EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. APELAÇÃO DE EDUARDO FRANCISCO DE ARAÚJO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. NÃO CABIMENTO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSIBILIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA QUE SE IMPÕE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DE MATEUS PEREIRA DA SILVA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA CONSUMO PESSOAL. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA QUE SE IMPÕE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE. REGIME ABERTO INCOMPATÍVEL COM A PRISÃO PREVENTIVA. RESTITUIÇÃO DE VALOR APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE. PRODUTO ORIUNDO DE ATIVIDADE ILÍCITA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Apelação de EDUARDO FRANCISCO DE ARAÚJO. 1. Tráfico de drogas. Absolvição. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade “ter em depósito”, que se materializa pelo acondicionamento de dois tipos de entorpecente, em diversos invólucros plásticos, prontos para a comercialização, além da apreensão da quantia em dinheiro (R$ 651,00) em cédulas de pequeno valor. Em que pese a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida com o Apelante, tal fato não pode ser considerado isoladamente dos demais elementos probatórios dos autos que, analisados em conjunto, atestam a prática do tráfico. 2. Desclassificação para consumo pessoal. Comprovadas a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, não cabe a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas. 3. Associação para o tráfico. Absolvição. Em que pese os argumentos apresentados pelo magistrado, de que “não restam dúvidas de que os acusados, na condição de amigos íntimos, agiam de forma associada e com plena convergência de vontades, praticando o tráfico de drogas na urbe de Alegrete do Piauí/PI, abastecendo e alimentando o tráfico no aludido município e cidades circunvizinhas.”, os elementos probatórios acostados aos autos não demonstraram a existência do animus associativo, de um prévio ajuste, de que os réus estavam associados para a prática da traficância. 4. Dosimetria da pena. Primeira fase. As circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal. 5. Tráfico privilegiado. O Apelante foi absolvido do crime de associação para o tráfico, restando demonstrado nos autos que é primário, não possui maus antecedentes, nem se dedica à atividades criminosas, razão pela qual deve ser reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 2/3. 6. In casu, diante do preenchimento dos requisitos exigidos na lei, o Apelante faz jus à substituição de sua penaprivativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. Apelação de MATEUS PEREIRA DA SILVA. 1. Associação para o tráfico. Absolvição. Em que pese os argumentos apresentados pelo magistrado, de que “não restam dúvidas de que os acusados, na condição de amigos íntimos, agiam de forma associada e com plena convergência de vontades, praticando o tráfico de drogas na urbe de Alegrete do Piauí/PI, abastecendo e alimentando o tráfico no aludido município e cidades circunvizinhas.”, os elementos probatórios acostados aos autos não demonstraram a existência do animus associativo, de um prévio ajuste, de que os réus estavam associados para a prática da traficância. 2. Desclassificação para consumo pessoal. Comprovadas a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, não cabe a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas. 3. Dosimetria da pena. Primeira fase. As circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal. 4. Tráfico privilegiado. O Apelante foi absolvido do crime de associação para o tráfico, restando demonstrado nos autos que é primário, não possui maus antecedentes, nem se dedica à atividades criminosas, razão pela qual deve ser reconhecida da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 2/3. 5. In casu, diante do preenchimento dos requisitos exigidos na lei, o Apelante faz jus a substituição de sua pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução. 6. Recorrer em liberdade. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que a fixação do regime prisional aberto torna ilegal a negativa do apelo em liberdade, posto que não pode o condenado permanecer preso provisoriamente em regime fechado quando faz jus ao cumprimento da sanção penal em meio aberto, sendo incompatível o cumprimento de sanção penal no regime mais favorável com o cárcere preventivo. 7. Restituição do valor apreendido. O valor apreendido é decorrente da constatação da prática do delito de tráfico de drogas, sendo incabível sua restituição, uma vez que oriundo de atividade ilícita. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800626-20.2021.8.18.0051 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/09/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. APELAÇÃO DE EDUARDO FRANCISCO DE ARAÚJO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. NÃO CABIMENTO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSIBILIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA QUE SE IMPÕE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. APELAÇÃO DE MATEUS PEREIRA DA SILVA. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ANIMUS ASSOCIATIVO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO PARA CONSUMO PESSOAL. INOCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA QUE SE IMPÕE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE. REGIME ABERTO INCOMPATÍVEL COM A PRISÃO PREVENTIVA. RESTITUIÇÃO DE VALOR APREENDIDO. IMPOSSIBILIDADE. PRODUTO ORIUNDO DE ATIVIDADE ILÍCITA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Apelação de EDUARDO FRANCISCO DE ARAÚJO.

1. Tráfico de drogas. Absolvição. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade “ter em depósito”, que se materializa pelo acondicionamento de dois tipos de entorpecente, em diversos invólucros plásticos, prontos para a comercialização, além da apreensão da quantia em dinheiro (R$ 651,00) em cédulas de pequeno valor. Em que pese a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida com o Apelante, tal fato não pode ser considerado isoladamente dos demais elementos probatórios dos autos que, analisados em conjunto, atestam a prática do tráfico.

2. Desclassificação para consumo pessoal. Comprovadas a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, não cabe a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

3. Associação para o tráfico. Absolvição. Em que pese os argumentos apresentados pelo magistrado, de que “não restam dúvidas de que os acusados, na condição de amigos íntimos, agiam de forma associada e com plena convergência de vontades, praticando o tráfico de drogas na urbe de Alegrete do Piauí/PI, abastecendo e alimentando o tráfico no aludido município e cidades circunvizinhas.”, os elementos probatórios acostados aos autos não demonstraram a existência do animus associativo, de um prévio ajuste, de que os réus estavam associados para a prática da traficância.

4. Dosimetria da pena. Primeira fase. As circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal.

5. Tráfico privilegiado. O Apelante foi absolvido do crime de associação para o tráfico, restando demonstrado nos autos que é primário, não possui maus antecedentes, nem se dedica à atividades criminosas, razão pela qual deve ser reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 2/3.

6. In casu, diante do preenchimento dos requisitos exigidos na lei, o Apelante faz jus à substituição de sua penaprivativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Apelação de MATEUS PEREIRA DA SILVA.

