APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA PARA O TRÁFICO. RECURSO DEFENSIVO. PRELIMINAR. INCONSTITUCIONALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. REJEIÇÃO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. MERCÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADA. ÂNIMO ASSOCIATIVO DE CARÁTER DURADOURO E ESTÁVEL DEMONSTRADO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DESCABIMENTO. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DA ATENUANTE INOMINADA DO ARTIGO 66 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. INOBSERVÂNCIA DO ART. 580 DO CPP NÃO CONFIGURADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE SUBJETIVA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como é o tráfico de entorpecentes. No caso em apreço, o ingresso foi precedido de fundadas razões que levaram a suspeita da prática do crime, estando alicerçada nas informações constantes no relatório técnico de Investigação n. 008/2017-NIVG/PICOS. 

2. Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 5995085 - Pág. 15), pelo Laudo de Exame de Constatação (5995085 - Págs. 33/35) e pelo Laudo de Exame Pericial (5995087 - Págs. 36/38), o qual constatou tratar-se de: a) 775,80g (setecentos e setenta e cinco gramas e oitenta centigramas), massa líquida, de substância petriforme de coloração amarela, acondicionadas em 05 (cinco) invólucros plásticos; b) 621,10g (seiscentos e vinte e um gramas e dez centigramas) massa líquida, de substância pulverizada de coloração branca amarelada, acondicionadas em 01 (um) invólucro plástico, e 49,50g (quarenta e nove gramas e cinquenta centigramas), massa líquida, de substância pulverizada de coloração branca, acondicionadas em 01 (um) invólucro plástico; e c) 59,155kg (cinquenta e nove quilogramas e cento e cinquenta e cinco gramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de folhas e sementes, prensados em formato de tabletes retangulares e acondicionados em 60 (sessenta) invólucros de fita adesiva, sendo que todas as substâncias estavam armazenadas dentro de um isopor de 50L, além dos depoimentos das testemunhas, bem como pelos depoimentos testemunhais, colhidos em juízo, que se mostraram firmes e uníssonas na comprovação do delito em exame. 

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343/2006) exige a demonstração do elemento subjetivo do tipo específico, qual seja, o ânimo de associação de caráter duradouro e estável, como se verificou no caso em comento. 

4. A análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. Precedentes do STJ. 

5. Os Tribunais Superiores, em observância ao art. 42 da Lei 11.343/2006, consolidaram o entendimento no sentido de que a elevada quantidade e a natureza da substância apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (STF RHC 170551 AgR/SC, STF RHC 146305 AgR/MS, STJ AgRg no AREsp 1092574/RJ, STJ AgRg no AREsp 1172426/SP). 

6. Hipótese em que se tratando de condenado multirreincidente, a agravante prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, ou seja, não é integral a compensação entre elas. Precedentes. 

7. A teoria da coculpabilidade ou vulnerabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida. 

8. A teor do art. 580 do Código de Processo Penal, o deferimento do pedido de extensão exige que o corréu esteja na mesma condição fático processual daquele já beneficiado - o que não ocorre na espécie. 

9. Além da elevada quantidade de droga apreendida, os acusados estavam sendo monitorados através de uma investigação procedente do Núcleo de Inteligência de Picos, o qual demonstra que o ora apelante vinha praticando vários crimes relacionados ao Tráfico de Drogas, nas imediações da região, o que denota a dedicação às atividades criminosas, suficiente para obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado. 

10. Apelo conhecido e não provido. 

Cuida-se de Apelação Criminal interposta pela defesa de Valdeci Raimundo de Moura Gomes em face da Sentença Penal Condenatória proferida pelo Juiz a quo, em que julgou procedente o pedido encartado na Denúncia, condenando a Acusada/Apelante nas sanções previstas no Artigo 33 e 35, da Lei Nº 11.343/06, cuja pena privativa de liberdade fora definitivamente fixada em 21 (vinte e um) anos, 04 (quatro) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, cumulada com multa quantificada em 2.270 (dois mil duzentos e setenta) dias-multa, equivalentes a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos. 

