EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO. CONCURSO DE AGENTES. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CUMULATIVA. PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 68, DO CP. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 443 STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXCLUSÃO DO CÚMULO DAS MAJORANTES. INCIDÊNCIA APENAS DA QUE MAIS AUMENTA A PENA. REFORMA DA DOSIMETRIA. DETRAÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Concorrência de causas de aumento. O legislador processual deu ao magistrado a faculdade de aplicar apenas uma causa de aumento ou de diminuição, prevalecendo aquela que mais aumente ou mais diminua. Dessa forma, em sendo uma faculdade judicial, nada impede a incidência de todas as causas de aumento ou diminuição presentes no caso concreto. 2. Entretanto, a Corte de Justiça faz a ressalva acerca da necessidade de fundamentação da aplicação cumulativa das causas de aumento, não bastando que sejam apenas enumeradas. 3. Súmula 443/STJ. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes. 4. O magistrado a quo não apresentou justificativa para sua escolha de aplicar as causas de aumento de forma cumulativa, fazendo apenas menção à incidência das duas. Portanto, diante da impossibilidade de aplicação automática das duas causas de aumento da parte especial, sem fundamentação, assiste razão ao Apelante neste ponto, devendo incidir, no caso, apenas a causa de aumento que mais aumente a pena. 5. Detração penal. A detração penal, na sentença condenatória, é aplicada com o fim de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. No caso dos autos, não há dados concretos e exatos para o cômputo do período em que ficou o réu preso preventivamente, sem os quais torna-se inviável a realização de detração. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000188-98.2018.8.18.0029 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 13/09/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO. CONCURSO DE AGENTES. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO CUMULATIVA. PARÁGRAFO ÚNICO, DO ART. 68, DO CP. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 443 STJ. FLAGRANTE ILEGALIDADE. EXCLUSÃO DO CÚMULO DAS MAJORANTES. INCIDÊNCIA APENAS DA QUE MAIS AUMENTA A PENA. REFORMA DA DOSIMETRIA. DETRAÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE DADOS CONCRETOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Concorrência de causas de aumento. O legislador processual deu ao magistrado a faculdade de aplicar apenas uma causa de aumento ou de diminuição, prevalecendo aquela que mais aumente ou mais diminua. Dessa forma, em sendo uma faculdade judicial, nada impede a incidência de todas as causas de aumento ou diminuição presentes no caso concreto.

2. Entretanto, a Corte de Justiça faz a ressalva acerca da necessidade de fundamentação da aplicação cumulativa das causas de aumento, não bastando que sejam apenas enumeradas.

3. Súmula 443/STJ. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.

4. O magistrado a quo não apresentou justificativa para sua escolha de aplicar as causas de aumento de forma cumulativa, fazendo apenas menção à incidência das duas. Portanto, diante da impossibilidade de aplicação automática das duas causas de aumento da parte especial, sem fundamentação, assiste razão ao Apelante neste ponto, devendo incidir, no caso, apenas a causa de aumento que mais aumente a pena.

5. Detração penal. A detração penal, na sentença condenatória, é aplicada com o fim de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. No caso dos autos, não há dados concretos e exatos para o cômputo do período em que ficou o réu preso preventivamente, sem os quais torna-se inviável a realização de detração.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por HENRIQUE DE OLIVEIRA CARVALHO, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença que o condenou à pena de 10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa, pela prática dos crimes de roubo majorado, em continuidade delitiva, e corrupção de menores, em concurso material, delitos tipificados no 157, §2º, II, e §2º-A, I c/c art. 71, do Código Penal e art. 244-B, da Lei nº 8.069/90 c/c art. 69, do Código Penal.

Narra a denúncia que:

“1. Consta no inquérito policial anexo que, no dia dezenove de julho de dois mil e dezoito (19.07.18), por volta das 09h30min, em comunhão de esforços com um adolescente (João Pedro da Silva Dionísio - não identificado, o ora denunciado HENRIQUE DE OLIVEIRA CARVALHO, praticou diversos assaltos, mediante grave ameaça perpetrada com arma de fogo, em varias regiões desta cidade.

2. Para perpetrar o delito, HENRIQUE e o adolescente utilizaram um revólver calibre 32, marca Taurus, n° 35742, municiado com 06 munições de mesmo calibre (da apreensão de objetos que interessam à investigação – fl. 53). No momento dos crimes, era o adolescente que portava a arma.

3. As vitimas ÂNGELA MARIA VIANA DA SILVA (fl. 19), MARIA DOS REMÉDIOS CARVALHO DE OLIVEIRA (fl. 17) MARIA CLAIONARA VIEIRA DA SILVA (fl. 22), DERISVALDO DA CRUZ OLIVEIRA (menor – fl. 26), SAMMUEL VICTOR CARVALHO DE OLIVEIRA (menor – fl. 29) e MADAI RAMOS PINTO (menor - fl. 31) , que informaram rapidamente os delitos à policia militar. Em diligência, ao passarem pela Av. Paulino Pacifico, próximo ao Posto Kenedy, os policiais cruzaram com os indivíduos de motocicleta em alta velocidade. Empreenderam perseguição e capturaram a dupla no bairro Ipiranga (fls. 08 e 10).

