EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ANÁLISE SÍNCRONA. PENA REDIMENSIONADA. MINORANTE DO §º4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO DA AGENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE. REGIME ABERTO INCOMPATÍVEL COM A PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Autoria e materialidade. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. Dosimetria. A conduta social foi valorada negativamente pelo magistrado a quo, sem a devida fundamentação. Tal circunstância corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância da pena-base. 3. Natureza e quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020). 4. Contudo, in casu, as circunstâncias especiais da natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma síncrona, para evitar a imposição de reprimendas desproporcionais à gravidade da lesão ao bem jurídico tutelado. 5. Da minorante. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada. 6. In casu, diante do preenchimento dos requisitos exigidos na lei, o Apelante faz jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução. 7. Recorrer em liberdade. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que a fixação do regime prisional aberto torna ilegal a negativa do apelo em liberdade, posto que não pode o condenado permanecer preso provisoriamente em regime fechado quando faz jus ao cumprimento da sanção penal em meio aberto, sendo incompatível o cumprimento de sanção penal no regime mais favorável com o cárcere preventivo. 8. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0800790-09.2021.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 26/09/2022 )

 

 

 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0800790-09.2021.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA

Apelante: WANDERSON DA SILVA VIANA 

Defensora Pública: Elisa Cruz Ramos

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. ANÁLISE SÍNCRONA. PENA REDIMENSIONADA. MINORANTE DO §º4 DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO DA AGENTE À ATIVIDADES CRIMINOSAS. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. POSSIBILIDADE. REGIME ABERTO INCOMPATÍVEL COM A PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 

1. Autoria e materialidade. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. Dosimetria. A conduta social foi valorada negativamente pelo magistrado a quo, sem a devida fundamentação. Tal circunstância corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta demonstração de desvio de natureza comportamental. In casu, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Exclusão desta circunstância da pena-base.

3. Natureza e quantidade da droga. O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

4. Contudo, in casu, as circunstâncias especiais da natureza e quantidade da droga devem ser examinadas de forma síncrona, para evitar a imposição de reprimendas desproporcionais à gravidade da lesão ao bem jurídico tutelado.

5. Da minorante. O Supremo Tribunal Federal vem firmando a compreensão de que ações penais em curso, dissociadas de outros elementos capazes de confirmar a dedicação do acusado às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Pena redimensionada.

6. In casu, diante do preenchimento dos requisitos exigidos na lei, o Apelante faz jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo juiz da execução.

7. Recorrer em liberdade. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que a fixação do regime prisional aberto torna ilegal a negativa do apelo em liberdade, posto que não pode o condenado permanecer preso provisoriamente em regime fechado quando faz jus ao cumprimento da sanção penal em meio aberto, sendo incompatível o cumprimento de sanção penal no regime mais favorável com o cárcere preventivo.

 

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano, 09 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão, e 180 (cento e oitenta) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, de forma que substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a cargo do juiz da execução penal, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, revogando-se a prisão preventiva do acusado, diante da incompatibilidade com o regime fixado, determinando a expedição de Alvará de Soltura em favor de WANDERSON DA SILVA VIANA, que deve ser posto, in continenti, em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por WANDERSON DA SILVA VIANA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime de tráfico, delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Narra a denúncia que:

“No dia 12/01/2021, na invasão Marisa Letícia, em Nazária-PI, WANDERSON DA SILVA VIANA foi preso em flagrante por tráfico de drogas(Art. 33, da lei nº 11.343/06).

Extrai-se do inquérito policial que na referida data, agentes da Polícia Civil foram informados que o denunciado, conhecido como “Wanderson Gordin”, estaria traficando drogas na invasão Marisa Letícia.

Averiguando a região em que supostamente funcionava o ponto de venda de drogas, os policiais encontraram um casebre abandonado mas quando o denunciado percebeu a aproximação dos policiais, saiu do mencionado imóvel e efetuou disparos de arma de fogo. Os agentes então contiveram Wanderson Viana atingindo sua perna com um tiro, o que foi suficiente para fazer cessar a ação criminosa mas não impediu que o acusado ainda tentasse evadir-se e logo depois, caísse ao chão. 