1. Associação para o tráfico. Absolvição. Em que pese os argumentos apresentados pelo magistrado, de que “não restam dúvidas de que os acusados, na condição de amigos íntimos, agiam de forma associada e com plena convergência de vontades, praticando o tráfico de drogas na urbe de Alegrete do Piauí/PI, abastecendo e alimentando o tráfico no aludido município e cidades circunvizinhas.”, os elementos probatórios acostados aos autos não demonstraram a existência do animus associativo, de um prévio ajuste, de que os réus estavam associados para a prática da traficância.

2. Desclassificação para consumo pessoal. Comprovadas a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, não cabe a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

3. Dosimetria da pena. Primeira fase. As circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal.

4. Tráfico privilegiado. O Apelante foi absolvido do crime de associação para o tráfico, restando demonstrado nos autos que é primário, não possui maus antecedentes, nem se dedica à atividades criminosas, razão pela qual deve ser reconhecida da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração de 2/3.

5. In casu, diante do preenchimento dos requisitos exigidos na lei, o Apelante faz jus a substituição de sua pena privativa de liberdade  por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução.

6. Recorrer em liberdade. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que a fixação do regime prisional aberto torna ilegal a negativa do apelo em liberdade, posto que não pode o condenado permanecer preso provisoriamente em regime fechado quando faz jus ao cumprimento da sanção penal em meio aberto, sendo incompatível o cumprimento de sanção penal no regime mais favorável com o cárcere preventivo.

7. Restituição do valor apreendido. O valor apreendido é decorrente da constatação da prática do delito de tráfico de drogas, sendo incabível sua restituição, uma vez que oriundo de atividade ilícita.

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por EDUARDO FRANCISCO DE ARAÚJO e MATEUS PEREIRA DA SILVA, qualificados e representados nos autos, sentenciados às penas de 14 (catorze) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1700 (mil e setecentos) dias-multa, e 11 (onze) anos, 11 (onze) meses e 23 (vinte e três) dias, em regime fechado, e ao pagamento de 1417 (mil, quatrocentos e dezessete) dias-multa, respectivamente, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, em concurso material, delitos tipificados no art. 33, caput, e art. 35, ambos da Lei nº 11.343/2006 c/c art. 69, do Código Penal.

Narra a sentença que:

“(...) Conforme se depreende do APF em anexo, no dia 11 de Agosto de 2021, por volta das 14h00min, na urbe de Alegrete do Piauí/PI, a Polícia Militar deu cumprimento a Mandado de Busca e Apreensão Domiciliar em desfavor dos acima qualificados localizando grande quantidade de entorpecentes, bem como instrumentos utilizados para embalar a substância ilícita. 

Passa-se à narrativa.

Segundo relata o Inquérito Policial, no dia, horário e local mencionados, várias equipes policiais se dirigiram até o município de Alegrete do Piauí/PI, com o fito dar cumprimento à inúmeros Mandados e Busca e Apreensão expedidos pelo Juízo desta comarca, através do processo 0800521-43.2021.8.18.0051.

Compulsando os fólios, nota-se que ao chegar na residência de EDUARDO FRANCISCO, este encontrava-se na companhia de MATEUS PEREIRA, ambos em um quarto da casa.

É relatado que com eles encontravam-se 02 (duas) bolsas pretas contendo: 08 (oito) trouxinhas de maconha, 17 (dezessete) trouxinhas de cocaína, 01 (uma) trouxinha de crack, R$ 651,00 (seiscentos e cinquenta e um reais) em espécie, grande quantidade de saquinhos para embalar drogas, 01 (uma) colher amassada e 02 (dois) celulares.

Diante da situação de flagrância, EDUARDO FRANCISCO e MATEUS PEREIRA foram conduzidos à presença da Autoridade Policial, onde confessaram a prática delitiva, informando que teriam recebido a droga no estado do Paraná para comercializá-la no estado do Piauí. (...)”

O Apelante EDUARDO FRANCISCO DE ARAÚJO, em sede de razões recursais, vindica: a) absolvição do delito de tráfico de drogas, por ausência de provas para sua condenação; b) subsidiariamente, desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006; c) absolvição do delito de associação para o tráfico, por ausência de provas; d) reforma da dosimetria da pena; e) reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugnou pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto, a fim de que se mantenha, em sua integridade, a sentença combatida.

O Apelante MATEUS PEREIRA DA SILVA pleiteia, em suas razões recursais: a) absolvição do crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 386, I, do CPP; b) desclassificação do crime de tráfico de drogas para o previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006; c) reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; d) reforma da dosimetria da pena; e) direito de recorrer em liberdade; f) restituição do valor apreendido de R$ 651,00 (seiscentos e cinquenta e um reais).

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso interposto, a fim de que se mantenha, em sua integridade, a sentença combatida.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento dos apelos e, no mérito, pelo improvimento dos recursos, mantendo-se a sentença recorrida, por seus próprios fundamentos.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

 

VOTO

DA APELAÇÃO DE EDUARDO FRANCISCO DE ARAÚJO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa do Apelante vindica: a) absolvição do delito de tráfico de drogas, por ausência de provas para sua condenação; b) subsidiariamente, desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006; c) absolvição do delito de associação para o tráfico, por ausência de provas; d) reforma da dosimetria da pena; e) reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

A) DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Alega a defesa não existirem, nos autos, provas concretas aptas a embasar a condenação do Apelante no crime de tráfico de drogas, vindicando sua absolvição com base no princípio do in dubio pro reo.

Entretanto, perscrutando os autos, constata-se que restaram comprovadas tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no Auto de Apreensão, no Laudo Preliminar de Constatação de Substância Entorpecente Apreendida e no Laudo Pericial Definitivo, que atestou a apreensão de 8,01g (oito gramas e um centigrama) de cocaína, acondicionados em 17 (dezessete) invólucros plásticos e 5,90g (cinco gramas e noventa centigramas) de delta-9-tetrahidrocanabinol (maconha), acondicionados em 08 (oito) invólucros plásticos. 

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que os réus foram encontrados na posse dos entorpecentes, fracionados em diversos invólucros plásticos, prontos para a comercialização, além da quantia em dinheiro.