Antes da captura, a dupla ainda se livrou do revólver calibre 32, marca Taurus, nas proximidades do Educandário Santo Elias, mas a arma foi apreendida (fl. 09).

Na delegacia, o denunciado e o adolescente confessaram os crimes e entregaram os objetos roubados (fls. 08 e 10).”

O Apelante requer, em sede de razões recursais, a exclusão das causas de aumento, alegando a impossibilidade de serem aplicadas duas majorantes para o mesmo tipo penal, nos termos do parágrafo único, do artigo 68, do Código Penal. Vindica, ainda, seja promovida a detração penal.

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se inalterada a sentença condenatória de primeiro grau.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentados pareceres, manifestou-se pelo conhecimento e pelo improvimento do recurso interposto.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

A defesa elenca as seguintes teses: a) impossibilidade de incidência de duas causas de aumento para o mesmo tipo penal, no crime de roubo; b) realização da detração penal.

A) DA CONCORRÊNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO

A defesa sustenta ser impossível a aplicação de duas causas de aumento, simultaneamente, para o mesmo tipo penal, in casu, crime de roubo, nos termos do parágrafo único, do art. 68, do Código Penal.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau considerou a existência de duas causas de aumento da parte especial, para o crime de roubo, quais sejam, o concurso de agentes (art. 157, §2º, II, CP) e o emprego de arma de fogo (art. 157, §2º-A, I, CP).

Por conseguinte, na terceira fase da dosimetria da pena, aplicou as duas causas de aumento a cada crime de roubo cometido, majorando a pena em 1/3, pelo concurso de agentes e em 2/3, pelo emprego da arma de fogo.

O Código Penal, em seu artigo 68, dispõe que, in verbis:

“Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

Assim, constata-se que o legislador processual deu ao magistrado a faculdade de aplicar apenas uma causa de aumento ou de diminuição, prevalecendo aquela que mais aumente ou mais diminua.

Dessa forma, em sendo uma faculdade judicial, nada impede a incidência de todas as causas de aumento ou diminuição presentes no caso concreto.

Nesse sentido é também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o qual ressalta que “a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena em concurso, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais.” (AgRg no HC 644.572/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021).

Entretanto, a Corte de Justiça faz a ressalva acerca da necessidade de fundamentação da aplicação cumulativa das causas de aumento, não bastando que sejam apenas enumeradas.

Corroborando esse entendimento, colaciona-se abaixo as seguintes jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DAS DUAS CAUSAS DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) II - A jurisprudência da Suprema Corte é no sentido de que o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso de majorantes,mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das causas de aumento. Portanto, qualquer que seja a solução, ela deve ser fundamentada. Não pode ser automática. Isso porque o Código Penal diz, tanto no parágrafo único do art. 68, como no § 2º do art. 157, "pode o juiz" e "aumenta-se de 1/3 até metade", indicando claramente, que a opção do magistrado há que ser fundamentada, sob pena de se transmutar a discricionariedade permitida com um inaceitável arbítrio próprio do princípio da convicção íntima.

III - In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que o cúmulo de causas de aumento foi aplicado sem que houvesse a devida fundamentação, sem remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, número de agentes, ou a forma de violência empregada no crime, pois o modus operandi do delito, como narrado, confunde-se com a mera descrição típica das majorantes reconhecidas, não refletindo especial gravidade.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 722.103/AC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 9/5/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA PELO CONCURSO DE MAJORANTES. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 68 DO CÓDIGO PENAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA JUSTIFICAR O INCREMENTO OPERADO DE FORMA CUMULATIVA. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO AO CORRÉU. PEDIDO SUBSIDIÁRIO PARA DESLOCAMENTO DE MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- Não há ilegalidade flagrante, em tese, na cumulação de causas de aumento da parte especial do Código Penal, sendo razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado (ARE 896.843/MT, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 23/9/2015).

- A depender do caso, a presença de mais de uma causa de aumento do crime de roubo, associada a outros elementos indicativos da gravidade em concreto do delito praticado, poderá ensejar o incremento cumulativo da reprimenda, mas tais circunstâncias devem estar devidamente explicitadas na motivação empregada, conforme exige o art. 93, IX, da Constituição da República.Precedentes.

- In casu, não foram declinadas motivações idôneas para justificar a aplicação cumulativa das causas de aumento previstas nos §§ 2º e 2º-A do art. 157 do Código Penal, pois a divisão de tarefas oriunda do concurso de agentes, a qual possibilitou o sucesso da empreitada criminosa, é um resultado normalmente esperado nessas circunstâncias; Ademais, o fato de as vítimas haverem sido privadas de sua liberdade por cerca de dez minutos (e-STJ, fl. 483), para possibilitar a fuga dos agentes, também não revelam maior gravidade a justificar o incremento cumulativo dessas majorantes, juntamente com a da utilização de arma de fogo. Desse modo, constato o patente constrangimento ilegal apontado pela impetrante, de modo que a dosimetria da pena do paciente deve ser refeita, para fazer incidir apenas a causa de aumento prevista no § 2º-A, I, do Código Penal.

