferentes do cargo para o qual foi aprovado. Em situações como essa, o Estado, sob pena de enriquecimento sem causa, deverá indenizar ao servidor, com o pagamento da diferença salarial. Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, \"o desvio de função ocorrido em data posterior à Constituição de 1988 não pode dar ensejo ao reenquadramento. No entanto, tem o servidor direito de receber a diferença das remunerações, como indenização, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado\" (AI 339.234-AgR, Relator Ministro Sepúlveda Pertence). Outros precedentes: RE 191.278, RE 222.656, RE 314.973-AgR, AI 485.431-AgR, AI 516.622-AgR, e REs 276.228, 348.515 e 442.965. 3) No caso vertente, o autor da ação é policial militar e foi designado para exercer o cargo de Delegado de Polícia Civil, em flagrante desvio de função, durante o período de 09 (NOVE) Anos, 05 (CINCO) Meses e 05 (CINCO) dias. Entretanto era remunerado tão somente com o subsídio de policial militar, quando deveria ter recebido o pagamento do subsídio de Delegado de Polícia Civil, face ao evidente desvio de função. Sendo assim, ficou realmente demonstrado que o autor tem direito a receber o pagamento das diferenças remuneratórias, como verdadeira indenização, descontando-se, contudo, as gratificações que o apelado recebia a título de gratificação pelo desempenho da função (Gratificação por Condição Especial de Trabalho - DAS), excluído o período afetado pela prescrição quinquenal. Em razão do exposto e o mais que dos autos constam, VOTO pelo CONHECIMENTO E IMPROVIMENTO DOS RECURSOS OFICIAL E VOLUNTÁRIO, para manter a sentença recorrida em todos os termos e fundamentos. É o Voto. O Ministério Público Superior deixou de se manifestar por ausência de interesse público a justificar sua intervenção.

(TJPI | Apelação / Reexame Necessário Nº 2018.0001.001323-0 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 29/08/2019) (Grifei)

 

Analisando os autos, verifica-se que o Apelado é servidor público estadual da Polícia Militar do Estado do Piauí. Entretanto, consoante certidão emitida pela Secretária de Segurança Pública constante no bojo do processo, houve o efetivo exercício pelo Apelado da função de Delegado da Polícia Civil por um determinado período em cidades do interior do Estado, de modo que o fato constitutivo do seu direito ficou devidamente comprovado, conforme 373, I, do CPC.

Por outro lado, o Apelante não fez prova do efetivo pagamento, capaz de fulminar o pleito autoral, bem como não contestou o desvio de função, alegando apenas que o Autor não tem direito a receber as diferenças salariais pleiteadas, não se desincumbindo o ente público do seu ônus, nos termos do art. 373, II, do CPC.

Desse modo, comprovado o desvio de função, o Recorrido faz jus às diferenças remuneratórias entre os vencimentos do cargo que formalmente ocupa e os do cargo que efetivamente exercera, durante o período não atingido pela prescrição, até a data em que cessou a ocupação do cargo de Delegado de Polícia.

Tendo a parte apelada percebido gratificação pelo desempenho da função supracitada, deve ser feita a compensação do montante condenatório, sob pena de enriquecimento ilícito.

Sobre o tema, segue ementa de julgado da minha Relatoria, in verbis:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. EXERCER FUNÇÃO DELEGADO. APELO IMPROVIDO.1. A inicial trata-se de ação ordinária na qual os apelados aduzem que são policiais militares tendo sido designadas para responderem pelo cargo de Delegado, não tendo recebido a remuneração equivalente a este cargo.2. O juiz a quo julgou procedente os pedidos formulados na inicial, condenando o Estado do Piauí pagar as diferenças salariais referentes ao período em que laboraram como delegados de policia. Condenando ainda a 10% sobre o valor da causa em custas e honorários advocatícios.3. Assim, deve ser concedida aos servidores o direito a percepção da diferença salarial entre um cargo e outro, para que não se configure, ainda, o enriquecimento sem causa da administração pública, situação vedada em nosso ordenamento jurídico. Este, aliás, é o entendimento do STJ ao estabelecer que o servidor faz jus ao ressarcimento das diferenças remuneratórias pelo exercício de cargo diverso do seu. 4. Assim, percebe-se que, nem mesmo a percepção de gratificação pelo exercício da referida função (delegado de polícia civil) constitui óbice ao enquadramento dos fatos comprovados nos autos como desvio de função. 5 Assim, diante dos documentos colacionados aos autos resta comprovado o desvio de função a que fora submetido os apelados, pelo que fazem jus ao recebimento das diferenças de remuneração correspondentes. 6. Não há que se falar em burla ao concurso público, tendo em vista que a demanda tem por objetivo a percepção das diferenças salariais entre o não havendo que se falar em provimento derivado do cargo de Delegado de Polícia, sendo devido, apenas o pagamento da diferença salarial. 7.Nesta senda, não merece prosperar a alegação da separação dos poderes tendo em vista que não há analise do mérito administrativo, e sim análise da legalidade do desvio de função e a diferença salarial correspondente.8 Quanto os honorários advocatícios, a teor do que dispõe o art.20, §4° do CPC vigente à época, sua fixação deve levar em conta a atividade desenvolvida, a natureza da causa, o tempo de tramitação da demanda e o zelo do advogado. Desta feita, mantenho o valor fixado em 10% do valor da condenação.9. Apelo improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.001612-3 | Relator: Des. Hilo de Almeida Sousa | 3ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 05/09/2017) (Grifei)

 

Noutro ponto, não há que falar em burla ao concurso público, tendo em vista que a demanda não objetiva o provimento derivado em cargo de carreira. Em consequência, não merece prosperar a alegação de separação dos poderes, pois não houve análise do mérito administrativo, apenas da legalidade do desvio da função e da diferença salarial correspondente.

Assim sendo, agiu corretamente o julgador de piso, razão pela qual a manutenção da sentença é medida que se impõe.

 

III. DO DISPOSITIVO

Diante do exposto, conheço do Apelação Cível, mas, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença em todos os termos.

Em razão da sucumbência, majoro os honorários advocatícios, fixando-os em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, conforme art. 85, § 11, do CPC/2015.

É o voto.

 

Teresina, 03/11/2022