A testemunha SÍLIO SILVA SANTOS, policial militar, declarou à autoridade policial que (trecho retirado da sentença):

“(...) Que não conhece os acusados, mas que outros colegas policiais já ouviram falar deles; Que ouviam que eles transportavam pequenas quantidades de drogas e que também comercializavam; Que diante dos boatos iniciaram uma investigação; Que no dia da operação foram incumbidos às 13h00min de se direcionarem até a casa dos réus EDUARDO E MATEUS; Que ao chegar à casa de EDUARDO uma mulher – mãe ou irmã do réu – atendeu os policiais confirmando que ali era a residência de EDUARDO; Que apresentou o mandado a esta mulher e iniciaram-se as buscas; Que localizaram um quarto fechado onde os réus se encontravam; Que num primeiro momento pensou que fosse uma dispensa e ao indagar a pessoa que acompanhava as buscas, esta teria lhe dito que não teria ninguém no quarto; Que ao bater na porta sentiu que tinha alguém dentro do quarto; Que aproximadamente após 05 a 10 minutos batendo na porta, ouviam apenas cochichos no quarto; Que, então, arrolou a senhora como testemunha da ação policial de desobstrução da porta; Que arrombaram a porta; Que encontraram os dois réus – EDUARDO E MATEUS – em uma cama; Que na cama se encontravam 02 bolsas pretas; Que nessas bolsas localizaram drogas, dinheiro – cédulas de diversos valores – saquinhos para embalar a droga; Que encontraram 08 trouxinhas de maconha, em torno de 17 trouxinhas cocaína e uma porção maior de crack; Que cédulas encontradas variavam das notas de R$ 100,00 a notas de R$ 2,00, bem como também existiam moedas; Que no final, os policiais indagaram aos réus em relação ao dinheiro e à droga e os mesmos confirmaram serem os proprietários; Que como os dois tinham um laço de amizade foi informado que os dois possivelmente estariam juntos; Que, por isso, neste dia a residência do réu foi a primeira a ser dado cumprimento do mandado; Que as informações foram confirmadas, visto que os réus se encontravam juntos (...).”

A testemunha JULIANO CÍCERO DA SILVA, policial militar, em seu depoimento durante a fase inquisitorial, afirmou que (trecho retirado da sentença):

“(...) Que não conhecia os réus; Que está lotado na Comarca de Fronteiras/PI; Que outros policiais já teriam lhe falado de ambos os réus; Que os réus praticavam delitos em conjunto; Que foi falado antes de iniciar o cumprimento do mandado de busca que os réus “só viviam juntos”; Que foram até a cidade de Alegrete do Piauí/PI; Que a equipe que estava foi direcionada para cumprir o mandado na casa dos réus; Que chegaram lá por volta das 13h00min; Que os réus se encontravam em uma cama, um do lado do outro; Que do lado da cama existiam 02 bolsas pretas; Que nas bolsas existiam maconha, cocaína; Que não se recorda quem recebeu os policiais quando chegaram na residência; Que os réus estavam dentro de um quarto; Que quatro policiais participaram do cumprimento do mandado; Que dois fazem a busca, um faz a segurança e outro fica por trás; Que o policial SÍLIO tomou a frente do cumprimento; Que a mãe do EDUARDO não queria que os policiais entrassem no quarto; Que não se lembra se mãe do EDUARDO negou que ele estivesse na casa; Que dentro do quarto foram encontrados duas bolsas pretas, contendo papelotes de maconha, cocaína e crack, dinheiro; Que a bolsa estaria do lado da cama e os acusados estariam deitados na cama um do lado do outro; Que os réus disseram que a drogas eram deles; Que não se recorda se os acusados afirmaram que a droga era para venda (...).”

As testemunhas em comento ratificaram seu depoimento em juízo.

Por sua vez, o Apelante EDUARDO FRANCISCO DE ARAÚJO, em seu interrogatório em juízo, declarou que (trecho retirado da sentença):

“(...) Que foram encontradas drogas no quarto do interrogado, porém não seria da forma que foi falado, da quantidade que foi falado e nem da variedade que foi falada; Que foi encontrada droga de uso, somente cocaína; Que não se recorda de ter outro tipo de droga por que não usa; Que não usa crack; Que tinha dois saquinhos de cocaína; Que a porta estava fechada e foi arrombada; Que os policiais não deixaram a mãe e a tia do interrogado acompanhar (provavelmente, as buscas); Que só tinha dois saquinhos de drogas; Que a colher encontrada seria usada para amassar a cocaína antes de usar; Que os saquinhos encontrados seriam para fazer gelo para beber com whisk ou montilla; Que estaria em um cooler; Que comprou a droga a um senhor de um caminhão; Que estava em um posto de Alegrete perto da pousada; Que teria ido comprar bebida; Que teriam comprado umas cinco, fora as que usaram com o senhor; Que a embalagem era papelote; Que não teriam assumido a propriedade das drogas aos policiais que cumpriram o mandado; (...) Que o dinheiro apreendido era do interrogado e do réu MATEUS; Que teriam dinheiro porque MATEUS teria vendido a moto e o interrogado teria dinheiro da rescisão; Que não tinha dinheiro trocado no momento da apreensão; Que existia dinheiro na residência e que era mais do que foi apreendido, porém todas as notas seriam de cinquenta reais; (...)”

O acusado MATEUS PEREIRA DA SILVA, ouvido em juízo, relatou: (trechos retirados da sentença)

“(...) Que depois começou a beber com EDUARDO; Que saíram pra ver se achavam saquinhos para comprar drogas para usar; Que saquinhos de pó; Que são embalagens de picolé; Que foram no posto; Que encontraram um senhor que era caminhoneiro; Que ele teria colocado uma cocaína para os réus; Que os réus gostaram e compraram cinco saquinhos; Que eram saquinhos de picolé; Que vinha pouca droga; Que foi R$ 50,00 reais; Que os dois pagaram; Que voltaram para casa de EDUARDO; Que 12h ou 13h da tarde os policiais apreenderam a droga; Que chegaram quebrando a porta e apontando as armas; Que ficou nervoso; (...) Que não existiria outras drogas no quarto de EDUARDO, apenas a cocaína; Que é usuário desde os 11 anos; Que tinha parado um pouco e voltou a usar nessa última bebedeira; Que o dinheiro encontrado é oriundo da venda de sua motocicleta; Que vendeu a moto para Eduardo das motos;”

Ocorre que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade “ter em depósito”, que se materializa pelo acondicionamento de dois tipos de entorpecente, em diversos invólucros plásticos, prontos para a comercialização, além da apreensão da quantia em dinheiro (R$ 651,00) em cédulas trocadas.

