PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ENCERRADO - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS -DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Precedentes; 2. Encerrado o prazo de vigência do concurso e estando demonstrada a omissão da Administração Municipal, a Apelada possui direito subjetivo à nomeação e posse no cargo pretendido; 3. A contratação precária de profissionais pela Administração Pública, para exercer as mesmas funções previstas no edital, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público; 4. In casu, a Apelada/impetrante comprovou que o Apelante contratou vários profissionais a título precário para exercer as mesmas funções para as quais obteve aprovação, o que revela patente abuso da autoridade coatora, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público; 5. Portanto, impõe-se a manutenção da sentença em todos os seus termos; 6. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000919-24.2014.8.18.0033 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 09/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº0000919-24.2014.8.18.0033 (3ª Vara da Comarca de Piripiri-PI)

Apelante: Município de Piripiri-PI

Apelada: Maria do Socorro Pereira de Moura

Advogado: Christiano Amorim Brito – OAB/PI nº 8.703

Relator: Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE – CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME ENCERRADO - CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TERCEIROS -DEMONSTRADO O INTERESSE E NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A jurisprudência pátria firmou o entendimento no sentido de que a Administração pode, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação de candidato aprovado em concurso público, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Precedentes;

2. Encerrado o prazo de vigência do concurso e estando demonstrada a omissão da Administração Municipal, a Apelada possui direito subjetivo à nomeação e posse no cargo pretendido;

3. A contratação precária de profissionais pela Administração Pública, para exercer as mesmas funções previstas no edital, demonstra a existência de cargos vagos, bem como a conveniência e a oportunidade de seus provimentos, o que convola a expectativa em direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público;

4. In casu, a Apelada/impetrante comprovou que o Apelante contratou vários profissionais a título precário para exercer as mesmas funções para as quais obteve aprovação, o que revela patente abuso da autoridade coatora, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público;

5. Portanto, impõe-se a manutenção da sentença em todos os seus termos;

6. Recurso conhecido e improvido.

 

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,   à unanimidade, à unanimidade,  em CONHECER do presente recurso, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada na sua integralidade, em harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Piripiri-PI, em face da sentença proferida pelo MM. Juíza de Direito da 3ª Vara da Comarca de Piripiri-PI, nos autos do Mandado de Segurança c/c Pedido de Liminar (PO-0000919-24.2014.8.18.0033), que assegurou o direito à nomeação e posse definitiva da impetrante no cargo vindicado (Id. 2740037).

O Apelante alega a inexistência do direito vindicado, pois não teria ficado comprovada a preterição da ordem classificatória, e a discricionariedade da Administração para convocação dos candidatos aprovados no concurso público. Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso (Id. 2740038).

A Apelada ofereceu contrarrazões, onde rechaça as teses apresentadas pelo apelante, requerendo então a manutenção da sentença em todos os seus termos (Id. 2740054).

Registre-se, por último, que o Ministério Público Superior emitiu parecer (Id. 5449485) opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se na íntegra a sentença vergastada.

Sendo o que importa relatar, inclua-se o feito em pauta de julgamento virtual.

Data inserida no sistema.

 

 

VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso.

Conforme relatado, o Apelante alega, em síntese, a inexistência do direito vindicado e a discricionariedade da Administração para convocação dos candidatos aprovados no concurso público, com o fim de ser reformada a sentença.

Como inexiste preliminar, passo à análise do mérito.

 

2. Do mérito.

 

Inicialmente, cabe tecer breves considerações acerca do manejo do presente remédio constitucional.

Como se sabe, o art. 1º da Lei nº 12.016/09, que reproduz o conteúdo obrigatório do art.5º, LXIX, da CF/88¹, dispõe sobre a concessão do Mandado de Segurança, in verbis:

 

Art. 1^o - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (grifo nosso).

 

Extrai-se da norma acima referendada a possibilidade do manejo do mandado de segurança quando se estiver diante de eventual ilegalidade ou abuso de poder, fato que, por força da natureza do rito próprio do writ, exige-se a comprovação, de pronto, do direito líquido e certo alegado.

Acerca do direito líquido e certo, lecionam Helly Lopes Meireles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes:

 

“(…) é direito comprovado de plano. Se depender de comparação posterior, não é líquido, nem certo, pra fins de segurança. (….) Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança.²

 

 

Constatada a ausência de prova do direito líquido e certo, certamente que implicará no indeferimento da exordial, inclusive de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, extinguindo-se então o feito, sem resolução de mérito.

A questão controvertida na demanda gira em torno do direito líquido e certo da Apelada à nomeação e posse no cargo pretendido.

