EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DO ART. 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NULIDADE. PAGAMENTO DE FGTS DEVIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento segundo o qual “as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. (STF – RE 705140) 2. O Apelado fora admitido no serviço público sem aprovação em concurso público para exercer a função de auxiliar de psicólogo clínico, no período de 04/01/2009 a 31/10/2014, quando foi encerrado o vínculo com a Administração municipal. 4. Configurada a nulidade da contratação, impõe-se o entendimento firmado na jurisprudência, para reconhecer serem devidas as parcelas relativas ao FGTS e saldo de salário não pago. Súmula 09 do TJPI. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800589-43.2018.8.18.0036 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 20/09/2022 )

 

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATAÇÃO SEM OBSERVÂNCIA DO ART. 37, IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NULIDADE. PAGAMENTO DE FGTS DEVIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento segundo o qual “as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. (STF – RE 705140)

2. O Apelado fora admitido no serviço público sem aprovação em concurso público para exercer a função de auxiliar de psicólogo clínico, no período de 04/01/2009 a 31/10/2014, quando foi encerrado o vínculo com a Administração municipal.

4. Configurada a nulidade da contratação, impõe-se o entendimento firmado na jurisprudência, para reconhecer serem devidas as parcelas relativas ao FGTS e saldo de salário não pago. Súmula 09 do TJPI.

5. Recurso conhecido e não provido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos. Honorários advocatícios recursais majorados em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, conforme disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de Apelação Cível da sentença de Id. 5740588, oriunda da Vara Única da Comarca de Altos, nos autos de Reclamação Trabalhista proposta por ALUÍZIO JOSÉ GONÇALVES DE SOUSA em face do MUNICÍPIO DE ALTO LONGÁ.

O juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido, para condenar o Município de Alto Longá a pagar os salários referentes aos meses de novembro e dezembro de 2013 e recolher as parcelas do FGTS referentes ao período trabalhado, com início em 04/01/2009 e término em 31/10/2014. Indeferiu o pedido de indenização por danos morais.

Inconformado, o MUNICÍPIO DE ALTO LONGÁ interpôs Apelação (Id. 5740592). Em suas razões recursais, sustenta que se trata de contração irregular e nula, não havendo o que se falar em condenação ao Município Apelante, que buscou regularizar seu quadro de servidores de forma legítima e estatutária, demitindo regularmente os trabalhadores que não haviam ingressado por concurso público e pagando por seus dias laborados.

Afirma que o servidor público regido por seu próprio estatuto não faz jus ao FGTS, por ser incompatível ao seu próprio regimento – Lei nº 006/2011, por ser em si uma verba inerente àqueles trabalhadores/servidores submetidos ao regime celetista e não estatutário. Aduz que atenta contra o bom senso e contra os princípios gerais do direito a possibilidade de um servidor contratado irregularmente ter mais direitos que um servidor legitimamente investido em cargo público, quando garante àquele direito ao recebimento de FGTS que não assiste ao servidor estatutário. Requer a reforma total da sentença.

Contrarrazões da parte Apelada em Id. 5740603 pleiteando a manutenção da decisão apelada em todos os seus termos.

O Ministério Público Superior deixou de opinar no feito, alegando a inexistência de interesse público que justifique a sua intervenção (Id. 6688567).

Este o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINAR

Não há  preliminar a ser analisada.

III. MÉRITO

Narram os autos que o autor ingressou no serviço público municipal, mediante contrato precário de prestação de serviços, para trabalhar na função de auxiliar de psicólogo clínico. Tendo exercido suas funções no período de 04/01/2009 a 31/10/2014.

Quanto ao acervo probatório, tem-se que a parte autora juntou documentos que comprovam o seu vínculo com o Município e o respectivo exercício, como contrato de locação de serviços assinado pelo Prefeito Municipal em Id. 5740578 - págs. 14/16

Com efeito, da análise da petição inicial, corroborada com os documentos nela colacionados, infere-se que o demandante foi admitido no serviço público em janeiro de 2009, sem aprovação em concurso público. Ora, o art. 37, inciso IX da Constituição Federal dispõe que “a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária ou de excepcional interesse público”.

De logo observa-se que as funções exercidas pelo autor junto ao órgão empregador em nada se harmonizam com a excepcionalidade ínsita aos contratos de natureza temporária, de modo que não há que cogitar a caracterização da relação como trabalho temporário.