Em que pese a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida com o Apelante, tal fato não pode ser considerado isoladamente dos demais elementos probatórios dos autos que, analisados em conjunto, atestam a prática do tráfico.

Os depoimentos dos policiais militares são unânimes, apresentando a mesma narrativa dos fatos, comprovando que a droga foi apreendida no quarto do Apelante, nas circunstâncias acima descritas.

Acrescente-se que a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que os depoimentos dos policiais é meio idôneo de prova, uma vez que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando corroborados com os demais elementos probatórios.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...) 3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...) 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO LASTREADA EM VASTO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE IMERSÃO VERTICAL NA MOLDURA FÁTICA E PROBATÓRIA DELINEADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM NA VIA PROCESSUAL ELEITA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO ANTERIOR NÃO DEFINITIVA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. MATÉRIA PACIFICADA NO ERESP 1.431.091/SP.SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...) - A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação no referido delito foi lastreada em vasto acervo probatório, sendo que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

(...) - Habeas corpus não conhecido.

(HC 477.171/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018)

Logo, não prospera a tese defensiva, visto que os elementos probatórios dos autos demonstram a autoria e materialidade do delito de tráfico.

B) DA TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA CONSUMO PESSOAL

A defesa alega que a droga apreendida era para consumo pessoal, aduzindo que o acusado relatou que comprou certa quantidade de cocaína de um caminhoneiro que estava no posto de Alegrete – PI, com o intuito de usar juntamente com Mateus.

Pleiteia, portanto, a desclassificação do delito previsto no artigo 33, caput, para o crime tipificado no art. 28, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Inicialmente, insta consignar que o delito de posse de entorpecentes para uso próprio está previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, o qual prevê:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:”

Por sua vez, o delito de tráfico de drogas está tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, prelecionando que:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

Há que se ressaltar que, conforme bem destacado pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, “a Lei Nº 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) – e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.” (STJ – AgRg no AREsp Nº 1.369.120 – SP – Min. Rel. ROGERIO SCHIETTI CRUZ; Sexta Turma; Julgado em 21/09/2020).

Para tanto, importante esclarecer que o crime de tráfico de drogas é um delito de ação múltipla, devendo ser levado em consideração, para sua configuração, as circunstâncias que cercaram a conduta, tais como a quantidade de drogas apreendida, sua variedade e acondicionamento, a quantidade de dinheiro, apetrechos que indiquem o comércio de drogas, como balança de precisão, por exemplo.

Nesse sentido, preleciona o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, abaixo transcrito:

Art. 28. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Perscrutando os autos, conforme aludido acima, os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade “ter em depósito”, que se materializa pelo acondicionamento de dois tipos de entorpecente, em diversos invólucros plásticos, prontos para a comercialização, além da colher amassada e da apreensão da quantia em dinheiro (R$ 651,00) em cédulas trocadas.

As circunstâncias indicam que a substância entorpecente estava pronta para a comercialização, diante do seu fracionamento em 25 (vinte e cinco) invólucros plásticos, além da quantia dinheiro encontrada em cédulas menores, próprias da venda de drogas.

Com efeito, comprovadas a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, não cabe a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

C) DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Sustenta a defesa do Apelante não haver prova de associação para o cometimento do delito de associação para o tráfico, sendo inexistentes a estabilidade e permanência exigidos pelo art. 35, da Lei nº 11.343/2006, para sua configuração.

O crime de associação para o tráfico está disposto da seguinte forma no art. 35 da Lei 11.343/2006:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”

Trata-se, pois, de crime formal, consumando-se com a simples associação de caráter duradouro, independentemente da efetiva prática do almejado tráfico de drogas. Em outras palavras, consuma-se com a mera união dos envolvidos no momento em que se associam ainda que para a prática de única conduta criminosa.

A princípio, segundo o STJ e o STF, para configuração do tipo de associação para o tráfico, é necessário que haja estabilidade e permanência na associação criminosa. Desta forma, exige-se que a reunião de duas ou mais pessoas seja permanente e duradoura. A associação efêmera não tipifica o crime, no máximo possibilita o reconhecimento de concurso de agentes.

Nessa linha de raciocínio, trago à colação jurisprudência sobre o tema em questão:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. MINORANTE. REGIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

[...] 6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 661.393/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PENA-BASE. AUMENTO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONCEDER EM PARTE O HABEAS CORPUS.

1. Para a configuração do crime de associação para o tráfico, necessária a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado.

2. Hipótese em que as instâncias ordinárias não indicaram elementos concretos indicativos da estabilidade e permanência dos réus na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico, cuja quantidade de droga apreendida se mostra inexpressiva (70 porções individualizadas de crack, massa bruta de 16,71 gramas).

3. Tratando-se de fato incontroverso nos autos, não há se falar em prática do delito do art. 35 da Lei 11.343/2006, uma vez que se exige, para configuração referido delito, a comprovação da estabilidade e da permanência, sendo incabível a simples associação eventual, como no caso.

4. Embora o art. 42 da Lei 11.434/06 permita que o juiz, ao fixar a pena, considere, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, quantidades muito pequenas de droga não justificam a exasperação da sanção básica.

5. A inexpressiva quantidade de droga apreendida - 70 porções de crack, acondicionadas em plástico transparente, apresentando massa bruta de 16,71 gramas - não serve para exasperar a reprimenda básica do delito de tráfico.

6. Agravo regimental parcialmente provido. Concessão parcial da ordem de habeas corpus. Absolvição pela prática do delito previsto no art. 35 da Lei 11.346/06. Exclusão da valoração negativa da natureza da droga apreendida. (Re) fixação da pena de Matheus de Oliveira Cavalheiro em 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa, e da pena de Jonathan da Rocha Winck Victorino em 8 anos e 2 meses dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 680 dias-multa.

