EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. VERBAS SALARIAIS. FGTS. CONTRATO NULO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Verifica-se que de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no contrato de trabalho declarado nulo, o servidor contratado sem concurso público faz jus estritamente ao equivalente aos salários dos dias trabalhados e não pagos e aos depósitos do FGTS. 2. Não se desincumbindo o Município apelante do ônus atribuído pelo artigo 373, II, do CPC, deve ser condenado a quitar salários dos dias trabalhados e não pagos, bem como os depósitos de FGTS, sob pena de enriquecimento ilícito. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000070-73.2017.8.18.0089 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 09/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000070-73.2017.8.18.0089

APELANTE: MUNICIPIO DE CARACOL

Advogado(s) do reclamante: SOLANA PAES LANDIM NEIVA, MARCELINO BRAGA DA SILVA JUNIOR

APELADO: JOSE DE ASSIS LOPES

Advogado(s) do reclamado: WILSON JOSE FERREIRA NETO, YEDDA CASTRO REIS

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO. VERBAS SALARIAIS. FGTS. CONTRATO NULO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Verifica-se que de acordo com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no contrato de trabalho declarado nulo, o servidor contratado sem concurso público faz jus estritamente ao equivalente aos salários dos dias trabalhados e não pagos e aos depósitos do FGTS.

2. Não se desincumbindo o Município apelante do ônus atribuído pelo artigo 373, II, do CPC, deve ser condenado a quitar salários dos dias trabalhados e não pagos, bem como os depósitos de FGTS, sob pena de enriquecimento ilícito.

3. Recurso conhecido e improvido.

 

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0000070-73.2017.8.18.0089
Origem: 
APELANTE: MUNICIPIO DE CARACOL
 
Advogados do(a) APELANTE: SOLANA PAES LANDIM NEIVA - PI11526-A, MARCELINO BRAGA DA SILVA JUNIOR - PI11702-A

APELADO: JOSE DE ASSIS LOPES

Advogados do(a) APELADO: WILSON JOSE FERREIRA NETO - PI7387-A, YEDDA CASTRO REIS - PI8015-A

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

Cuida-se de Apelação Cível interposta por MUNICÍPIO DE CARACOL-PI contra sentença exarada nos autos da AÇÃO DE COBRANÇA (Processo nº 0000070-73.2017.8.18.0089 – Vara Única da Comarca de Caracol-PI), ajuizada por JOSÉ DE ASSIS LOPES, ora apelado.

 

Ingressou a parte autora com a ação (Num. 5754264 - Pág. 2/7), alegando que trabalhou como vigia de novembro/2011 a dezembro/2016, e requereu o pagamento dos salários atrasados, férias e gratificações natalinas inadimplidas e as contribuições previdenciárias devidas.

 

Devidamente citado, o Município de Caracol apresentou contestação (Num. 5754264 - Pág. 56/61) defendendo a nulidade da contratação.

 

O MM. Juiz, por sentença (Num. 5754455 - Pág. 1/9) declarou nulo o contrato temporário celebrado entre as partes e julgo parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, condenando o MUNICÍPIO DE CARACOL a pagar os salários atrasados referentes aos meses de julho de 2012, dezembro de 2012, janeiro de 2013, julho de 2013, dezembro de 2013, janeiro de 2014, julho de 2014, dezembro de 2014, janeiro de 2015, julho de 2015, dezembro de 2015, janeiro de 2016, julho de 2016, dezembro de 2016 e os depósitos do FGTS referentes ao período de trabalho descrito na inicial, limitados aos 5 anos anteriores a proposição da demanda. Condenou o requerido ao pagamento de custas e honorários advocatícios, fixados em dez por cento (10%) do valor da condenação.

 

Inconformado, o Município réu interpôs Recurso de Apelação (Num. 5754461 - Pág. 1/16), alegando preliminarmente falta de interesse de agir, e no mérito, a ausência de provas, a violação constitucional à independência dos poderes, a máxima razoabilidade e proporcionalidade nos provimentos jurisdicionais e impossibilidade de condenação do Município em honorários advocatícios.

 

Intimada, a parte apelada apresentou suas contrarrazões (Num. 5754467 - Pág. 1/3), pugnando pela manutenção da sentença.

 

Instada, o Ministério Público do Piauí deixou de se manifestar (Num. 5928615 - Pág. 1).

 

 

É o relatório.

 

VOTO

 

O DESEMBARGADOR HAROLDO OLIVEIRA REHEM (Votando): Eminentes julgadores, CONHEÇO do recurso, eis que se encontram os pressupostos de sua admissibilidade.

 

PRELIMINAR - FALTA DE INTERESSE DE AGIR

 

Alega o Município apelante a falta de interesse de agir, por não ter ingressado com as providências administrativas para ver seu direito satisfeito.

 

É pacífico o entendimento segundo o qual não há necessidade de esgotamento da via administrativa para a propositura de ação, sendo perfeitamente cabível que a parte interessada recorra diretamente ao Poder Judiciário para a obtenção de seu direito, com base em preceito constitucional que dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito” (Artigo 5º, XXXV da Constituição Federal).

 

Vê-se, pois, que a utilização da via administrativa não é condição para que se acione o Judiciário, mas sim uma opção da parte autora, sendo desnecessária a comprovação de prévio pedido administrativo para que a parte ingresse com a demanda, eis que tal condição não é legalmente imposta.

 

É que o direito do acesso à Justiça, garantia constitucional, não está condicionado a qualquer óbice de natureza administrativa, bastando apenas que a parte autora preencha as condições genéricas e específicas da ação para ingressar em Juízo.

