EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRELIMINARES. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. AFASTAMENTO. SEGUNDA FASE. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AFASTAMENTO DE OFÍCIO. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. RÉU COM ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FIXADO DE ACORDO COM A QUANTIDADE DE PENA IMPOSTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Preliminares. 1. Direito de recorrer em liberdade. O magistrado de primeiro grau ressaltou a subsistência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, quando da decretação da prisão preventiva, oportunidade na qual enfatizou que a gravidade concreta dos fatos, pela quantidade de drogas apreendida, suas circunstâncias, além da arma de fogo, indicam que o réu faz do tráfico seu meio de vida e que, solto, o Apelante põe em risco a ordem pública. 2. Alegação de nulidade por invasão de domicílio. No caso dos autos, restaram demonstradas fundadas razões a justificar a conduta dos policiais militares, amparadas em indícios robustos de situação de flagrante delito, que dispensa a expedição de mandado judicial, não havendo que se falar em invasão a domicílio, razão pela qual rejeito a preliminar arguida. Mérito. 3. Desclassificação para uso. O crime de tráfico de drogas é um delito de ação múltipla, devendo ser levado em consideração, para sua configuração, as circunstâncias que cercaram a conduta, tais como a quantidade de drogas apreendida, sua variedade e acondicionamento, a quantidade de dinheiro, apetrechos que indiquem o comércio de drogas, como balança de precisão, por exemplo. 4. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade ter em depósito, que se materializa pelo acondicionamento em invólucros plásticos, prontos para a comercialização, além da apreensão da quantia em dinheiro e da balança de precisão. A droga encontrava-se dividida em pedaços, acondicionada em três invólucros plásticos, demonstrando que seria separada para traficância, uma vez que se tratava de 159g de maconha, quantidade incompatível com o uso de apenas uma pessoa. 5. Em que pese a alegação de que a balança de precisão era utilizada para pesar alimentos, o laudo de exame pericial atestou a presença de resquícios de cocaína, ressaltando que substâncias entorpecentes eram pesadas ali. 6. Dosimetria da pena. Primeira fase. Antecedentes. O processo a que faz referência o magistrado de primeiro grau possui trânsito em julgado datado de 2015, razão pela qual resta demonstrado que o réu é portador de maus antecedentes. 7. Quantidade da droga. O laudo de exame pericial definitivo atestou a apreensão de 159,40 (cento e cinquenta e nove gramas e quarenta centigramas) de substância com resultado positivo para maconha, não sendo, portanto, quantidade expressiva de droga. Nesse sentido, a jurisprudência pátria vem entendendo que, nos casos em que a quantidade da droga não é tão relevante, não está autorizado o aumento da pena-base. 8. Segunda fase. Agravante da calamidade pública. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que a incidência dessa agravante pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o acusado se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância. Flagrante ilegalidade. Afastamento de ofício. 9. Terceira fase. Causa de diminuição. "Ostentando o réu maus antecedentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na primeira e terceira fases da dosimetria não enseja bis in idem" (AgRg no HC 558.745/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020). 8. Regime. A pena definitiva do Apelante foi fixada em 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, não cabendo, portanto, pelo quantum aplicado, o regime inicial semiaberto, como pretendido pela defesa. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0832750-80.2021.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 30/08/2022 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0832750-80.2021.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA - PI

Apelante: IGOR DANIEL MENDES DA SILVA

Advogado: Epifânio Lopes Monteiro Júnior (OAB/PI Nº 9.820)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. PRELIMINARES. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO DE USO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA FASE. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE. AFASTAMENTO. SEGUNDA FASE. AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. AFASTAMENTO DE OFÍCIO. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS. RÉU COM ANTECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FIXADO DE ACORDO COM A QUANTIDADE DE PENA IMPOSTA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Preliminares. 