(AgRg no HC 638.941/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021)

No caso dos autos, as provas colacionadas apenas demonstram que os acusados foram encontrados juntos na posse das substâncias entorpecentes, não existindo certeza quanto ao vínculo associativo e estável de associação para a comercialização de drogas, requisitos exigidos para configuração do crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006.

Em que pesem os argumentos apresentados pelo magistrado, de que “não restam dúvidas de que os acusados, na condição de amigos íntimos, agiam de forma associada e com plena convergência de vontades, praticando o tráfico de drogas na urbe de Alegrete do Piauí/PI, abastecendo e alimentando o tráfico no aludido município e cidades circunvizinhas.”, os elementos probatórios acostados aos autos não demonstraram a existência do animus associativo, de um prévio ajuste, de que os réus estavam associados para a prática da traficância.

O fato de serem amigos, por si só, não é elemento indicativo do crime de associação para o tráfico.

Portanto, as provas apresentadas não se mostram incontestes, de modo que não comprovaram que os réus agiam em associação para a venda das substâncias entorpecentes, caracterizando-se, no máximo, o concurso de agentes.

Nesse sentido, assiste razão ao Apelante, devendo ser absolvido da prática do crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-se o Princípio do in dubio pro reo

D) DA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

A defesa vindica a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, alegando que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao Apelante, devendo ser a pena-base fixada no mínimo legal.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Ademais, a Lei nº 11.343/2006 estabelece, em seu artigo 42, que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau considerou como negativas ao réu as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, além da natureza da droga.

Passa-se à análise de cada uma delas em separado.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “Neste caso, considera-se que a culpabilidade extrapola o esperado para espécie, em razão da diferente natureza dos entorpecentes encontrados na residência do acusado (maconha e cocaína), assim como pela quantidade apreendida e a forma que estavam acondicionados em sacos plásticos, prontos para comercialização. (...) Não bastasse isso, insta destacar que a droga foi apreendida em bolsas pretas em um dos quartos onde dormiam os acusados, demonstrando que a traficância era exercida naquele ambiente domiciliar. Dessa forma, a culpabilidade do réu é exacerbada pelo nível de consciência da ilicitude, sendo conhecedor das implicações decorrentes do delito. Portanto, a culpabilidade do acusado é censurável e, por conseguinte, elevada.”.

Constata-se que a justificativa apresentada na sentença não se revela razoável, tendo em vista que apenas descreveu o próprio tipo penal da traficância, qual seja, estarem as substâncias prontas para a comercialização.

Entendo, pelo apresentado, não extrapolar a conduta do réu o tipo penal, devendo ser afastada a valoração negativa desta circunstância.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Na definição de CLEBER MASSON :

“São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc.. [...]”

In casu, a fundamentação apresentada na sentença aduz que “No caso em espeque, são desfavoráveis ao acusado, uma vez que se pode inferir dos autos que o réu praticava o tráfico de drogas, de forma permanente e reiterada, utilizando-se da sua residência para guardar a droga, aproveitando-se indevidamente do manto protetivo da inviolabilidade do domicílio, que dificulta, sobremodo, a atuação das forças de segurança pública. Nesses termos, não há como não valorar negativamente as circunstâncias do crime ora em análise.”

A despeito da  fundamentação do magistrado, é cediço que o delito de tráfico de drogas comumente é praticado no domicílio do agente, não existindo, in casu, razão para exasperar a pena-base com base em tal fato.

Por conseguinte, afasto a valoração negativa desta circunstância.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: As consequências do crime dizem respeito ao seu resultado e, para fins de valoração negativa, tal resultado não pode ser inerente ao tipo penal.

Nesse sentido, ensina CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

“[…] não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime.”

No caso dos autos, o magistrado considerou que “Neste caso, acredito que as consequências do delito admitem a modificação da pena-base. A conduta delitiva praticada pelo acusado contribui para a disseminação do vício e o aumento de usuários de drogas, elevando, de consequência, a prática de crimes, principalmente contra o patrimônio, que, em sua grande maioria, objetivam a manutenção a qualquer custo do vício nas drogas. Ademais, as consequências do crime, caso a droga chegasse ao seu destino (usuários de entorpecentes de Alegrete/PI e região), seriam desastrosas para a saúde pública como um todo.”

Entretanto, se revela insuficiente a motivação apresentada, porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise.

Assim, deve-se afastar a valoração negativa de tal circunstância.

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA - O artigo 42, da Lei nº 11.343/2006 dispõe que deve ser analisado com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

(...) 4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021) 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PENA- BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

(...) III- A apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base, de modo que não cabe se falar em insuficiência na fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias quanto a este ponto. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 625.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau justificou a exasperação da pena-base por se tratarem as substâncias entorpecentes de maconha e cocaína.

Todavia, a quantidade de droga apreendida - menos que 15 g de substância entorpecente - não foi elevada ao ponto de justificar a exasperação da pena-base.

Diante de tal fato, afasto a valoração negativa desta circunstância. 

Por consequência, constata-se que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao Apelante.

Nesse sentido, a pena-base do acusado deve ser fixada no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase - Circunstâncias agravantes e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, não foram reconhecidas agravantes ou atenuantes, mantendo-se a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase - Causas de aumento e de diminuição

O magistrado não reconheceu a incidência de causas de aumento ou de diminuição nesta fase. Entretanto, a defesa requer a aplicação da causa de diminuição prevista no no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, aduzindo que o acusado é primário, portador de bons antecedentes, não se dedica e nem integra atividades e organizações criminosas.

E) DO TRÁFICO PRIVILEGIADO 

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau fundamentou a sentença, consignando que:

“No caso em análise, não estão reunidos os elementos acima citados que integram o chamado tráfico privilegiado. É flagrante a participação dos acusados em atividades criminosas, integrante de organização criminosa, conforme será fundamentado adiante. Sendo assim, inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Ainda que assim não fosse, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça informa que a condenação simultânea nos crimes de tráfico e associação para o tráfico afasta a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 por estar evidenciada dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa Justiça (HC 376.997/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado e 15/12/2016, DJe 01/02/2017).