Em busca realizada no casebre, os policiais encontraram dentro de uma sacola plástica 17(dezessete) invólucros de maconha, 49(quarenta e nove) invólucros de crack e 01(uma) porção de cocaína, bem como a quantia de R$7,50(sete reais e cinquenta centavos). 

Apesar dos disparos com arma de fogo, em razão de somente dois policiais atuarem na prisão do denunciado, com a necessidade de realizar a busca no casebre utilizado como ponto de venda de drogas, conter Wanderson da Silva para que não conseguisse evadir-se e ainda, com a chegada de populares que aglomeraram-se para ver a ação policial, não se obteve êxito na localização da arma de fogo dispensada pelo acusado para efetuar os disparos. 

No Laudo de Exame de Constatação o perito designado comprovou que as porções encontradas no casebre tratavam-se de 163 gramas de maconha, 16 gramas de cocaína e 13 gramas de crack, subproduto da cocaína atestada no laudo.”

Em suas razões recursais (ID 7301935, fls. 01/13), a defesa suscita três teses basilares: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII do CPP; II) o erro na dosimetria da pena-base, sob o fundamento de que restou valorada de maneira equivocada a conduta social, a natureza e a quantidade de drogas; III) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante a alegação de que ações penais em curso não teriam o condão de afastar a minorante.

Em contrarrazões (ID 7301938, fls. 01/14), o Ministério Público pugna pelo conhecimento e desprovimento do presente recurso de apelação.

Em fundamentado parecer (ID 7896095, fls. 01/17), a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo parcial provimento, tão somente para considerar favorável ao acusado a circunstância judicial da conduta social e aplicar a causa de diminuição prevista no 4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINAR

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em três teses: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII do CPP; II) o erro na dosimetria da pena-base, sob o fundamento de que restou valorada de maneira equivocada a conduta social, a natureza e a quantidade de drogas; III) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante a alegação de que ações penais em curso não teriam o condão de afastar a minorante.

I) Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que os depoimentos prestados somente narraram a apreensão dos pertences encontrados em outra residência e não na do ora recorrente.

Alega que Wanderson estava na casa porque foi comprar drogas para consumo próprio e que quando viu a polícia entrou na residência.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 7301819, fls. 01/03), dando conta que foram apreendidas: 7,67 g (sete gramas e sessenta e sete decigramas) de substância petriforme de coloração amarela, distribuídos em 49 (quarenta e nove) invólucros plásticos, 14,35 gramas de substância pulverizada branca acondicionada em 01 (um) invólucro plástico, ambos com resultado positivo para cocaína, e 138,78 (cento e trinta e oito gramas e setenta e oito decigramas) de maconha acondicionado em 18 (dezoito) invólucros plásticos, sendo  01 (um) invólucro plástico tipo tablete de tamanho maior. 

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder do réu.

A testemunha de acusação LOURIVAL FERREIRA DE CARVALHO, policial civil, afirmou em seu depoimento prestado durante a fase judicial:

“ que Wanderson era investigado por um crime de Homicídio e já tentavam localizar o acusado; que há uma Invasão com alguns casebres e muitas casa foram abandonadas porque os indivíduos amedrontaram os moradores do local; que no dia dos fatos, prenderam o réu com drogas; que não localizaram arma de fogo; que teve disparo e o réu foi atingido e levado para o Hospital; que após voltaram para tentar localizar a arma mas foram informados que um comparsa (Alex) já havia a recolhido; que segundo o próprio acusado, este é Faccionado, pertence ao Bonde dos 40; que foi o acusado que pichou todos os muros de Nazária com menção à Facção; que depois da prisão do réu e dos comparsas Gabriel e Alex, a população está mais tranquila; que foram encontrados envelopes com maconha, crack e cocaína; que o réu usava uma arma .32 e com esta, fez alguns assaltos, mas não conseguiram localizar a arma de fogo; que os entorpecentes estavam no casebre com o acusado; que a prisão foi por volta de 10/11:00 horas; que o motivo da diligência foi uma ordem de missão recebida pelo Delegado para identificar o acusado pois era apontado como o autor de um Homicídio e estes indivíduos ‘disciplinavam’ os usuários de drogas; que estes indivíduos foram ‘disciplinar’ um usuário que estava com dívida de drogas, este reagiu e foi morto; que mataram o rapaz por conta da venda de drogas; que no local viu somente o acusado; que o réu correu atirando na direção dos policiais; que as drogas foram encontradas por sua pessoa no casebre, após buscas; que no momento do flagrante Wanderson falou que as drogas eram de ‘Caio’ o qual lhe passava as drogas para vender, mas na Central ele não declarou isso; que apresentou as drogas para o acusado; que tinham informação de que o acusado traficava drogas na região.” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual)

A outra testemunha de acusação, o policial civil, GENIVALDO CORTEZ DE SOUSA, declarou em juízo:

“que não tem nada contra o acusado; que conhece o acusado do seu trabalho de policial; que já prendeu o réu várias vezes em Nazária/PI; que chegaram até o acusado no dia do flagrante por conta de denúncia de tráfico de drogas; que estavam em rondas na Vila e ‘saíram’ em cima do acusado; que ficou rondando na Viatura e outro Policial desceu; que houve troca de tiros mas conseguiram dominar o acusado; que foi encontrado drogas embaladas no ponto de venda; que o réu estava sozinho; que quando estava rodando na Viatura escutou os disparos de arma de fogo; que o local é uma favela com casinhas abandonadas e ele se escondia nas casas; que em Nazária, ele colocava na cidade ‘Bonde dos 40’ e os outros ‘malandros’ tinham muito medo dele; que a arma não foi localizada; que o réu foi atingido; que foi apreendido cocaína, crack e maconha; que o réu disse que as drogas não eram dele; que Alex é traficante da cidade e também faz parte do ‘Bonde dos 40’; que eram muitos invólucros dolados mas não recorda a quantidade; que o réu tem parentes em Nazária; que foi o Policial Lourival que encontrou as drogas; que as drogas estavam dentro da casa com o acusado; que a casa era abandonada; que o acusado veio correndo e entrou na casa; que na região tem muitos marginais e traficantes e fazem rondas na Vila; que em ocasiões anteriores apreenderam drogas mas o acusado correu; que já prendeu o réu para investigações por tráfico de drogas e também em flagrante por tráfico; que outras pessoas se evadiram; que a cidade está mais calma após a prisão do acusado.” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual)

Em seu depoimento em juízo, o acusado negou a prática do crime de tráfico, afirmando que é apenas usuário de drogas, que não faz parte de nenhuma facção e nem tinha arma em seu poder no dia da apreensão, declarando que:

“é piauiense de Nazária/PI; que tem 20 anos, nasceu em 21/10/2000; que iria começar a trabalhar agora como Gari; que não foi apreendido antes dos 18 anos; que após os 18 anos, esta é a segunda prisão; que a primeira prisão foi por furto de celular, em 2019; que está sendo investigado por Homicídio; que não disparou contra o Policial Lourival; que não vende drogas, é usuário; que as drogas não eram suas nem estavam na sua posse; que chegou no local para comprar e quando viu a Polícia, entrou para a casa; que foi abordado pelos policiais, apontaram a arma e lhe mandaram deitar no chão; que os policiais começaram a efetuar tiros contra a sua pessoa; que não estava armado; que usa drogas desde os 12 anos de idade; que os policiais atiraram porque não gostam da sua pessoa; que não é Faccionado e em Nazária não tem Facção; que ia comprar o crack por R$ 5,00; que o Policial Lourival não gosta da sua pessoa por causa do furto; que as provas são falsas; que não tentou correr e somente a Polícia fez disparos com arma de fogo; que as drogas foram encontradas no terreno em que se encontrava; que já havia comprado drogas nesse local; que não viu quando as drogas foram encontradas, já viu na Central de Flagrantes; que não havia drogas consigo, só uma quantia em dinheiro, R$5,00; que já havia ido ao local outra vez; que estava parado quando a Polícia disparou; que não foi apreendida arma com a sua pessoa; que quando a Polícia vinha vindo, entrou para o terreno e não na casa; que Lourival desceu do carro e mandou colocar as mãos na cabeça e este já começou a atirar contra a sua pessoa; que em seguida Lourival o algemou e entrou na casa; que não viu ninguém fugindo; que nem chegou a comprar a droga; que não viu quando as drogas foram encontradas no terreno, só viu na Central.”