1. Direito de recorrer em liberdade. O magistrado de primeiro grau ressaltou a subsistência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, quando da decretação da prisão preventiva, oportunidade na qual enfatizou que a gravidade concreta dos fatos, pela quantidade de drogas apreendida, suas circunstâncias, além da arma de fogo, indicam que o réu faz do tráfico seu meio de vida e que, solto, o Apelante põe em risco a ordem pública.

2. Alegação de nulidade por invasão de domicílio. No caso dos autos, restaram demonstradas fundadas razões a justificar a conduta dos policiais militares, amparadas em indícios robustos de situação de flagrante delito, que dispensa a expedição de mandado judicial, não havendo que se falar em invasão a domicílio, razão pela qual rejeito a preliminar arguida.

Mérito.

3. Desclassificação para uso. O crime de tráfico de drogas é um delito de ação múltipla, devendo ser levado em consideração, para sua configuração, as circunstâncias que cercaram a conduta, tais como a quantidade de drogas apreendida, sua variedade e acondicionamento, a quantidade de dinheiro, apetrechos que indiquem o comércio de drogas, como balança de precisão, por exemplo.

4. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade ter em depósito, que se materializa pelo acondicionamento em invólucros plásticos, prontos para a comercialização, além da apreensão da quantia em dinheiro e da balança de precisão. A droga encontrava-se dividida em pedaços, acondicionada em três invólucros plásticos, demonstrando que seria separada para traficância, uma vez que se tratava de 159g de maconha, quantidade incompatível com o uso de apenas uma pessoa.

5. Em que pese a alegação de que a balança de precisão era utilizada para pesar alimentos, o laudo de exame pericial atestou a presença de resquícios de cocaína, ressaltando que substâncias entorpecentes eram pesadas ali.

6. Dosimetria da pena. Primeira fase. Antecedentes. O processo a que faz referência o magistrado de primeiro grau possui trânsito em julgado datado de 2015, razão pela qual resta demonstrado que o réu é portador de maus antecedentes.

7. Quantidade da droga. O laudo de exame pericial definitivo atestou a apreensão de 159,40 (cento e cinquenta e nove gramas e quarenta centigramas) de substância com resultado positivo para maconha, não sendo, portanto, quantidade expressiva de droga. Nesse sentido, a jurisprudência pátria vem entendendo que, nos casos em que a quantidade da droga não é tão relevante, não está autorizado o aumento da pena-base.

8. Segunda fase. Agravante da calamidade pública. O Superior Tribunal de Justiça vem reiterando o entendimento de que a incidência dessa agravante pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o acusado se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância. Flagrante ilegalidade. Afastamento de ofício.

9. Terceira fase. Causa de diminuição. "Ostentando o réu maus antecedentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na primeira e terceira fases da dosimetria não enseja bis in idem" (AgRg no HC 558.745/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020).

8. Regime. A pena definitiva do Apelante foi fixada em 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, não cabendo, portanto, pelo quantum aplicado, o regime inicial semiaberto, como pretendido pela defesa.

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena do réu, fixando-a definitivamente em 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 631 (seiscentos e trinta e um) dias-multa, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por IGOR DANIEL MENDES DA SILVA, qualificado e representado nos autos, sentenciado à pena de 12 (doze) anos, 01 (um) mês e 07 (sete) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 897 (oitocentos e noventa e sete) dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, delitos tipificados no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e art. 16, da Lei nº 10.826/2003.

O réu foi condenado em razão de, no dia 16/09/2021, na Avenida Duque de Caxias, Bairro Buenos Aires, nesta capital, ter sido encontrado na posse de substâncias entorpecentes e arma de fogo.

Narra a sentença que:

“A exordial acusatória descreve que no dia 16 de setembro de 2021, na Av. Duque de Caxias, Bairro Buenos Aires, nesta Capital, IGOR DANIEL MENDES DA SILVA foi preso em flagrante em decorrência da prática do crime de Tráfico de Drogas, previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003. O Inquérito policial declinou que agentes da polícia militar realizavam rondas ostensivas na região, quando se depararam com um indivíduo sentado na calçada da residência de n° 5940, Av. Duque de Caxias, portando uma arma de fogo no colo. 