Em suas RAZÕES RECURSAIS, a Defesa do acusado Valdeci requer: I) preliminarmente, que sejam declaradas inconstitucionais as buscas e apreensões domiciliares realizadas durante a noite; que sejam desentranhadas do processo as provas ilícitas e as delas decorrentes; Requer que seja reconhecida a ausência do requisito essencial “fundadas razões” para o deferimento de mandado de busca domiciliar que culminou com a prisão em suposto flagrante, no dia 03.06.2020; Que seja reconhecida, a ausência de fundadas razões para o ingresso, durante a noite de 03.06.2020, na residência em decorrência de flagrante delito, não bastando tão somente denúncias anônimas; II) No mérito, requer: a) absolvição do crime do Artigo 33 e 35, da Lei de Drogas, em razão da ausência de provas para a condenação nos termos do Artigo 386, V e VII, do Código de Processo Penal; b) aplicação da atenuante do Artigo 65, III, “d” e art. 66, ambos do Código Penal; c) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006. 

Em sede de CONTRARRAZÕES, o Ministério Público de primeiro grau pugna pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto, mantendo-se intacta a sentença vergastada. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (ID 7319710), pelo conhecimento e não provimento do presente recurso, a fim de que seja mantida integralmente a decisão hostilizada. 

 É o relatório. 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), razão pela qual dele CONHEÇO.  

PRELIMINARES 

Preliminarmente, a Defesa requer que sejam declaradas inconstitucionais as buscas e apreensões domiciliares realizadas durante a noite, uma vez que não houve presente nenhuma das exceções elencadas no art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, que positiva o direito fundamental à propriedade privada e à intimidade, visto que está ausente o requisito essencial "fundadas razões" para o deferimento de mandado de busca domiciliar que culminou com a prisão em suposto flagrante, no dia 03.06.2020, baseando-se apenas em denúncias anônimas. 

Todavia, tal alegação não merece prosperar. 

Destarte, cabe ressaltar que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016). 

Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 

Ao ensejo, segundo recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, "o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo" (AgRg no HC 612.972/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 28/6/2021).  

No caso sub examine, observa-se que o ingresso na residência do sentenciado pela autoridade policial, foi precedida de fundadas razões que levaram a suspeita da prática do crime, estando alicerçada nas informações constantes no relatório técnico de Investigação n. 008/2017-NIVG/PICOS, o qual apontava que o réu era responsável pela mercancia de drogas na cidade de Picos/PI, estocando drogas em sua residência.  

Ressalta-se, ainda, que os dados foram coletados não somente por meio de denúncias anônimas, mas também através de campanas e informações repassadas por moradores da comunidade. 

Desta feita, por se tratar do crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, justifica-se a atuação policial e o ingresso na residência do acusado sem mandado judicial, em período noturno, não havendo, pois, que se falar em prova ilícita na hipótese dos autos ou incidência do art. 5º da CF/88, eis que amparado em fundadas razões. 

Assim, rejeito a preliminar arguida. 

DO MÉRITO 

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO  

Inicialmente, o Apelante pugna pela absolvição dos crimes previstos nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/03, tendo em vista a ausência de provas da autoria e materialidade delitivas, nos termos do art. 386, V e VII do Código de Processo Penal.

Em que pesem os argumentos defensivos, não assiste razão a defesa. 

Da análise detida dos autos, constata-se que a materialidade e a autoria delitivas encontram-se demonstradas pelo Auto de Apresentação e Apreensão (ID 5995085 - Pág. 15), pelo Laudo de Exame de Constatação (5995085 - Págs. 33/35) e pelo Laudo de Exame Pericial (5995087 - Págs. 36/38), o qual constatou tratar-se de: a) 775,80g (setecentos e setenta e cinco gramas e oitenta centigramas), massa líquida, de substância petriforme de coloração amarela, acondicionadas em 05 (cinco) invólucros plásticos; b) 621,10g (seiscentos e vinte e um gramas e dez centigramas) massa líquida, de substância pulverizada de coloração branca amarelada, acondicionadas em 01 (um) invólucro plástico, e 49,50g (quarenta e nove gramas e cinquenta centigramas), massa líquida, de substância pulverizada de coloração branca, acondicionadas em 01 (um) invólucro plástico; e c) 59,155kg (cinquenta e nove quilogramas e cento e cinquenta e cinco gramas), massa líquida, de substância vegetal, desidratada, composto de fragmentos de folhas e sementes, prensados em formato de tabletes retangulares e acondicionados em 60 (sessenta) invólucros de fita adesiva, sendo que todas as substâncias estavam armazenadas dentro de um isopor de 50L, além dos depoimentos das testemunhas, bem como pelos depoimentos testemunhais, colhidos em juízo, que se mostraram firmes e uníssonas na comprovação do delito em exame. 