Asseguro que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos, não havendo elementos para corroborar a narrativa apresentada. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de guardar/ter em depósito entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.

1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do material probatório da lide, entenderam comprovadas a autoria e a materialidade delitiva. Para que fosse possível a análise da pretensão absolutória, seria imprescindível o reexame dos elementos fáticos, o que não se admite na estreita via do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária.

2. O pedido de absolvição por ausência de provas suficientes para sustentar a condenação implica no reexame aprofundado de todo o acervo fático- probatório, providência totalmente incompatível com os estreitos limites do habeas corpus (AgRg no HC n. 650.949/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/10/2021).

3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 716.902/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022.)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.

2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.

4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 50 pedras de crack, pesando 10,25g, dinheiro trocado (R$ 692,50), embalagens, celulares, 1 caderno de anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas e os depoimentos dos policiais e testemunhas, além do fato da polícia ter chegado ao acusado, em razão da informação de que um usuário entrou na casa de sua mãe, subtraiu um aparelho celular para trocar por drogas, tendo indicado que realizou tal transação na residência do acusado.

5. O fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido.

6. Sendo dispensável a comprovação da destinação comercial da droga e as circunstâncias que ocorreram o delito, fica o acusado condenado pela prática de conduta prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, por manter em depósito 50 pedras de crack, pesando 10, 25g.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 1.992.544/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. VÍCIOS. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.

1.Os embargos de declaração têm a finalidade simples e única de completar, aclarar ou corrigir uma decisão ambígua, omissa, obscura ou contraditória, conforme dispõe o art. 619 do CPP.

2. Esta Corte Superior, ao analisar o tema, posicionou-se de forma clara, adequada e suficiente ao concluir que não se pode falar em flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, que é de ação múltipla, consumando-se, no presente caso, já pela conduta preexistente de ter em depósito, transportar e trazer consigo a substância entorpecente.

3. Por meio dos aclaratórios, é nítida a pretensão da parte embargante em provocar o rejulgamento da causa, situação que, na inexistência das hipóteses previstas no art. 619 do CPP, não é compatível com o recurso protocolado.

4. Embargos de declaração rejeitados.

(EDcl no AgRg no AREsp n. 1.954.924/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021.)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de guardar/ter em depósito entorpecentes.

In casu, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. Analisando os autos, constato que o réu foi surpreendido com cerca de 22 (vinte e duas) gramas de cocaína e mais de 100 gramas de maconha, acondicionados em vários invólucros plásticos.

Em seu depoimento em juízo, o acusado, ao negar a propriedade dos produtos apreendidos, não consegue de maneira efetiva elidir as demais provas constantes nos autos.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II) Da análise da fundamentação elegida para valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP e art. 42 da Lei nº 11.343/2006

A defesa argumenta que restaram valoradas de maneira equivocada as circunstâncias judiciais da conduta social, da natureza e quantidade da droga, de modo que a pena-base deveria ter sido fixada próximo ao patamar mínimo.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Ademais, para os crimes de tráfico de drogas, a Lei nº 11.343/2006 estabelece que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim estabelece o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, in verbis:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Com efeito, o juiz sentenciante fixou a pena-base do réu em 9 (nove) anos e 01 (um) mês de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores da conduta social, da quantidade e natureza da droga, previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Em relação a natureza e quantidade da droga consta da sentença:

“Natureza da droga: Apreendidos com o réu maconha e cocaína, motivo pelo qual valoro tal circunstância.