Portanto, há flagrante incompatibilidade do tráfico privilegiado com o delito de associação para o tráfico.”

Ocorre que o Apelante foi absolvido do crime de associação para o tráfico, conforme aludido acima, restando demonstrado nos autos que é primário, não possui maus antecedentes, nem se dedica à atividades criminosas, razão pela qual deve ser reconhecida da causa de diminuição em comento, na fração de 2/3.

Redimensionando a reprimenda, diminuindo a pena de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa em 2/3, tem-se o quantum de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, pena que torno definitiva.

Fixo o regime aberto como inicial para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, devendo o Apelante ser conduzido ao estabelecimento adequado.

O art. 44 do Código Penal estabelece os requisitos objetivos e subjetivos a serem preenchidos pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, abaixo transcrito:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o Apelante faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

DA APELAÇÃO DE MATEUS PEREIRA DA SILVA

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa do Apelante vindica: a) absolvição do crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 386, I, do CPP; b) desclassificação do crime de tráfico de drogas para o previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/2006; c) reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; d) reforma da dosimetria da pena; e) direito de recorrer em liberdade; f) restituição do valor apreendido de R$ 651,00 (seiscentos e cinquenta e um reais).

A) DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO

Sustenta a defesa do Apelante não haver prova de associação para o cometimento do delito de associação para o tráfico, sendo inexistentes a estabilidade e permanência exigidos pelo art. 35, da Lei nº 11.343/2006, para sua configuração.

O crime de associação para o tráfico está disposto da seguinte forma no art. 35 da Lei 11.343/2006:

“Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1, e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.”

Trata-se, pois, de crime formal, consumando-se com a simples associação de caráter duradouro, independentemente da efetiva prática do almejado tráfico de drogas. Em outras palavras, consuma-se com a mera união dos envolvidos no momento em que se associam ainda que para a prática de única conduta criminosa.

A princípio, segundo o STJ e o STF, para configuração do tipo de associação para o tráfico, é necessário que haja estabilidade e permanência na associação criminosa. Desta forma, exige-se que a reunião de duas ou mais pessoas seja permanente e duradoura. A associação efêmera não tipifica o crime, no máximo possibilita o reconhecimento de concurso de agentes.

Nessa linha de raciocínio, trago à colação jurisprudência sobre o tema em questão:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. MINORANTE. REGIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou o entendimento de que, para a subsunção da conduta ao tipo previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é necessária a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa.

[...] 6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 661.393/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. PENA-BASE. AUMENTO. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE INEXPRESSIVA DE DROGAS. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO PARA CONCEDER EM PARTE O HABEAS CORPUS.

1. Para a configuração do crime de associação para o tráfico, necessária a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado.

2. Hipótese em que as instâncias ordinárias não indicaram elementos concretos indicativos da estabilidade e permanência dos réus na associação criminosa voltada à comercialização ilícita de drogas, havendo a indicação apenas do concurso de agentes em crime de tráfico, cuja quantidade de droga apreendida se mostra inexpressiva (70 porções individualizadas de crack, massa bruta de 16,71 gramas).

3. Tratando-se de fato incontroverso nos autos, não há se falar em prática do delito do art. 35 da Lei 11.343/2006, uma vez que se exige, para configuração referido delito, a comprovação da estabilidade e da permanência, sendo incabível a simples associação eventual, como no caso.

4. Embora o art. 42 da Lei 11.434/06 permita que o juiz, ao fixar a pena, considere, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, quantidades muito pequenas de droga não justificam a exasperação da sanção básica.

5. A inexpressiva quantidade de droga apreendida - 70 porções de crack, acondicionadas em plástico transparente, apresentando massa bruta de 16,71 gramas - não serve para exasperar a reprimenda básica do delito de tráfico.

6. Agravo regimental parcialmente provido. Concessão parcial da ordem de habeas corpus. Absolvição pela prática do delito previsto no art. 35 da Lei 11.346/06. Exclusão da valoração negativa da natureza da droga apreendida. (Re) fixação da pena de Matheus de Oliveira Cavalheiro em 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 583 dias-multa, e da pena de Jonathan da Rocha Winck Victorino em 8 anos e 2 meses dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e 680 dias-multa.

(AgRg no HC 638.941/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 08/06/2021, DJe 14/06/2021)

No caso dos autos, as provas colacionadas apenas demonstram que os acusados foram encontrados juntos na posse das substâncias entorpecentes, não existindo certeza quanto ao vínculo associativo e estável de associação para a comercialização de drogas, requisitos exigidos para configuração do crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006.

Em que pesem os argumentos apresentados pelo magistrado, de que “não restam dúvidas de que os acusados, na condição de amigos íntimos, agiam de forma associada e com plena convergência de vontades, praticando o tráfico de drogas na urbe de Alegrete do Piauí/PI, abastecendo e alimentando o tráfico no aludido município e cidades circunvizinhas.”, os elementos probatórios acostados aos autos não demonstraram a existência do animus associativo, de um prévio ajuste, de que os réus estavam associados para a prática da traficância.

O fato de serem amigos, por si só, não é elemento indicativo do crime de associação para o tráfico.

Portanto, as provas apresentadas não se mostram incontestes, de modo que não comprovaram que os réus agiam em associação para a venda das substâncias entorpecentes, caracterizando-se, no máximo, o concurso de agentes.

Nesse sentido, assiste razão ao Apelante, devendo ser absolvido da prática do crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006.

B) DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA CONSUMO PESSOAL

A defesa alega que não há qualquer elemento indicativo da prática de tráfico pelo acusado, aduzindo que não foi encontrado nenhum usuário no momento da prisão, inexiste qualquer depoimento nos autos que alguém declare que comprou droga a Mateus, não foi apreendida balança de precisão, enfatizando que a pequena quantidade de droga apreendida configura a posse apenas para consumo pessoal.

Pleiteia, portanto, a desclassificação do delito previsto no artigo 33, caput, para o crime tipificado no art. 28, ambos da Lei nº 11.343/2006.