Cabe destacar que, para a configuração do referido delito se mostra desnecessário que o acusado seja flagrado vendendo, oferecendo, ministrando, entregando ou ainda fornecendo a outrem, de qualquer forma, a substância ilícita. 

O delito, em verdade, é de natureza permanente, preexistindo ao efetivo exercício da comercialização da ilícita mercadoria, integralizando-se a partir do instante em que o agente a tem consigo para fins de mercância. 

Ademais, foi realizada perícia no celular do acusado, o qual apontou conversas e tratativas com vários clientes, além de constar fotografias de substâncias ilicítas e balanças de precisão, conforme se depreende do Inquérito Policial (fls. 194/206). 

A testemunha Geyffre Marques Santos, policial civil, declarou "que já possuíam a informação de que Elson e Valdeci praticavam a traficância juntos, sendo Valdeci o responsável pelo estoque e venda e Elson o proprietário do entorpecente; que ambos praticam a traficância no município de Picos e microrregião, bem como nas cidades de Oeiras, Simplício Mendes, Santo Inácio, Floresta, dentre outras; que realizaram a fiscalização de ambos os indivíduos e no momento da Busca Pessoal foi localizado com Elson uma grande quantia em dinheiro, totalizando o valor de R$ 7.455 (sete mil, quantrocentos e cinquenta e cinco reais), e com Valdeci a quantia de R$ 448,00 (quatrocentos e quarenta e oito) e um aparelho celular da marca Motorola, modelo XT1672, de cor cinza; que deram incício ao cumprimento das buscas no imóvel de Valdeci, oportunidade em que foi encontrada uma quantidade de droga fracionada em cima da mesa da cozinha e dois isopores contendo ao todo 60 (sessenta) tabletes de maconha e pedaços menores de crack armazenados em um quarto que parecia ser utilizado como despensa; (...)". 

Dessa forma, não é custoso trazer à memória o entendimento jurisprudencial sobre a presumida credibilidade e idoneidade dos testemunhos de policiais que participaram da prisão em flagrante, principalmente quando não se demonstra um particular interesse dos agentes do Estado em prejudicar o réu. (STF, HC 73.518/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Primeira Turma, j. 26.03.1996, DJ, 18.10.1996; STJ, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, T5, j. 23.02.2009, DJe. 09.03.2009; TJ/RO, ApCrim, n. 0064122-73.2009.8.22.0501, Rel. Juiz Francisco Prestello de Vasconcellos, 1ª Câmara Especial, j. 25.08.2010; TJ/RO, ApCrim, n. 0033170-14.2009.8.22.0501, Rel. Juíza Duília Sgrott Reis, j. 30.03.2010; TJ/RO AC 0010057-26.2012.8.22.0501, j. 14.08.2013). 

Assim, conforme demonstrado, os depoimentos prestados por autoridades policiais, em regra, revestem-se de credibilidade e eficácia probatória, restando comprometidos apenas quando não encontram apoio nos demais elementos ou em face de má-fé devidamente constatada, o que não se verifica no caso dos autos. Ademais, os policiais responsáveis pelo flagrante foram convergentes quanto às circunstâncias da abordagem e à apreensão do material ilícito. 

Não é crível, no presente contexto, que os policiais tenham imputado conduta delituosa a inocentes a fim de incriminá-los, quando não há, nos autos, elementos que indiquem tal ação. 

Ademais, a elevada quantidade, qualidade das substâncias ilícitas apreendidas (maconha e cocaína), a diversidade, a maneira de acondicionamento, as fotografias de balanças de precisão (instrumento típico na comercialização de drogas), bem como as circunstâncias do delito não conduzem à interpretação diversa daquela que lhe foi dada pelo julgador de primeiro grau. 

Cabe ressaltar que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla e a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, é suficiente para a consumação da infração, sendo prescindível a realização de atos de venda do entorpecente. 

Desta feita, não prospera a tese absolutória. 

Quanto ao pleito de absolvição pelo crime de associação para o tráfico de drogas, cumpre observar o disposto no art. 35 da Lei 11.343/06: 

"Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § lo, e 34 desta Lei: 

Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa."  