(...) - Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 726.930/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 11/4/2022.)

Nessa esteira de pensamento é o enunciado sumular nº 443, do STJ, o qual dispõe:

“Súmula 443. O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.”

Portanto, o magistrado tem a faculdade de aplicar de forma cumulativa as causas de aumento da parte especial do Código Penal. Todavia, a escolha pelo cúmulo das majorantes necessita de fundamentação, com base nas circunstâncias do caso concreto, em que sejam descritas as peculiaridades do fato que justifiquem a imposição mais severa da pena.

In casu, o magistrado de primeiro grau, na terceira fase da dosimetria da pena, assim dispôs na sentença condenatória:

“3ª FASE: CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DA PENA 

Na terceira fase, encontram-se ausentes causas de diminuição. Por outro lado, incide aos três delitos a causa as majorantes do §2º, II, e do §2º-A, I, do art. 157 do CP. 

Assim, estamos diante de duas causas de aumento de pena face o uso de arma de fogo e o concurso de pessoas, a majorar cada crime de roubo. Quanto ao concurso de agentes MAJORO a pena anteriormente aplicada em 1/3 (um terço), motivo pelo qual a pena anterior de cada crime deve ser acrescida em 16 (dezesseis) meses e 3 (três) dias-multa.

Já a majorante do art. 157, §2º-A, I, do CP prevê um aumento de pena de 2/3 (dois terços), por essa razão aumento mais 32 meses à pena anterior e 6 (seis dias-multa, perfazendo um aumento total de 48 (quarenta e oito) meses, ou seja, quatro anos, e 9 (nove) dias-multa. Logo, somando-se as duas causas de aumento, chega-se à pena total de cada crime de roubo em 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 19(dezenove) dias-multa.”

Da leitura do trecho transcrito, constata-se que o magistrado a quo não apresentou justificativa para sua escolha de aplicar as causas de aumento de forma cumulativa, fazendo apenas menção à incidência das duas.

Portanto, diante do exposto acima e da impossibilidade de aplicação automática das duas causas de aumento da parte especial, sem fundamentação, assiste razão ao Apelante neste ponto, devendo incidir, no caso, apenas a causa de aumento que mais aumente a pena.

Considerando que a majorante prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal prevê o maior aumento, qual seja, de 2/3, aplica-se tão somente esta, na terceira fase da dosimetria da pena.

Redimensionando a pena, tem-se a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa. (Cálculo: 04 anos e 10 dias-multa + 2/3 = 06 anos e 08 meses e 16 dias-multa).

O magistrado aplicou a regra do artigo 71, do Código Penal, considerando ter sido o crime de roubo cometido por três vezes, em continuidade delitiva, aumentando a pena de 1/6.

Adequando-se o cálculo, tem-se o montante de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, para o crime de roubo majorado.

Considerando, ainda, a incidência do concurso de material de delitos, conforme o art. 69, do Código Penal, a pena do crime de roubo foi somada à do crime de corrupção de menores, resultando na pena definitiva de 08 (oito) anos, 09 (nove) meses, 10 (dez) dias de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa.

B) DA DETRAÇÃO PENAL

Requer a defesa o cômputo do período em que o Apelante ficou preso preventivamente, para fixação do regime.

Inicialmente, insta consignar que o instituto da detração penal está previsto no art. 42, do Código Penal, que estabelece:

“Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.”

Por sua vez, dispõe o § 2º, do art. 387, do Código de Processo Penal que o juiz, ao proferir a sentença condenatória computará o tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Portanto, a detração penal, no presente momento, é aplicada para fins de fixação de regime inicial.

In casu, verifico que o magistrado de primeiro grau deixou de aplicar a detração penal, aduzindo “(...) inexistir, nos autos, informação sobre o período em que os sentenciados permanecem em segregação cautelar, cabendo ao Juízo da Execução Penal realizá-la.”

Portanto, entendo não haver, nos autos, dados concretos e exatos para o cômputo do período em que ficou o réu preso preventivamente, sem os quais torna-se inviável a realização de detração.

Ressalte-se que o cômputo do tempo de prisão provisória para fins de progressão de regime é de competência do juízo da execução, que fará a análise adequada.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para excluir a aplicação cumulativa das causas de aumento, diante da ausência de fundamentação, aplicando-se apenas a que mais aumenta a pena, fixando-a definitivamente em 08 (oito) anos, 09 (nove) meses, 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e 18 (dezoito) dias-multa, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

ACÓRDÃO 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para excluir a aplicação cumulativa das causas de aumento, diante da ausência de fundamentação, aplicando-se apenas a que mais aumenta a pena, fixando-a definitivamente em 08 (oito) anos, 09 (nove) meses, 10 (dez) dias de reclusão, em regime fechado, e 18 (dezoito) dias-multa, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 13/09/2022