Acerca do tema, o STF, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 598.099/MS-RG, sob a relatoria do Min. Gilmar Mendes, firmou o entendimento no sentido de que, durante o prazo de validade do certame, o candidato aprovado em concurso público possui direito subjetivo à nomeação, desde que aprovado dentro do número de vagas previstas no edital:

 

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. (...) IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521).

 

Posteriormente, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, o relator, Ministro Luiz Fux, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, reiterou que a Administração Pública poderia, no prazo de validade do certame, escolher o momento em que se daria a nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas em edital, mas dela não dispõe, tratando-se então de direito subjetivo do concursando e, de consequência, dever imposto ao Poder Público. Confira-se:

 

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Omissis;. 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. (...) Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

 

Por sua vez, os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital, ou seja, dentro do cadastro de reserva, possuem tão somente mera expectativa de direito à nomeação, situação que, de modo excepcional, convolar-se-á em direito subjetivo quando: a) houver inobservância da ordem de classificação; b) surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior; e c) ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

Ora, mesmo quando o Supremo Tribunal Federal ainda entendia pela existência apenas de mera expectativa de direito – reconhecendo que a Administração detém o Poder discricionário entre nomear ou não o candidato aprovado, cabendo-lhe decidir com base na conveniência e oportunidade –, qualquer fato (preterição, contratação temporária ou precária para as mesmas funções etc.) que evidenciasse a necessidade da nomeação esgotava tal prerrogativa, passando ela (nomeação) a constituir ato vinculado, de forma que o candidato adquiria direito subjetivo a tal pretensão.

Mais especificamente, será revelada a necessidade da nomeação, fazendo surgir tal direito, passível de obtenção pela via mandamental, nas seguintes hipóteses: a) contratação de pessoal para o mesmo cargo, ainda que a título precário³; b) contratação temporária para as mesmas funções⁴; e c) contratação em caráter precário, inclusive de comissionados, para desenvolver as mesmas atividades dos concursados⁵.

Frise-se, entretanto, que essas hipóteses não são taxativas. Aliás, a configuração da preterição é por demais ampla, conforme exposto pelo Exmo. Min. Dias Toffoli durante o julgamento do Recurso Extraordinário nº RE 837.311/PI, ocasião em que foi acompanhado pelos demais Ministros:

 

A questão que se coloca é a dificuldade... eu quero colocar aos eminentes colegas a dificuldade de nós irmos além, numa formulação de tese, daquilo que foi decidido na repercussão geral já formulada anteriormente, que diz especificamente sobre as vagas previstas no edital. Porque se nós tentarmos formular uma tese geral para todas as casuísticas possíveis de preterição, nós não teremos condições de prever todas essas casuísticas, e elas têm que permanecer no âmbito do Judiciário, que decidirá em cada caso concreto.

 

Com efeito, a base da convolação da mera expectativa em direito subjetivo constitui-se no seguinte trinômio: (i) existência de lista de aprovados em concurso, (ii) contratação precária e (iii) necessidade do serviço público.

Em que pesem os argumentos expostos, não assiste razão ao Apelante.

Da análise dos autos, notadamente da documentação acostada à exordial do mandamus, verifica-se que a Apelada classificou-se na 4ª posição para o cargo de Assistente Social Plantonista do Concurso Público realizado pela Prefeitura Municipal de Piripiri/PI, regulado pelo Edital n°001/2011, com previsão de 07 (sete) vagas.

Com efeito, nota-se da documentação que instrui a exordial que a apelada foi aprovada no certame em questão dentro do número de vagas.

Conforme cópia do Diário Oficial, a homologação do certame foi publicada em 20/03/2012 (Id. 2740046), entretanto não houve sua prorrogação, consoante parecer da Procuradoria Geral do Município de Piripiri/PI (Id. 2740048).

Desta feita, após o transcurso do prazo de mais de 02 (dois) anos da homologação do concurso, não foram convocados os aprovados no referido cargo. Ademais, ficou comprovado que a Administração Municipal realizou a contratação precária de terceiros com o fim de exercerem as mesmas funções para qual a Apelada/impetrante obteve aprovação, com a realização de teste seletivo, incluindo o cargo pleiteado, o que revela patente abuso da autoridade indigitada coatora, como ainda demonstra, de forma inequívoca, a existência de vagas e a necessidade de pessoal para a prestação do serviço público.

Vale ressaltar que a Administração possui discricionariedade para avaliar melhor momento para nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas, entretanto, se encerrou o prazo de validade, não remanesce para o Ente Público tal prerrogativa. Portanto, expirado o prazo, convola-se a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, como ocorreu na hipótese dos autos.