Não se trata de nomeação para o exercício de função de confiança, porque esta, como dispõe o art. 37, V, da CF/1988, é exercida exclusivamente por servidor de cargo efetivo; tampouco de cargo em comissão, uma vez que se destina apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Tem-se, assim, nomeação para cargo público sem aprovação prévia em concurso. De fato, é possível ler na peça recursal (Id. 5740592) o seguinte litteris:

“Verificando o caso em tela, o Requerente/Apelado, não ingressou no serviço público por meio do regular concurso ou processo seletivo que a legitimasse servidora pública, daí ter o claro entendimento de uma CONTRATAÇÃO NULA que fundamentou a sua demissão e o recebimento pelos dias laborados em favor do Município Apelante”.

 

Assim, o próprio ente público reconhece a clara violação ao princípio do concurso público, regra consagrada constitucionalmente no inciso II do mesmo dispositivo, como se lê a seguir:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

Nestes termos, o citado dispositivo constitucional determina que a investidura nos cargos e empregos públicos depende de aprovação em concurso público, na forma prevista em lei, excepcionando-se tão somente os cargos em comissão de livre nomeação e exoneração e os contratos por tempo determinado, situações que, como dito, não se amoldam ao caso em apreço, por não comprovadas pelo ente público recorrido, que poderia ter juntado portaria de nomeação, por exemplo.

Como consequência, configurada a nulidade da contratação, é devido o pagamento do FGTS ao Apelado, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado em regime de julgamento de causas repetitivas (repercussão Geral – art. 543-B do CPC/73 e 1.036 do CPC/2015) no sentido de que a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devido apenas a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei n.° 8.036/1990, como segue:

Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 

1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 

2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.

(RE 596478, Relator(a): ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-040 DIVULG 28-02-2013 PUBLIC 01-03-2013 EMENT VOL-02679-01 PP-00068)

CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO.

1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º).

2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

3. Recurso extraordinário desprovido. 

(STF – RE 705140. Julgador: Min. Teori Zavascki. Órgão: Tribunal Pleno. Julgado em 28/08/2014)

Também a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988. Dentre elas, consta a inobservância do certame. Vejamos:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DE MINAS GERAIS. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. EFEITO EX TUNC. NULIDADE DO VÍNCULO. FGTS. DIREITO.

1. No julgamento do RE 596.478/RR, realizado sob a sistemática da repercussão geral, o STF declarou a constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/1990, garantindo o direito ao depósito de FGTS aos empregados admitidos sem concurso público por meio de contrato nulo.

2. Também sob a sistemática da repercussão geral, a Suprema Corte, (RE 705.140/RS), firmou a seguinte tese: "A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art.19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS".

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4.876/DF, declarou a inconstitucionalidade dos incisos I, II, IV e V, do art. 7º, da Lei Complementar do Estado de Minas Gerais n. 100/2007, sob o fundamento de que o referido diploma legal tornou titulares de cargo efetivo servidores que ingressaram na administração pública sem a observância do preceito do art. 37, II, da CF/1988.

4. O efeito prospectivo de parte da decisão proferida no julgamento da referida Ação Direta de Inconstitucionalidade - definindo que a sua eficácia só começaria a surtir efeitos a partir de doze meses, contados da data da publicação da ata daquele julgamento - não retirou o caráter retroativo do julgado (ex tunc), tendo apenas postergado a incidência desse efeito em razão da necessidade de continuidade do serviço público e do grande volume de servidores envolvidos. Precedentes do STJ.

5. A nulidade da efetivação dos servidores em cargo público alcançou todo o período regido pelos dispositivos declarados inconstitucionais, pois tal declaração de inconstitucionalidade, ao tornar nulo o provimento indevido em cargo efetivo, ensejou a nulidade da relação contratual jurídico-administrativa.

6. O fato de ter sido mantido o vínculo estatutário do servidor com o Estado de Minas Gerais por determinado período não exclui o direito ao depósito do FGTS, já que, uma vez declarado nulo o ato incompatível com a ordem constitucional, nulo está o contrato firmado com o ente federativo.

7. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "Os servidores efetivados pelo Estado de Minas Gerais submetidos ao regime estatutário, por meio de dispositivo da LCE n.100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo STF na ADI 4.876/DF, têm direito aos depósitos no FGTS referentes ao período irregular de serviço prestado." 

8. Hipótese em que o acórdão do Tribunal de origem se encontra em dissonância do entendimento ora estabelecido, merecendo amparo a pretensão formulada, com o reconhecimento do direito ao depósito dos valores relativos ao FGTS na conta vinculada da parte recorrente.

9. Agravo Interno não provido.

(AgInt no REsp 1878315/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. DIREITO AO FGTS. TEMA 191/STF. ENTENDIMENTO RATIFICADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO AOS EMPREGADOS. TEMA 308/STF. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA EM DESCONFORMIDADE COM O ART. 37, IX, DA CF/88. DIREITO À PERCEPÇÃO DO FGTS. TEMA 916/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O POSICIONAMENTO DA SUPREMA CORTE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 596.478/RR, sob a sistemática da repercussão geral, acolheu a tese de que é "devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o direito ao salário" (Tema 191). 

2. Da mesma forma, ao apreciar o Recurso Extraordinário 705.140/RS, o Excelso Pretório firmou entendimento, com o reconhecimento da existência de repercussão geral da questão suscitada, no sentido de que a contratação de pessoal pela Administração Pública sem a observância da regra do concurso público geraria o direito à percepção do FGTS (Tema 308). 

3. Reafirmando sua jurisprudência e ampliando as situações jurídicas que legitimam a percepção do FGTS, a Corte Constitucional estabeleceu, no julgamento do Recurso Extraordinário 765.320 RG/MG (Tema 916), que "a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS".

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1741003/MG, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019)

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FGTS. CONTRATAÇÃO ILEGAL. NULIDADE DO VÍNCULO. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. DEPÓSITO OBRIGATÓRIO.

1. É devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988.

2. Tal orientação incide, inclusive, no caso de contratação temporária nula, assim considerada em decorrência da inobservância do caráter transitório e excepcional. Precedentes do STJ e do STF.

3. No caso dos autos, o autor foi nomeado para o cargo de professor de educação básica. Não se trata de nomeação para o exercício de função de confiança, porque esta, como dispõe o art. 37, V, da CF/1988, é exercida exclusivamente por servidor de cargo efetivo; tampouco de cargo em comissão, uma vez que se destina apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

4. Tem-se, portanto, a ocupação de um cargo público sem a realização de concurso, que é uma exigência imposta pelo art. 37, II, da Constituição Federal e cujo descumprimento, na forma do § 2º do mesmo dispositivo, "[...] implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei".

5. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1752476/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 16/05/2019)

Sobre o tema, o Egrégio Tribunal de Justiça do Piauí, firmou o entendimento subscrito no enunciado da Súmula nº 09 de que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação, é devido o pagamento do FGTS e dos salários referentes ao período trabalhado. Transcrevo. 

SÚMULA Nº 09 TJPI - A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. 

Registre-se que o ente público Requerido não acostou aos autos nenhum documento referente ao pagamento das verbas pleiteadas, não se desincumbindo de provar qualquer fato modificativo ou extintivo da obrigação, remanescendo, pois, quanto aos fatos, a conclusão de que as parcelas requeridas, de fato, não foram adimplidas pelo ente público, tal como sentenciou o juiz de primeiro grau.

Acrescente-se que, diante do não pagamento da remuneração, dada a natureza alimentícia das verbas devidas, tem-se por incabível, inclusive, a alegação de que a adimplência da despesa encontra limites na legislação relativa às Finanças Públicas ou mesmo no fato de ser oriunda de gestão anterior, sob pena de violação do enriquecimento ilícito, além de clara afronta ao preceito constitucional do direito inviolável à remuneração do servidor previsto no art. 39, §3º da CF/88, que dispõe, in verbis:

Constituição Federal/88

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

(...)

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

 

 Portanto, não tendo sido documentalmente refutada, pelo ente público, a contratação ilegítima, entende-se por devidos, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, os depósitos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS e o salário não pago, nos termos da jurisprudência consolidada.

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação, e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos.

Honorários advocatícios recursais majorados em 2% (dois por cento) sobre o valor da condenação, conforme disposto no artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

 

Teresina, 20/09/2022