Destarte, saliento que o delito de associação para o tráfico não se confunde com o concurso de agentes no tráfico de drogas, vez que tratam de delitos autônomos. 

Enquanto a coautoria revela-se pela simples demonstração da prática das condutas do art. 33 por mais de uma pessoa nas mesmas circunstâncias fáticas, a associação prevista no art. 35 demanda a comprovação de um nítido vínculo volitivo, estável e permanente, para a prática daquelas condutas. 

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA INSUFICIENTE DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO. (...) DEDICAÇÃO DOS PACIENTES À ATIVIDADE CRIMINOSA. CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 

- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 

- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35, da Lei n. 11.343/2006) exige a demonstração do elemento subjetivo do tipo específico, qual seja, o ânimo de associação de caráter duradouro e estável. Do contrário, o caso é de mero concurso de pessoas. 

(...) 

- Habeas corpus não conhecido. 

- Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena da paciente SIMONE DE SOUSA DO CARMO ao novo patamar de 13 anos, 10 meses e 18 dias de reclusão e 1.904 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 

(HC 479.977/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 23/05/2019) 

No ponto, vale ressaltar que a expressão "reiteradamente ou não", prevista no tipo penal em questão, refere-se à(s) conduta(s) visada(s) pelos indivíduos associados e não ao delito de associação em si. Ou seja, as pessoas podem se associar para praticar uma das condutas ou ainda reiterar na mesma ou em condutas diversas, desde que inseridas no rol do art. 33 da Lei de Drogas. 

Na tradição de nosso sistema penal, o mero concurso de agentes – diga-se, a reunião ou o auxílio eventual – sempre foi considerado como qualificadora, agravante ou majorante de um outro tipo penal, e nunca como um tipo básico, um crime autônomo. 

Assim, com razão a doutrina e a jurisprudência que afasta a incidência do tipo previsto no art. 35 aos casos de auxílio ou reunião eventual de indivíduos para a prática das condutas previstas no art. 33 da Lei 11.343/2006, ao exigir que essa associação seja estável e duradoura, ligada pelo animus associativo dos agentes. 

No caso dos autos, entretanto, foi devidamente demonstrado que os apelantes praticavam habitualmente o tráfico de drogas, confirmando-se claramente a divisão de tarefas na prática delitiva, com a comunhão de interesses. 

Com efeito, entendo que o conjunto probatório carreado aos autos é suficiente para embasar o decreto condenatório do magistrado de primeiro grau, não havendo que se falar de ausência de provas. 

DA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS 

Noutra senda, a Defesa do acusado pugna pelo redimensionamento da pena-base para o seu mínimo legal, sob a alegação de ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tendo em vista que o Juízo a quo se utilizou de fundamentações inidôneas para exasperar a pena base. 

Destarte, torna-se imperioso destacar que, na análise das circunstâncias judiciais e de sua consequente valoração, o julgador deve utilizar fundamentos justos, com vistas a determinar reprimenda necessária e suficiente para a reprovação do crime. Nesse diapasão é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. VIA INADEQUADA PARA REVISÃO. SEGUNDO PACIENTE. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PATAMAR MÍNIMO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.  

1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.  

(...) 

5. Ordem de habeas corpus denegada. 

(STJ - HC: 502342 SC 2019/0094692-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/05/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2019) 

No caso sub examine, o magistrado sentenciante valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, das circunstâncias e consequências do crime. 

Todavia, vejo que a dosimetria da pena não merece reparo, porquanto o julgador analisou corretamente o caso, tendo aplicado, conforme os limites estabelecidos pela legislação, a pena que entendeu justa, necessária e suficiente à reprovação do crime em questão, com fundamentação concreta, não havendo, portanto, que se falar modificação do julgado. 

Considere-se que o magistrado de primeiro grau não fixou a pena em patamar excessivo, e tendo fundamentado de forma idônea a motivação da exasperação da pena base, utilizando-se de elementos concretos para tal, observando-se a discricionariedade vinculada. 

A propósito: 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. DOSIMETRIA. MULTIPLICIDADE DE ANTECEDENTES. PROPORCIONALIDADE DO INCREMENTO. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. 

[...] 

4. Nos moldes da jurisprudência desta Corte, "a análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015). 

[...]  