Frise-se, por conseguinte, que, embora decorrido o prazo de validade do referido concurso, apenas em situação excepcionalíssima, devida e concretamente motivada, é que seria permitido à Administração Pública invocar a discricionariedade para deixar de nomear o candidato, o que não ocorreu.

Entender de modo diverso representaria grande retrocesso na proteção ao direito dos candidatos, bem como ofensa aos princípios que regem o concurso público consagrados na Constituição Federal, de modo que, na prática, esse entendimento implicaria na adoção da tese segundo a qual o candidato aprovado em concurso público possuiria apenas mera expectativa de direito à nomeação.

Além do exposto, diante das contratações precárias no âmbito da Administração, o que configura flagrante violação à Constituição Federal, burlando inclusive a regra do concurso público (art. 37, IV, CF/88), mostra-se induvidosa que a preterição é imotivada e arbitrária.

Decerto, encerrado o prazo de vigência do concurso e estando demonstrada a omissão do ente público, além de evidenciada a necessidade do serviço reclamado, vislumbrar-se que, no caso, houve omissão quanto à nomeação somada à preterição arbitrária e imotivada do ente gestor, posto que havia candidatos aprovados para a mesma função, o que mostra violado o direito subjetivo da Apelada à nomeação e posse no cargo pretendido.

Dessa forma, não prospera a tese do Apelante, que tenta se eximir da obrigação, sem apresentar fatos concretos que evidenciem o efetivo prejuízo ao interesse público.
Assim, configurada a ilegalidade praticada pelo ente municipal, afasta-se a alegação de ofensa ao disposto no art. 2º da Carta Magna, que trata do princípio da separação dos poderes.

Ademais, o Judiciário vem ampliando a moldura de apreciação dos atos administrativos, permitindo, inclusive, o controle da legitimidade, quando em ofensa a princípios constitucionais – como a moralidade, probidade, impessoalidade, dentre outros -, pois a Administração Pública está adstrita ao disposto na Constituição Federal.

Nesse sentido, oportuno destacar a lição de José dos Santos Carvalho Filho e de Maria Sylvia Di Pietro:

 

“A moderna doutrina, sem exceção, tem consagrado a limitação ao poder discricionário, possibilitando maior controle do judiciário sobre os atos que dele derivem. Um dos fatores exigidos para a legalidade do exercício desse poder consiste na adequação da conduta escolhida pelo agente à finalidade que a lei expressa. Se a conduta eleita destoa da finalidade da norma, é ela ilegítima e deve merecer o devido controle judicial. Outro fator é o da verificação dos motivos inspiradores da conduta. Se o agente não permite o exame dos fundamentos de fato ou de direito que mobilizaram sua decisão em certas situações em que seja necessária a sua averiguação, haverá, no mínimo, a fundada suspeita de má utilização do poder discricionário e de desvio de finalidade. Tais fatores constituem meios de evitar o indevido uso da discricionariedade administrativa e ainda possibilitam a revisão da conduta no âmbito da própria Administração ou na via judicial.” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 52).

 

“A grande diferença que se verifica com relação à evolução do mérito, sob o aspecto de seu controle judicial, é a seguinte: anteriormente, o Judiciário recuava diante dos aspectos discricionários do ato, sem preocupar-se em verificar se haviam sido observados os limites da discricionariedade; (...) Se, após a interpretação, concluir que existem diferentes opções igualmente válidas perante o Direito e aceitáveis diante do interesse público a atender, o juiz não poderá corrigir o ato administrativo que tenha adotado urna delas, substituindo-a pela sua própria opção. Aí sim haverá ofensa ao princípio da separação de poderes. Por isso, quando se diz que o Judiciário pode controlar o mérito do ato administrativo, essa afirmação tem que ser aceita em seus devidos termos: o que o Judiciário pode fazer é verificar se, ao decidir discricionariarnente, a autoridade administrativa não ultrapassou os limites da discricionariedade. Por outras palavras, o juiz controla para verificar se realmente se tratava de mérito.” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 228.)