 Quantidade da droga: apreensão de considerável quantidade de entorpecentes em sua totalidade, motivo pelo qual exaspero a pena pela presente circunstância.

Para o delito de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) que prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, ante a existência de circunstâncias desfavoráveis ao réu (conduta social, natureza e quantidade), fixo a pena base em 09 (nove) anos e 01 (um)  mês de reclusão e pagamento de 900 (novecentos) dias multa. ”

No que diz respeito à natureza da droga, é cediço que a cocaína é substância entorpecente de alta nocividade, além de possuir alto valor de mercado no comércio de drogas, razão pela qual deve ser, sim, considerada para elevar a pena-base.

Nesse sentido, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que a natureza e a quantidade relevante de droga apreendida são motivos idôneos para exasperação da pena-base, conforme julgados abaixo colacionados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal de origem considerou devida a imposição da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade, diversidade e natureza das substâncias apreendidas (43 kg de maconha, 130,8 g de cocaína e outras drogas sintéticas).

2. Uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 745.431/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A Corte originária utilizou-se de fundamentação idônea, lastreada em dados concretos dos autos que, de fato, extrapolam os elementos inerentes ao tipo penal evidenciar o maior desvalor da conduta, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidades na fixação da pena-base.

2. “A natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006” (AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020).

3. No caso, para se acolher a tese defendida pela defesa, segundo a qual o “profissionalismo” do agravante não estaria devidamente comprovado nos autos - e, dessa forma, não poderia ter sido utilizado para fundamentar o incremento da pena-base -, seria necessária a incursão no exame fático-probatório dos autos, o que é vedado nesta instância extraordinária, consoante o teor das Súmulas n. 7/STJ e 279/STF.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1690726/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021) 

Contudo, considerando-se a reduzida monta de entorpecente (22,02 gramas de cocaína e 138,78 gramas de maconha) e valendo-se do sopesamento em conjunto das circunstâncias judiciais atinentes à natureza e à quantidade da droga, o aumento de 1/8 e mais 02 (dois) meses por cada circunstância preponderante se mostra desproporcional, uma vez que ocasionaria a imposição de uma exasperação comparável à direcionada aos grandes traficantes, de forma que, in casu, o aumento de 1/8 e mais 02 (dois) meses para ambos os vetores, releva-se adequada.

Em relação à CONDUTA SOCIAL, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres"

No caso dos autos, o juiz valorou negativamente a conduta social da seguinte forma: 

“Conduta Social: A conduta social é compreendida como o papel do agente na comunidade, inserida no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança, a qual merece, in casu, ser exasperada posto que declararam os policiais inquiridos em juízo, de forma sólida, integrar o réu facção criminosa, informação esta, inclusive, fornecida pelo próprio réu aos policiais quando do flagrante. Destacaram, inclusive, o temor sofrido por populares da região que chegavam a abandonar seus lares tendo em vista as práticas criminosas do ora réu.”

Observa-se, que o magistrado valorou negativamente esta circunstância pelo fato do acusado pertencer a facção criminosa e causar temor aos moradores da região. 

Contudo, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial. Ademais, o acusado afirmou que é apenas usuário de drogas e não faz parte de nenhuma facção como afirmado pelo magistrado sentenciante. 

Não há como se agravar a pena do réu com base em ilações. Há que se comprovar o porquê, com base em fatos e elementos trazidos aos autos, o estilo de vida do réu é inadequado à sociedade.

Neste aspecto, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 593, III, "D", DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO DE N. 7 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA DE DUAS VETORIAIS. PROVIMENTO PARCIAL.

1. (...)