Inicialmente, insta consignar que o delito de posse de entorpecentes para uso próprio está previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, o qual prevê:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:”

Por sua vez, o delito de tráfico de drogas está tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, prelecionando que:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

Há que se ressaltar que, conforme bem destacado pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, “a Lei Nº 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) – e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.” (STJ – AgRg no AREsp Nº 1.369.120 – SP – Min. Rel. ROGERIO SCHIETTI CRUZ; Sexta Turma; Julgado em 21/09/2020).

Para tanto, importante esclarecer que o crime de tráfico de drogas é um delito de ação múltipla, devendo ser levado em consideração, para sua configuração, as circunstâncias que cercaram a conduta, tais como a quantidade de drogas apreendida, sua variedade e acondicionamento, a quantidade de dinheiro, apetrechos que indiquem o comércio de drogas, como balança de precisão, por exemplo.

Nesse sentido, dispõe o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, abaixo transcrito:

Art. 28. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Perscrutando os autos, conforme aludido acima, os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade “ter em depósito”, que se materializa pelo acondicionamento de dois tipos de entorpecente, em diversos invólucros plásticos, prontos para a comercialização, além da colher amassada e da apreensão da quantia em dinheiro (R$ 651,00) em cédulas trocadas.

As circunstâncias indicam que a substância entorpecente estava pronta para a comercialização, diante do seu fracionamento em 25 (vinte e cinco) invólucros plásticos, além da quantia dinheiro encontrada em cédulas de pequeno valor, próprias da venda de drogas.

Em que pese a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida com o Apelante, tal fato não pode ser considerado isoladamente dos demais elementos probatórios dos autos que, analisados em conjunto, atestam a prática do tráfico.

Os depoimentos dos policiais militares, colacionados acima, são unânimes, apresentando a mesma narrativa dos fatos, atestando que a droga foi apreendida no quarto do Apelante, nas circunstâncias acima descritas.

Acrescente-se que a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que os depoimentos dos policiais é meio idôneo de prova, uma vez que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando corroborados com os demais elementos probatórios.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...) 3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...) 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020)

Com efeito, comprovada a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, não cabe a desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas.

C) DA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

A defesa vindica a reforma da primeira fase da dosimetria da pena, alegando que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao Apelante, devendo ser a pena-base fixada no mínimo legal.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Ademais, a Lei nº 11.343/2006 estabelece, em seu artigo 42, que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau considerou como negativas ao réu as circunstâncias judiciais da culpabilidade, circunstâncias e consequências do crime, além da natureza da droga.

Passa-se à análise de cada uma delas em separado.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “Neste caso, considera-se que a culpabilidade extrapola o esperado para espécie, em razão da diferente natureza dos entorpecentes encontrados na residência do acusado (maconha e cocaína), assim como pela quantidade apreendida e a forma que estavam acondicionados em sacos plásticos, prontos para comercialização. (...) Não bastasse isso, insta destacar que a droga foi apreendida em bolsas pretas em um dos quartos onde dormiam os acusados, demonstrando que a traficância era exercida naquele ambiente domiciliar. Dessa forma, a culpabilidade do réu é exacerbada pelo nível de consciência da ilicitude, sendo conhecedor das implicações decorrentes do delito. Portanto, a culpabilidade do acusado é censurável e, por conseguinte, elevada.”.

Constata-se que a justificativa apontada na sentença não se revela razoável, tendo em vista que apenas descreveu o próprio tipo penal da traficância, qual seja, estarem as substâncias prontas para a comercialização.

Entendo, pelo explicitado, não extrapolar a conduta do réu o tipo penal, devendo ser afastada a valoração negativa desta circunstância.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: Na definição de CLEBER MASSOM :

“São os dados acidentais, secundários, relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido etc.. [...]”

In casu, a fundamentação exposta na sentença aduz que “No caso em espeque, são desfavoráveis ao acusado, uma vez que se pode inferir dos autos que o réu praticava o tráfico de drogas, de forma permanente e reiterada, utilizando-se da residência de seu amigo para guardar a droga, aproveitando-se indevidamente do manto protetivo da inviolabilidade do domicílio, que dificulta, sobremodo, a atuação das forças de segurança pública. Nesses termos, não há como não valorar negativamente as circunstâncias do crime ora analisadas.”

A despeito da fundamentação do magistrado, é cediço que o delito de tráfico de drogas comumente é praticado no domicílio do agente, não existindo, in casu, razão para exasperar a pena-base com base em tal fato.

Por conseguinte, afasto a valoração negativa desta circunstância.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: As consequências do crime dizem respeito ao seu resultado e, para fins de valoração negativa, tal resultado não pode ser inerente ao tipo penal.

Nesse sentido, ensina CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

“[…] não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime.”

No caso dos autos, o magistrado considerou que “Neste caso, acredito que as consequências do delito admitem a modificação da pena-base. A conduta delitiva praticada pelo acusado contribui para a disseminação do vício e o aumento de usuários de drogas, elevando, de consequência, a prática de crimes, principalmente contra o patrimônio, que, em sua grande maioria, objetivam a manutenção a qualquer custo do vício nas drogas. Ademais, as consequências do crime, caso a droga chegasse ao seu destino (usuários de entorpecentes de Alegrete/PI e região), seriam desastrosas para a saúde pública como um todo.”

Entretanto, se revela insuficiente a motivação apresentada, porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise.

Assim, deve-se afastar a valoração negativa de tal circunstância.

NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA - O artigo 42, da Lei nº 11.343/2006 dispõe que deve ser analisado com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...) 2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

(...) 4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021) 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. RECONHECIMENTO DA FORMA TENTADA. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA RELATIVA À TRANSNACIONALIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PENA- BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

(...) III- A apreciação negativa dos vetores contidos no art. 42 da Lei de Drogas (quantidade e natureza do entorpecente) justifica a exasperação da pena-base, de modo que não cabe se falar em insuficiência na fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias quanto a este ponto. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 625.887/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2016, DJe 19/10/2016).

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau justificou a exasperação da pena-base por se tratarem as substâncias entorpecentes de maconha e cocaína.

Todavia, a quantidade de droga apreendida - menos que 15g de substância entorpecente - não foi elevada ao ponto de justificar a exasperação da pena-base.