 

Nesta senda, tem se posicionado os Tribunais Pátrios, inclusive esta Corte de Justiça:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. A decisão da administração pública quanto a prorrogar ou não o prazo de validade de concurso público é discricionária, ou seja, deve ser tomada conforme o juízo de conveniência e oportunidade do ente público realizador do certame. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo à nomeação, após o encerramento do prazo de validade do certame, e ante a ausência de hipóteses excepcionalíssimas de impedimento. (…) APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (TJPI | Apelação Cível Nº 0000461-07.2014.8.18.0033 | Relator: Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 13/08/2021)

 

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE CITAÇÃO DOS LITISCONSORTES PASSIVOS NECESSÁRIOS E DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. REJEIÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DO CERTAME. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA IRREGULAR. DIREITO À NOMEAÇÃO. ENTENDIMENTO STF. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. (...) III - O STJ passou a considerar que a contratação precária de profissionais, durante o prazo de validade do concurso, convola a expectativa de direito dos aprovados em direito subjetivo à nomeação. IV - Logo, restando comprovada a existência de contratação irregular de funcionários para exercer o mesmo cargo para o qual a Impetrante obteve aprovação em concurso público, fica plenamente demonstrada a real e imediata necessidade do preenchimento do referido cargo público, deixando a nomeação de ser ato discricionário da Administração Pública, tornando-se ato administrativo vinculado. V - Cumpre destacar, ainda, que não restam dúvidas acerca da existência de verbas orçamentárias para o pagamento dos servidores futuramente nomeados, haja vista já haver o pagamento de servidores contratados irregularmente. (...) VII - Segurança concedida, em consonância com o parecer do Ministério Público Superior. VIII - Decisão por votação unânime. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.003232-0 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | Tribunal Pleno | Data de Julgamento: 16/03/2017).

 

 

EMENTA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 4. É válido destacar, também, que o Poder Judiciário ao realizar o controle de legalidade dos atos administrativos ora examinados, circunstância plenamente válida e legítima, atua no limite de sua competência, razão pela qual não há que se falar em violação ao princípio da separação dos poderes, consagrado pelo art. 2°, da CF/88, vez que a questão examinada ultrapassou o âmbito da discricionariedade do Poder Executivo. (TJPI | Mandado de Segurança Nº 2016.0001.003994-5 | Relator: Des. Erivan José da Silva Lopes | 6ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 25/04/2019).

 

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – ITAPECERICA DA SERRA – EDITAL 030/2013-DRH - CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - Pretensão mandamental do impetrante voltada ao reconhecimento de seu suposto direito líquido e certo a obter a nomeação para o cargo de Técnico de Enfermagem do Trabalho, após obter aprovação dentro do número de vagas previstas pelo edital do concurso público - Admissibilidade – elementos de prova acostados aos autos que demonstram ter sido o impetrante aprovado em 1º lugar - Nomeação – Direito subjetivo - Candidata aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital de abertura do concurso público tem direito à nomeação – Matéria de repercussão geral decidida pelo STF no RE nº 598.099 – Sentença denegatória reformada – Recurso do autor provido. (TJ-SP - AC: 10006983420188260268 SP 1000698-34.2018.8.26.0268, Relator: Paulo Barcellos Gatti, Data de Julgamento: 12/08/2019, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/08/2019)

 

RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADOS DENTRO DO NUMERO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME EXPIRADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. 1. Busca o impetrante sua imediata nomeação para o cargo de Encarregado de Limpeza Pública da Prefeitura do Cabo de Santo Agostinho. Consta dos autos que o candidato foi aprovado no concurso público realizado pelo Município, no ano de 2010, restando classificado em 4º (quarto) lugar para o cargo em que foi inscrito (fls. 43), o qual estavam previstas 7 (sete) vagas (fls. 37), conforme o Anexo A do Edital de Abertura nº 01/2010. 2. O direito líquido e certo é o resultante de fato certo, capaz de comprovação de plano por documento inequívoco, independentemente de exame técnico. 3. O Impetrante foi aprovado no concurso dentro do número de vagas. O resultado final do respectivo certame foi homologado em 31/01/2011 e perderia sua validade em 31/01/2013 (prazo de 2 anos, conforme item 15.1 do edital, fls. 31). Por meio da Portaria Municipal GAPRE n.º 443, de 29/11/2012, ficou decretada a prorrogação por mais 2 anos, tendo expirado seu prazo no dia 31/01/2015 (fls. 44). 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas disponibilizadas no edital possui direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo. 5. Ademais, sobre o mesmo tema, o Supremo Tribunal Federal também já proferiu entendimento, com Repercussão Geral reconhecida no RE n.º 598.099 (Rel. Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 30.10.2011), assentando a tese de que, em regra, o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital tem direito subjetivo de ser nomeado no cargo pretendido. 6. Apesar da ressalva da Suprema Corte de que o direito subjetivo à nomeação não subsistirá no caso de situações excepcionalíssimas, que reúna, cumulativamente, as características de superveniência, necessidade, imprevisibilidade e gravidade; não há nos autos manifestação da edilidade capaz de configurar situação excepcional que possa justificar sua omissão. 7. Nesse contexto, infere-se que é manifesto o direito à convocação e nomeação do Impetrante, uma vez que já demonstrado por prova pré-constituída que foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital. 8. Recurso Desprovido.(TJ-PE - APL: 4982103 PE, Relator: Márcio Fernando de Aguiar Silva, Data de Julgamento: 26/03/2019, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 08/04/2019)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO - NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS - PRAZO DE VALIDADE EXPIRADO - PRESENÇA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO - RECURSO PROVIDO. O entendimento jurisprudencial atual, tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Superior Tribunal de Justiça, é pacífico no sentido de que os candidatos regularmente aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital possuem direito subjetivo à nomeação dentro do período de validade do certame. Vale dizer, a Administração Pública tem a discricionariedade de identificar o melhor momento, durante a vigência do certame, para nomear candidatos aprovados. Se o certame encontra-se fora do prazo de validade, não remanesce para a Administração Pública a discricionariedade em avaliar o momento conveniente para a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas. (TJ-MG - AI: 10456170056059001 MG, Relator: Belizário de Lacerda, Data de Julgamento: 28/08/2018, Data de Publicação: 03/09/2018)