 

Dessa forma, a parte autora não está obrigada a esgotar a via administrativa antes de ajuizar a ação, sob pena de afronta ao acesso à Justiça, como dito, constitucionalmente previsto no art. 5º, XXXV, da CF.

 

Portanto, correta a via eleita adotada, bem como evidenciada a utilidade da propositura da demanda, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada..

 

 

MÉRITO

 

A contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público, nos moldes do artigo 37, inciso II e § 2º da Carta Constitucional vigente, assegura a parte autora apenas o direito do correspondente ao saldo de salário e o recolhimento dos valores referentes aos depósitos de FGTS, isto porque, em que pese a irregularidade do contrato de trabalho, é pacífico o entendimento de que é devido o seu depósito pelo ente público, fazendo o trabalhador jus ao levantamento das quantias depositadas em sua conta vinculada ao FGTS.

 

Saliente-se que o vínculo – de natureza precária - existente entre o servidor e a Administração Pública, é estatutário e não celetista, não se lhe aplicando, pois, a legislação obreira, apesar de ser filiado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social.

 

Todavia, acontecendo a exoneração dessa espécie de servidor, faz este jus ao recebimento correspondente ao saldo de salário e o recolhimento dos valores referentes aos depósitos de FGTS, uma vez que prestou, de fato, serviço ao empregador.

 

Acaso se admitisse o contrário, configuraria o enriquecimento ilícito por parte da Administração, que se usufruiria da mão de obra do funcionário sem arcar com os ônus da contratação.

 

Os Tribunais Superiores entendem que o servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativa, fora declarado nulo, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90, vejamos:

 

“DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de reconhecer ao trabalhador contratado pela Administração Pública, sem concurso público, o direito ao levantamento do depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.

(STF RE 784014 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-244 DIVULG 17-11-2016 PUBLIC 18-11-2016)”

 

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE DO CONTRATO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. RECONHECIMENTO.

1. Segundo a atual e predominante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90." (REsp 1.517.594/ES, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 12/11/2015) 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ AgInt no AREsp 822.252/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 29/08/2016)”

Registra-se que a inconstitucionalidade do artigo 19-A da Lei Nº 8.036/1990 foi afastada, com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.127, no qual o Supremo Tribunal Federal assentou, in litteris:

“TRABALHISTA E CONSTITUCIONAL. MP 2.164-41/2001. INCLUSÃO DO ART. 19-A NA LEI 8.036/1990. EMPREGADOS ADMITIDOS SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. EFEITOS. RECOLHIMENTO E LEVANTAMENTO DO FGTS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA NORMA. 1. O art. 19-A da Lei 8.036/90, incluído pela MP 2.164/01, não afronta o princípio do concurso público, pois ele não infirma a nulidade da contratação feita à margem dessa exigência, mas apenas permite o levantamento dos valores recolhidos a título de FGTS pelo trabalhador que efetivamente cumpriu suas obrigações contratuais, prestando o serviço devido. O caráter compensatório dessa norma foi considerado legítimo pelo Supremo Tribunal Federal no RE 596.478, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/3/2013, com repercussão geral reconhecida. (...)”

 

 

Assim, são devidos os depósitos do FGTS, à exceção daquelas parcelas atingidas pela prescrição quinquenal, a teor do art. 1º do Decreto Lei 20.910/32, in verbis:

 

“Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem.”

 

O Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, tratando dos efeitos jurídicos típicos da relação trabalhista – tais como as verbas do aviso prévio, gratificação natalina, férias e respectivo 1/3, indenização referente ao seguro-desemprego, multa do art. 477, § 8º, da CLT - em favor de trabalhador que prestou serviços sem, contudo, ter sido aprovado em concurso público, nos termos exigidos pela Constituição, entendeu que, em que pese a prevalência da garantida do concurso público mesmo diante de interesses de valor social considerável, como aqueles protegidos pelas verbas rescisórias dos contratos de trabalho por tempo indeterminado, devem aquelas ser consideradas inexigíveis em face da nulidade do pacto celebrado contra a Constituição, in litteris:

 

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria.(RE 765320 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 15/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 22-09-2016 PUBLIC 23-09-2016)”

 

No caso em tela, de fato, o contrato da parte apelada é nulo, uma vez que não prestou concurso público, correta, portanto, a sentença atacada, uma vez que devido o pagamento de valores correspondentes ao salário e aos depósitos de FGTS pleiteados, referentes ao período não abrangido pela prescrição.

 

A parte apelante não conseguiu fazer prova alguma da não prestação de serviços ou que pudesse elidir o crédito reclamado.

 

Assim, não se desincumbindo o Município apelante do ônus atribuído pelo artigo 373, II, do CPC, deve ser condenado a quitar salários dos dias trabalhados e não pagos, bem como os depósitos de FGTS, sob pena de enriquecimento ilícito.

 

Sobre a condenação da Fazenda Pública em honorários advocatícios, prevê o artigo 85 do Código de Processo Civil, in verbis:

 

“Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I – mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

(...)

§ 5º Quando, conforme o caso a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deverá observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente.

No caso concreto, observa-se que os honorários advocatícios, por expressa disposição legal, devem ser fixados com fulcro no valor a condenação ou do proveito econômico obtido, na forma dos §§ 3º e 5º do artigo 85 do CPC, como decidido na sentença.

No tocante ao percentual determinado pelo Magistrado a quo em dez por cento (10%), entendo ser este um percentual razoável, não se mostrando excessivo.

Diante do exposto, e em sendo desnecessárias quaisquer outras assertivas, VOTO, para NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO, com a manutenção da sentença em todos os seus termos.

 

Majoro os honorários advocatícios de dez por cento (10%) para quinze por cento (15%), nos termos do art. 85, § 11º do CPC.

 

É o voto.

 

Teresina, 09/11/2022