(HC 582.413/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 15/06/2020) 

Dessa forma, cabe ressaltar que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 

Ademais, cabe mencionar que a pena não deve ser redimensionada ao patamar mínimo legal, em virtude da excessiva quantidade e natureza da droga apreendida, conforme dispõe o art. 42 da Lei 11.343/2006: 

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 

Nessa esteira, os Tribunais Superiores, em observância ao art. 42 da Lei 11.343/2006, consolidaram o entendimento no sentido de que a elevada quantidade e a natureza da substância apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (STF RHC 170551 AgR/SC, STF RHC 146305 AgR/MS, STJ AgRg no AREsp 1092574/RJ, STJ AgRg no AREsp 1172426/SP). 

Desta feita, não há que se falar em redimensionamento da pena base para o patamar mínimo legal. 

DA ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA 

O apelante requer, ainda, a aplicação da atenuante da confissão espontânea, na segunda fase da dosimetria da pena. 

Entretanto, sem razão. 

No caso concreto, o julgador primevo considerou que “concorrendo a circunstância atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea “d”, qual seja, ter o agente confessado a prática do delito, com a circunstância agravante previstas no art. 61, inc. I, do CPB, verifico que a “agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea” (STF, ARE 1028583 ES), motivo pelo qual aumento a pena em 1/12, passando a dosá-la em 09 anos, 05 meses e 22 dias de reclusão”. 

Sobre o tema, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia n. 1.341.370/MT, realizado em 10/4/2013, firmou o entendimento de que, observadas as especificidades do caso concreto, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência", uma vez que são igualmente preponderantes. 

Tendo em vista que o ora apelante se trata de condenado multirreincidente (duas sentenças condenatórias transitadas em julgado nos autos do processo nº 0000940-61.2018.8.18.0032), cabe destacar que a agravante prepondera sobre a atenuante em questão, ou seja, não é integral a compensação entre elas, sendo justificável o aumento da pena. 

Nesse sentido: 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. APLICABILIDADE. SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO PARCIAL. RÉU MULTIREINCIDENTE. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.  

[...] 

3. A Terceira Seção, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, firmou o entendimento de que, por serem igualmente preponderantes, "é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência".  

4. Hipótese em que tratando-se de condenado multirreincidente, a agravante prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, ou seja, não é integral a compensação entre elas. Precedentes. 

[...] 

(HC n. 516.009/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/10/2019, DJe de 25/10/2019) 

Desta feita, torna-se inviável a aplicação da circunstância atenuante da confissão espontânea. 

DA ATENUANTE INOMINADA (ART. 66) 

Quanto à referida atenuante, disposta no artigo 66 do Código Penal, a Defesa alega que esta deve ser considerada para diminuir a pena, tendo em vista as condições socioeconômicas, bem como se saúde do réu e de sua família, demonstrando a sua vulnerabilidade. 

Tal atenuante, é prevista pelo art. 66 do Código Penal e pode ser aplicada quando um fato, que não está previsto em lei, seja indicativo de menor culpabilidade por parte do agente. O cabimento da atenuante fica a cargo do juiz, que tem autonomia para sua análise e aplicação. 

Contudo, o fato é que a defesa pleiteou a aplicação da atenuante inominada em razão do princípio da coculpabilidade ou vulnerabilidade do apelante. 

Destaca-se que a pretensa aplicação da alegada vulnerabilidade social do agente em consonância com a também teoria da coculpabilidade decorrem de construções doutrinárias em razão do disposto no artigo 66 do Código Penal. 

Acerca do tema, leciona Guilherme de Souza Nucci: 

“Ainda que se possa concluir que o Estado deixa de prestar a devida assistência à sociedade, não é por isso que nasce qualquer justificativa ou amparo para o cometimento de delitos, implicando fator de atenuação da pena. Aliás, fosse assim, existiriam muitos outros “coculpáveis” na rota do criminoso, como os pais que não cuidaram bem dos filhos ou o colega na escola que humilhou o companheiro de sala, tudo a fundamentar a aplicação da atenuante do art. 66 do Código Penal, vulgarizando-a. Embora os exemplos narrados possam ser considerados como fatores de impulso ao agente para a prática de uma infração penal qualquer, na realidade, em última análise, prevalece a sua própria vontade, não se podendo contemplar tais circunstâncias como suficientemente relevantes para aplicar a atenuante. Há de existir uma causa efetivamente importante, de grande valor, pessoal e específico do agente – e não comum a inúmeras outras pessoas, não delinquentes, como seria a situação de pobreza ou o descaso imposto pelo Estado -, para implicar a redução da pena" (Nucci, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado – 18. Ed. Ver., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense 2018 – página 251). 