Diante de tal fato, afasto a valoração negativa desta circunstância. 

Por consequência, constata-se que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao Apelante.

Nesse sentido, a pena-base do acusado deve ser fixada no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda fase - Circunstâncias agravantes e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado reconheceu a incidência da atenuante da menoridade, reduzindo a pena.

Deixo, entretanto, de efetivar a redução, em atendimento à Súmula 231, do STJ, que veda a diminuição da pena abaixo do mínimo legal, nesta fase.

Nesse sentido, mantém-se a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Terceira fase - Causas de aumento e de diminuição

O magistrado não reconheceu a incidência de causas de aumento ou de diminuição nesta fase. Entretanto, a defesa requer a aplicação da causa de diminuição prevista no no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, aduzindo que o acusado é primário, portador de bons antecedentes, não se dedica e nem integra atividades e organizações criminosas.

D) DO TRÁFICO PRIVILEGIADO 

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau fundamentou a sentença, evidenciando que:

“No caso em análise, não estão reunidos os elementos acima citados que integram o chamado tráfico privilegiado. É flagrante a participação dos acusados em atividades criminosas, integrante de organização criminosa, conforme será fundamentado adiante. Sendo assim, inviável a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

Ainda que assim não fosse, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça informa que a condenação simultânea nos crimes de tráfico e associação para o tráfico afasta a incidência da causa especial de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 por estar evidenciada dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa Justiça (HC 376.997/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado e 15/12/2016, DJe 01/02/2017).

Portanto, há flagrante incompatibilidade do tráfico privilegiado com o delito de associação para o tráfico.”

Ocorre que o Apelante foi absolvido do crime de associação para o tráfico, conforme aludido acima, restando demonstrado nos autos que é primário, não possui maus antecedentes, nem se dedica à atividades criminosas, razão pela qual deve ser reconhecida da causa de diminuição em comento, na fração de 2/3.

Redimensionando a pena, diminuindo a pena de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa em 2/3, tem-se o quantum de 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, pena que torno como definitiva.

Fixo o regime aberto como inicial para cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, devendo o Apelante ser conduzido ao estabelecimento adequado.

O art. 44 do Código Penal estabelece os requisitos objetivos e subjetivos a serem preenchidos pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos, abaixo transcrito:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, o Apelante faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

E) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE

A defesa requer o direito de o réu recorrer em liberdade.

Nesse momento, cabe destacar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que a fixação do regime prisional aberto torna ilegal a negativa do apelo em liberdade, posto que não pode o condenado permanecer preso provisoriamente em regime fechado quando faz jus ao cumprimento da sanção penal em meio aberto, sendo incompatível o cumprimento de sanção penal no regime mais favorável com o cárcere preventivo.

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRIMARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MINORANTE EM SEU PATAMAR MÁXIMO. CABIMENTO, EM TESE, DE REGIME ABERTO. QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO DENOTA, POR SI SÓ, A PERICULOSIDADE DO AGENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. O Paciente foi preso em flagrante, em 21/07/2018, e denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, porque trazia consigo, para a entrega ao consumo de terceiros, "07 (sete) invólucros contendo 32,23 gramas da droga conhecida como cocaína, 13 (treze) invólucros contendo 27,72 gramas de cocaína, na forma de 'crack', bem como 09 invólucros/trouxinhas contendo 37,84 gramas de 'maconha'."

2. O Magistrado a quo negou o apelo em liberdade porque o Paciente permaneceu preso durante a instrução criminal e os motivos que justificaram a segregação cautelar ainda se faziam presentes, deixando de justificar concreta e adequadamente em que medida a liberdade do Condenado poderia comprometer a ordem pública ou econômica, ou, ainda, a aplicação da lei penal, bem como a insuficiência das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

3. Sendo cabível, em tese, a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, em homenagem ao princípio da razoabilidade, a negativa do apelo em liberdade constitui constrangimento ilegal. Afinal, o condenado não pode permanecer preso provisoriamente em regime fechado quando faz jus ao cumprimento da sanção penal em meio aberto. E, por óbvio, o cumprimento de sanção penal no regime mais favorável é incompatível com o cárcere preventivo.

4. Ordem de habeas corpus concedida para revogar a prisão preventiva imposta ao Paciente, assegurando-lhe o direito de apelar em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, advertindo-o da necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória, por fato superveniente a demonstrar a necessidade da medida ou da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada.

(HC n. 510.217/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 27/8/2019.)

Em vista disso, fixado o regime inicial aberto para os condenados, conclui-se pela incompatibilidade deste com o decreto da prisão preventiva.

F) RESTITUIÇÃO DO VALOR APREENDIDO

A defesa requer, por fim, a restituição do valor de R$ 651,00 (seiscentos e cinquenta e um reais) apreendido.

Ora, o valor apreendido é decorrente da constatação da prática do delito de tráfico de drogas, sendo incabível sua restituição, uma vez que oriundo de atividade ilícita, razão pela qual rejeito o pleito defensivo.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para ABSOLVER os réus da prática do crime de associação para o tráfico, com fundamento no art. 386, VII, do CPP, e reduzir a pena dos Apelantes quanto ao crime de tráfico de drogas, fixando-as definitivamente em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, em regime aberto, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, revogando-se a prisão preventiva dos acusados, diante da incompatibilidade com o regime fixado, determinando a expedição de Alvará de Soltura em favor de EDUARDO FRANCISCO DE ARAÚJO e MATEUS PEREIRA DA SILVA, que devem ser postos, in continenti, em liberdade, salvo se por outro motivo estiverem presos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, para ABSOLVER os réus da prática do crime de associação para o tráfico, com fundamento no art. 386, II, do CPP, e reduzir a pena dos Apelantes quanto ao crime de tráfico de drogas, fixando-as definitivamente em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, em regime aberto, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, revogando-se a prisão preventiva dos acusados, diante da incompatibilidade com o regime fixado, determinando a expedição de Alvará de Soltura em favor de EDUARDO FRANCISCO DE ARAÚJO e MATEUS PEREIRA DA SILVA, que devem ser postos, in continenti, em liberdade, salvo se por outro motivo estiverem presos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 19/09/2022