Ao visualizar a Viatura, o indivíduo, posteriormente identificado como IGOR DANIEL MENDES DA SILVA, tentou fugir, mas foi alcançado pela equipe policial. Além do revólver marca TAURUS acompanhado de 03 (três) munições, foi encontrada com IGOR DANIEL, em seu bolso, a quantia de R$ 30,00 (trinta reais) em espécie. Próximo a IGOR DANIEL, outro suspeito se evadiu para dentro da residência, ao que foi alcançado pela autoridade policial, mas com ele nada de ilícito foi encontrado. 

Diante das referidas fundadas razões, a equipe policial empreendeu busca no interior da residência de n° 5940, ao que encontrou 03 (três) porções de maconha equivalentes ao peso de 171g (cento e setenta e um gramas), bem como 01 (uma) balança de precisão, no quarto atribuído à IGOR DANIEL.”

O Apelante, em sede de razões recursais, alega, preliminarmente: o direito de recorrer em liberdade e a nulidade das provas decorrentes de invasão a domicílio. No mérito, subsidiariamente, vindica: a) desclassificação para uso; b) redução da pena na primeira fase da dosimetria da pena; c) reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; d) modificação do regime.

O Parquet, em contrarrazões, rebateu os argumentos defensivos, pugnando pelo indeferimento do recurso de apelação interposto, com a manutenção da sentença atacada em todos os seus termos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e pelo não provimento do presente recurso.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Do alegado direito de recorrer em liberdade

A defesa do Apelante sustenta, preliminarmente, o direito de o réu recorrer em liberdade, alegando que a negativa baseou-se em fundamentação genérica da garantia da ordem pública.

Neste diapasão, torna-se imprescindível registrar que, de fato, vige no ordenamento jurídico pátrio o entendimento de que a prisão processual está intimamente ligada à ideia de necessidade, ou seja, só ocorrerá quando restar evidenciado que a custódia cautelar se mostra necessária, processualmente falando, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, cuja prolação, por si só, não faz certa a expedição de mandado de prisão. 

Não se pode olvidar que a segregação cautelar deve ser considerada exceção, posto que, por meio desta medida, priva-se o réu de seu jus libertatis antes do pronunciamento condenatório definitivo. Em vista disso, a medida constritiva só pode ser decretada se expressamente for justificada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal.

No caso dos autos, consignou o magistrado de primeiro grau:

“De consequência, à luz da quantidade de pena fixada, do regime de cumprimento da reprimenda corporal definido e da vedação no caso concreto para a substituição por restritivas de direitos, visualizo persistirem os requisitos autorizadores da custódia cautelar, eis que evidenciada a propensão a prática de atividades criminosas com a reiteração delitiva específica, de modo que entendo que em liberdade convergem razoáveis circunstâncias capazes de conduzir à conclusão de que o condenado voltará a incursionar em novos delitos, colocando em flagrante risco a garantia da ordem pública.”

O magistrado de primeiro grau, portanto, ressaltou a subsistência dos requisitos autorizadores da prisão cautelar, quando da decretação da prisão preventiva, oportunidade na qual enfatizou que gravidade concreta dos fatos, pela quantidade de drogas apreendida, suas circunstâncias, além da arma de fogo, indicando que o réu faz do tráfico seu meio de vida e que, solto, o Apelante põe em risco a ordem pública.

Ademais, cabe destacar que o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não havendo mudança nas circunstâncias fáticas.

Sobre o tema, confira-se o seguinte precedente:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. LEGALIDADE. PACIENTE REINCIDENTE E PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AMEAÇA A TESTEMUNHA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.PRISÃO DOMICILIAR EM VIRTUDE DA SITUAÇÃO DE PANDEMIA.IMPOSSIBILIDADE. AGENTE NÃO SE INSERE EM GRUPO DE RISCO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO NÃO PROVIDO.