REEXAME NECESSÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – MOTORISTA – APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS – EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE – DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL JUSTIFICADORA DA NÃO NOMEAÇÃO – DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA RATIFICADA. 1 - O candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, possui direito subjetivo à nomeação, quando expirado o prazo de validade do concurso. 2 - Inexistindo demonstração de situação excepcional que justificasse a recusa da nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital regulamentador do certame, configura-se a violação ao direito líquido e certo da Impetrante. (TJ-MT 05000469820158110041 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 09/11/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 17/11/2020)

DIREITO CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PLEITO DE NOMEAÇÃO E POSSE. AJUIZAMENTO DA DEMANDA DEPOIS DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CARÊNCIA DE AÇÃO INEXISTENTE. AUSÊNCIA DE PROVA DE SITUAÇÃO EXCEPCIONAL APTA A JUSTIFICAR A OMISSÃO ADMINISTRATIVA. DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO À NOMEAÇÃO E POSSE. SENTENÇA CONFIRMADA. I. Em se tratando de demanda que tem por objeto a nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, a propositura depois do escoamento do prazo de validade do concurso não induz carência de ação. II. A aprovação do candidato dentro do número de vagas previsto no edital traduz direito subjetivo à nomeação, consoante a inteligência do artigo 37, inciso IV, da Constituição da Republica, salvo óbices insuperáveis que devem ser demonstrados pela Administração Pública. III. Remessa necessária e apelação desprovidas. (TJ-DF 20090111208973 DF 0047714-69.2009.8.07.0001, Relator: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, Data de Julgamento: 25/07/2018, 4ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 21/08/2018 . Pág.: 374/392)

 

Ora, se a Constituição Federal dispõe que “aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego”, certamente que não se deve priorizar quem nem mesmo prestou concurso público.

Como visto, segundo construção jurisprudencial, torna-se flagrante o direito à nomeação quando o candidato é classificado dentro do número de vagas previsto no edital e não é convocado no prazo de validade do certame, além da contratação precária de profissionais.

Portanto, forte nos argumentos expostos e firme na jurisprudência pertinente, impõe-se a manutenção da sentença para assegurar o direito à nomeação e posse vindicado pela Apelada.

 

3. Do dispositivo.

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada na sua integralidade, em harmonia com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado do Acórdão e proceda-se à baixa do feito na Distribuição.

1. Art.5º, LXIX da CF/88 - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;

2.Mandado de Segurança, 33. ed., Malheiros:2010;

3(STF - RE: 273605 SP, Relator: NÉRI DA SILVEIRA, Data de Julgamento: 23/04/2002, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 28-06-2002; RMS 11.222/MG, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2005, DJ 06/02/2006, p. 288; RMS 10.966/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/06/2001, DJ 20/08/2001, p. 492)

 

4 (STJ - MS: 8011 DF 2001/0149935-8, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Julgamento: 28/08/2002, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 23.06.2003 p. 234; AI 788628 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 07-11-2012 PUBLIC 08-11-2012; ARE 646080 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 06/12/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 03-02-2012 PUBLIC 06-02-2012)

 

5 (RE 596028 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 22/10/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013)

 

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade,  em CONHECER do presente recurso, para NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se então a sentença vergastada na sua integralidade, em harmonia com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”

 Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Acompanhou a sessão Presente a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

 

 

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ,em Teresina, 26 de AGOSTO a 02 de SETEMBRO de 2022.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -

 

 

 

Teresina, 09/09/2022