4. Quanto à circunstância judicial relativa à conduta social, observo que o aresto objurgado não apreciou o comportamento do sentenciado no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência em sociedade, destacando apenas que seria desajustada, pois "voltada para o crime", parecendo-me, desse modo, evidente o constrangimento ilegal perpetrado, bastante a justificar, no pormenor, o provimento do recurso. Precedentes.

5. (...)

7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para redimensionar a pena-base.

(REsp n. 1.955.041/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 23/6/2022.)

Em face da ausência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta do réu, AFASTO a valoração negativa desta circunstância.

III) Do tráfico privilegiado. Ações penais em curso. Critério utilizado para afastar o reconhecimento da minorante

Requer o apelante que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que ele não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de dois terços da pena que venha a lhe ser imputado.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase:

“Inexiste causa de diminuição da pena a incidir. Neste ponto, destaco que o réu  não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, vez que apesar de não ostentar condenação anterior com trânsito em julgado, é réu condenado em primeiro grau pela prática do crime de roubo majorado, encontrando-se o feito em grau recursal. Destarte, o fato de tramitar em seu desfavor outro processo criminal, é fundamento idôneo e suficiente para obstar a concessão da benesse prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas.  Neste sentido, me filio ao entendimento da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça abaixo (...)”

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior.

(HC 166385, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 12-05-2020 PUBLIC 13-05-2020)

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021)

Ademais, a 5ª e a 6ª Turma do STJ, embora tenham decisões noutro sentido, vêm alinhando-se, neste ponto, aos precedentes da Corte Maior em julgados recentes. Sobre o tema:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO CONCEDIDA DE OFÍCIO. PRESUNÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. EXTENSÃO DOS EFEITOS AO CORRÉU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).

(HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).

- Desse modo, constatei que o fundamento utilizado pela Corte distrital para denegar a redutora do tráfico privilegiado ao paciente, foi a quantidade de droga apreendida - 15.799,30 gramas de maconha (e-STJ, fl. 24) -, associada ao fato de ele possuir ação penal em curso pela prática de idêntico delito;

Todavia, o fato de o agente possuir uma ação penal em curso não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado, tampouco a quantidade de entorpecentes apreendidos, dissociada de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa.

- Assim, fica mantida a incidência da minorante pelo tráfico privilegiado ao paciente, com a extensão dos efeitos da decisão ao corréu, tendo em vista a similitude das situações fáticas e jurídicas entre eles, nos termos do art. 580, do CPP.

- Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 717.364/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO, AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA, FLAGRANTE EM LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE NARCOTRAFICÂNCIA, FORMA DE ACONDICIONAMENTO, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na linha da jurisprudência desta Corte Superior, não é idôneo o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, apenas em razão dos seguintes elementos: (i) fato de o Agravado responder a outra ação penal pelo mesmo crime; (ii) flagrante em ponto de narcotraficância e forma de acondicionamento dos entorpecentes; (iii) ausência de comprovação de exercício de atividade lícita; e (iv) quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos.

2. Concluir que a Jurisdição ordinária não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não implica, na hipótese, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, nas decisões proferidas, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 721.988/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/03/2022, DJe 14/03/2022)

No caso dos autos, embora haja prova inconteste do tráfico de drogas, verifico se tratar de réu tecnicamente primário, não havendo outros elementos, como, por exemplo, a existência de interceptação telefônica que demonstre a venda a inúmeros usuários ou a apreensão de listas com nomes e valores, que possam assegurar que o sentenciado se dedicava ao tráfico habitual de drogas, não servindo, para tanto, a simples indicação de processo em curso que o apelante esteja respondendo.

Desta forma, o apelante faz jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, não havendo circunstâncias nos autos que impliquem na utilização do redutor mínimo previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta ao apelante.

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo aumentou a pena base em 1/8 em virtude de cada uma das circunstâncias que julgou desfavorável (natureza, quantidade da droga e conduta social) e mais 02 (meses) por cada preponderante. Considerando a análise síncrona dos vetores preponderantes e o afastamento da valoração negativa da conduta social, imperioso se faz o redimensionamento, razão pela qual fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa. 