(...) 2. Direito de recorrer em liberdade negado. Legalidade. A prisão preventiva do paciente foi mantida pelo Juízo processante, na sentença condenatória, e pelo Tribunal Regional Federal, no julgamento da apelação criminal. O indeferimento do direito de recorrer em liberdade encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que, tendo o réu permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Ademais, o agravante é reincidente na prática delitiva e está consignado nos autos a suspeita de ameaçar a vida de importante informante, cujo depoimento foi decisivo para sua prisão.

3. A persistência do agente na prática criminosa justifica a interferência estatal com a decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 312 do CPP, porquanto esse comportamento revela uma periculosidade social e compromete a ordem pública.

(...)5. Agravo regimental conhecido e não provido.

(AgRg no HC 622.871/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Logo, a custódia cautelar do Apelante encontra-se devidamente fundamentada, não fazendo jus o acusado ao direito de recorrer em liberdade.

Nesse sentido, rejeito a preliminar arguida.

Da alegada nulidade da busca domiciliar

Sustenta a defesa nulidade das provas obtidas, alegando que o ingresso pelos policiais militares na residência do réu teria sido realizado de forma irregular.

Inicialmente, insta consignar que a Constituição Federal busca dar maior proteção ao domicílio da pessoa, ressaltando em seu artigo 5º, XI, que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Portanto, resguardou a Lei Maior a inviolabilidade do domicílio, atribuindo-lhe contorno de direito fundamental vinculado à proteção da vida privada e ao direito à intimidade. Estabeleceu, todavia, exceções nas quais o ingresso domiciliar é permitido, quais sejam: a) se o morador consentir; b) em flagrante delito; c) em caso de desastre; d) para prestar socorro; e) durante o dia, por determinação judicial. 

Nas palavras de José Afonso da Silva:

“O art. 5º, XI, da Constituição consagra o direito do indivíduo ao aconchego do lar com sua família ou só, quando define a casa como o asilo inviolável do indivíduo. Aí o domicílio, com sua carga de valores sagrados que lhe dava a religiosidade romana. Aí também o direito fundamental da privacidade, da intimidade, que este asilo inviolável protege. O recesso do lar é, assim, o ambiente que resguarda a privacidade, a intimidade, a vida privada. (...) Essas exceções à proteção do domicílio ligam-se ao interesse da própria segurança individual (caso de delito) ou do socorro (desastre ou socorro) ou da Justiça, apenas durante o dia (determinação judicial), para busca e apreensão de criminosos ou de objeto de crime. (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 437,).” 

O Superior Tribunal de Justiça vem adotando o entendimento de que, em se tratando de crime de tráfico de drogas, de natureza permanente, ou seja, cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

Entrementes, importante ressaltar que o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes).

Nessa linha de raciocínio, é necessária a existência de fundadas razões, a que a jurisprudência pátria vem denominando de “justa causa”, para que a entrada em residência alheia seja regular. Nesse sentido, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o seguintes julgado da Corte de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. ENTRADA AUTORIZADA. PRISÃO. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No tocante à suposta nulidade das provas, esta Corte já se manifestou que, sendo o crime de tráfico de drogas de natureza permanente, assim compreendido aquele cuja consumação se protrai no tempo, não se exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência do acusado, quando se tem por objetivo cessar a atividade criminosa, dada a situação de flagrância, conforme ressalva o art. 5º, XI, da Constituição da República.

2. Contudo, na esteira do decido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

(...) 7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 696.023/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021)

No caso dos autos, de acordo com os depoimentos dos policiais militares, do réu e das testemunhas presentes no momento do fato, a abordagem foi realizada após os policiais observarem a pessoa do acusado em frente à residência, com uma arma de fogo no colo.