Neste sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: 

A teoria da coculpabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida. Ora, a mencionada teoria, ‘no lugar de explicitar a responsabilidade moral, a reprovação da conduta ilícita e o louvor à honestidade, fornece uma justificativa àqueles que apresentam inclinação para a vida delituosa, estimulando-os a afastar da consciência, mesmo que em parte, a culpa por seus atos (HC 172.505/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, Quinta Turma, julgado em 1/05/2011, DJe. 01/07/2011). 

Logo, para que a alegada atenuante possa incidir, é necessária a demonstração irretocável e indubitável de uma causa concreta que possa consubstanciar o aludido pedido, o que não é caso destes autos. 

A coculpabilidade não pode servir de escudo para a atuação delitiva, mas é tese que serve para justificar condutas praticadas em situação de extrema miserabilidade que dificultariam a autodeterminação do indivíduo de acordo com as normas legais em razão dos próprios reflexos nefastos da vulnerabilidade e a necessidade de garantir sua sobrevivência, todavia não é o que ocorre no presente caso. 

DA INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL 

O recorrente alega inobservância do disposto no artigo 580, do Código de Processo Penal, sob o argumento de que teve a pena base estipulada em patamar superior ao do recorrente Elson. 

Nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal, no caso de concurso de agentes (Código Penal, art. 25), a decisão do recurso interposto por um dos réus, se fundado em motivos que não sejam de caráter exclusivamente pessoal, aproveitará aos outros. 

Assim, a extensão do julgado referente a um réu não se opera automaticamente aos demais. Urge reunir dois requisitos: objetivo (identidade fática) e subjetivo (circunstâncias pessoais) (RHC n. 7.439/SP, Relator Ministro LUIZ VICENTE CERNICCHIARO, Sexta Turma, julgado em 18/8/1998 – destaquei). 

Em outras palavras, o deferimento do pedido de extensão exige que o corréu esteja na mesma condição fática processual daquele já beneficiado, a teor do artigo 580 do Código de Processo Penal. 

Nesse sentido: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO TENTADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI. NECESSIDADE DE RESGUARDAR A VÍTIMA. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. CORRÉU ACUSADO DE TRÁFICO BENEFICIADO COM A LIBERDADE PROVISÓRIA. PEDIDO DE EXTENSÃO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE DA SITUAÇÃO FÁTICO-PROCESSUAL. AGRAVO IMPROVIDO. 

[...] 

6. A teor do art. 580 do Código de Processo Penal, o deferimento do pedido de extensão exige que o corréu esteja na mesma condição fático-processual daquele já beneficiado - o que não ocorre na espécie. 

[...] 

(AgRg no RHC n. 159.835/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022) 

Como destacado na sentença recorrida, mostra-se evidente a ausência de similitude entre o corréu, uma vez que a análise das circunstâncias judiciais foi individualizada para cada um dos recorrentes, ocasião em que se verificou a existência de mais circunstâncias desfavoráveis em relação ao recorrente VALDECI (3 circunstâncias desfavoráveis), quando comparado a ELSON (2 desfavoráveis), não havendo que se falar em inobservância do referido dispositivo legal. 

DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 

Por fim, quanto à minorante prevista no §4º do art. 33 da LAD, em que pese o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral), cumpre destacar que magistrado sentenciante verificou, com base em elementos concretos, a dedicação às atividades criminosas por parte do ora apelante, como se depreende do Inquérito Policial. 

Ademais, além da elevada quantidade de droga apreendida, os acusados estavam sendo monitorados através de uma investigação procedente do Núcleo de Inteligência de Picos, o qual demonstra que o ora apelante vinha praticando vários crimes relacionados ao Tráfico de Drogas, nas imediações da região. 

Assim, na hipótese dos autos, todavia, o afastamento da benesse do tráfico privilegiado não decorreu, isoladamente, da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, mas das circunstâncias do caso concreto, que, conforme asseverado na sentença vergastada, permitiram concluir que a recorrente efetivamente se dedicava à atividade criminosa do tráfico de entorpecentes, o que não merece reparos. 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, mantendo-se incólume a sentença vergastada em todos os seus termos, em consonância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.