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, restou reconhecida a circunstância atenuante prevista no art. 65, I, do Código Penal (menoridade relativa).

Nesse sentido, utilizando a fração de redução assinalada na origem de 1/6, fixo a pena-intermediária do réu em 05 (cinco) anos, 04 (quatro) meses e 05 (cinco) dias de reclusão, e 542 (quinhentos e quarenta de dois) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o apelante faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 2/3, de modo que fixo a pena definitiva em 01 (um) ano, 09 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão, e 180 (cento e oitenta) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Estabeleço o regime inicial aberto, em consonância com a alínea c, do §2º, do art. 33 do CP, não havendo circunstâncias aptas a autorizar a imposição de regime mais gravoso.

No mais, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, a apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

IV) Direito de recorrer em liberdade

Considerando que foi fixado o regime inicial aberto para o condenado, conclui-se pela incompatibilidade deste com o decreto da prisão preventiva.

Destaca-se que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que a fixação do regime prisional aberto torna ilegal a negativa do apelo em liberdade, posto que não pode o condenado permanecer preso provisoriamente em regime fechado quando faz jus ao cumprimento da sanção penal em meio aberto, sendo incompatível o cumprimento de sanção penal no regime mais favorável com o cárcere preventivo.

Sobre o tema, encontra-se o seguinte precedente:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. PRIMARIEDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. MINORANTE EM SEU PATAMAR MÁXIMO. CABIMENTO, EM TESE, DE REGIME ABERTO. QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO DENOTA, POR SI SÓ, A PERICULOSIDADE DO AGENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.

1. O Paciente foi preso em flagrante, em 21/07/2018, e denunciado como incurso no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, porque trazia consigo, para a entrega ao consumo de terceiros, "07 (sete) invólucros contendo 32,23 gramas da droga conhecida como cocaína, 13 (treze) invólucros contendo 27,72 gramas de cocaína, na forma de 'crack', bem como 09 invólucros/trouxinhas contendo 37,84 gramas de 'maconha'."

2. O Magistrado a quo negou o apelo em liberdade porque o Paciente permaneceu preso durante a instrução criminal e os motivos que justificaram a segregação cautelar ainda se faziam presentes, deixando de justificar concreta e adequadamente em que medida a liberdade do Condenado poderia comprometer a ordem pública ou econômica, ou, ainda, a aplicação da lei penal, bem como a insuficiência das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.

3. Sendo cabível, em tese, a fixação do regime prisional aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, em homenagem ao princípio da razoabilidade, a negativa do apelo em liberdade constitui constrangimento ilegal. Afinal, o condenado não pode permanecer preso provisoriamente em regime fechado quando faz jus ao cumprimento da sanção penal em meio aberto. E, por óbvio, o cumprimento de sanção penal no regime mais favorável é incompatível com o cárcere preventivo.

4. Ordem de habeas corpus concedida para revogar a prisão preventiva imposta ao Paciente, assegurando-lhe o direito de apelar em liberdade, se por outro motivo não estiver preso, advertindo-o da necessidade de permanecer no distrito da culpa e atender aos chamamentos judiciais, sem prejuízo de nova decretação de prisão provisória, por fato superveniente a demonstrar a necessidade da medida ou da fixação de medidas cautelares alternativas (art. 319 do Código de Processo Penal), desde que de forma fundamentada.

(HC n. 510.217/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/8/2019, DJe de 27/8/2019.)

Por este motivo, asseguro o direito do apelante em apelar em liberdade. 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano, 09 (nove) meses e 12 (doze) dias de reclusão, e 180 (cento e oitenta) dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, de forma que substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a cargo do juiz da execução penal, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, revogando-se a prisão preventiva do acusado, diante da incompatibilidade com o regime fixado, determinando a expedição de Alvará de Soltura em favor de WANDERSON DA SILVA VIANA, que devem ser posto, in continenti, em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 26/09/2022