Nesse sentido, narraram os policiais que estavam realizando rondas no Bairro Buenos Aires, “momento em que, ao passarem pela Avenida Duque de Caxias, avistaram, em frente ao numeral 5940 da referida avenida, um indivíduo sentado na calçada externa, próximo à porta, com uma arma de fogo no colo; que de imediato a viatura policial aproximou-se do referido indivíduo para abordagem, momento em que o mesmo tentou se evadir, porém foi detido; que junto à porta da residência se encontrava um segundo indivíduo que tentou se evadir adentrando na residência; que enquanto o depoente continha o primeiro indivíduo, o restante da equipe policial adentrou na residência para fazer uma vistoria no segundo indivíduo, nada encontrando com o mesmo, porém no interior da residência avistaram próximo a um quarto 03 (TRÊS) PORCÕES DE SUBSTÂNCIA VEGETAL COM CARACTERÍSTICAS DE MACONHA, 01 (UMA) BALANÇA DE PRECISÃO MARCA UNIWEIGH; Que no bolso do mesmo foi encontrada a quantia de R$ 30,00 TRINTA REAIS) EM ESPÉCIE; Que tal indivíduo que se encontrava em posse da arma de fogo se identificou como IGOR DANIEL MENDES DA SILVA e disse residir naquela residência, alegando que a droga apreendida seria para seu consumo pessoal. (...) ”

No caso dos autos, restaram demonstradas, portanto, fundadas razões a justificar a conduta dos policiais militares, amparadas em indícios robustos de situação de flagrante delito, que dispensa a expedição de mandado judicial, não havendo que se falar em invasão a domicílio, razão pela qual rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO

No mérito, a defesa do Apelante requer: a) desclassificação para uso; b) redução da pena na primeira fase da dosimetria da pena; c) reconhecimento da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006; d) modificação do regime.

A) DA TESE DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL

A defesa alega que o réu é usuário de drogas, sendo as substâncias entorpecentes apreendidas para consumo pessoal, aduzindo, ainda, que a balança de precisão encontrada era para pesar carne, vendida no Lava-Jato, Churrascaria e Bar que possui.

Vindica, portanto, a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/2006.

Inicialmente, insta consignar que o delito de posse de entorpecentes para uso próprio está previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, o qual prevê:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:”

Por sua vez, o delito de tráfico de drogas está tipificado no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, prelecionando que:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

Há que se ressaltar que, conforme bem destacado pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, “a Lei Nº 11.343/2006 não determina parâmetros seguros de diferenciação entre as figuras do usuário e a do pequeno, médio ou grande traficante, questão essa, aliás, que já era problemática na lei anterior (n. 6.368/1976) – e que continua na legislação atual. Não por outro motivo, a prática nos tem evidenciado que a concepção expansiva da figura de quem é traficante acaba levando à inclusão, nesse conceito, de cessões altruístas, de consumo compartilhado, de aquisição de drogas em conjunto para consumo próprio e, por vezes, até de administração de substâncias entorpecentes para fins medicinais.” (STJ – AgRg no AREsp Nº 1.369.120 – SP – Min. Rel. ROGERIO SCHIETTI CRUZ; Sexta Turma; Julgado em 21/09/2020).

Para tanto, importante esclarecer que o crime de tráfico de drogas é um delito de ação múltipla, devendo ser levado em consideração, para sua configuração, as circunstâncias que cercaram a conduta, tais como a quantidade de drogas apreendida, sua variedade e acondicionamento, a quantidade de dinheiro, apetrechos que indiquem o comércio de drogas, como balança de precisão, por exemplo.

Nesse sentido, preleciona o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, abaixo transcrito:

Art. 28. § 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Perscrutando os autos, constata-se que foram encontrados na residência do Apelante 159,40g (cento e cinquenta e nove gramas e quarenta centigramas) de substância com resultado positivo para maconha, acondicionados em três invólucros plásticos, conforme laudo pericial, o que demonstra a preparação da droga para comercialização, comprovando a prática do crime de tráfico.

Ademais, conforme aludido acima, foi encontrada, ainda, uma balança de precisão que, de acordo com o Laudo Pericial Definitivo da Balança de Precisão, apresentava vestígios com resultado positivo para COCAÍNA.

Comprovada, portanto, a materialidade do delito, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que após a realização da busca pessoal e domiciliar, foram encontradas as substâncias entorpecentes, divididas em três pedaços, acondicionadas em invólucros plásticos, além da balança de precisão e da quantia de R$ 30,00 (trinta reais) em espécie, elementos que atestam a traficância.

A testemunha RAFAEL FABRÍCIO ARAÚJO DE OLIVEIRA, policial militar, declarou em juízo que (trecho retirado da sentença):

“Que participou da prisão do réu juntamente com os policiais Manoel, Paiva e Wesley Oliveira; que a Viatura utilizada era um carro embarcado; que a prisão de Igor se deu na Av. Duque de Caxias no Bairro Buenos Aires; que estavam realizando rondas ostensivas; que era por volta das 23 horas; que Igor estava sentado quando se aproximaram; que quando o avistaram resolveram abordá-lo; que quando estavam se aproximando, avistou algo semelhante a uma arma de fogo no colo dele e por isso resolveram abordar; que foi encontrado com o réu um revólver 38 municiado; que ele estava um pouco à direita, na frente da residência; que no momento que chegaram não tinha ninguém próximo ao réu, mas depois da abordagem juntou muita gente; que o réu tentou se evadir; que feita a busca pessoal nele, além do revólver foi encontrado dinheiro; que no momento que estavam detendo o réu, foi avistada uma pessoa na porta; que foi o que serviu de referência para entrarem na residência; que perguntou ao réu quem era a pessoa e ele disse que era irmão; que os policiais Manoel e Paiva entraram na residência; que ficou junto com Oliveira contendo o réu do lado de fora; que dentro da casa foi encontrado drogas e uma balança de precisão; que foi apreendido substância similar à maconha; que no momento da prisão o réu assumiu que a droga era dele para consumo próprio e também assumiu a arma de fogo dizendo que era para defesa pessoal; que dentro da casa tinha uma senhora, uma jovem e um rapaz; que houve um disparo de arma de fogo cometido pelo Soldado Wesley de Oliveira; que ele disparou porque o réu tentou se evadir, mas ele disparou em direção ao chão e não em direção ao réu; que o réu tentou fugir; que não sabe qual policial achou a droga porque não entrou na casa; que só ficou na parte de fora fazendo a contenção; que a droga estava embalada em um plástico; que acha que estavam todas em um plástico só; que  viu a droga apreendida e dividida em três pedaços; que no momento da abordagem, apenas o réu estava sentado na porta; que quando o réu se evadiu e o contiveram, apareceu um outro indivíduo na porta da residência dele; que quando terminou de algemar o réu, perguntou para ele quem era a pessoa que estava na porta e este respondeu que era seu irmão; que o segundo indivíduo era de estatura média e moreno; que este indivíduo não foi levado porque não tinha nada com ele; que este indivíduo estava na porta e que acredita que ele saiu de dentro da casa e foi para a porta mas não tem certeza porque ficou contendo o réu; que com relação a droga não sabe esclarecer muita coisa porque não entrou na casa; que os outros policiais saberão dar maiores detalhes sobre esse assunto; que o réu disse que a droga era dele para consumo próprio; que  o réu não tentou correr para dentro de casa mas sim para o lado da rua levando a arma; que dentro da casa também foi encontrada uma balança de precisão e que o réu disse que não era dele; que o dinheiro estava no bolso de Igor; que tinham três munições na arma;”

A testemunha MANOEL INÁCIO BARBOSA, policial militar, em seu depoimento em juízo, afirmou que (trecho retirado da sentença):

“(...) Que participou da prisão do réu junto com os policiais Fabrício, Paiva e Wesley Oliveira; que conhecia o acusado antes dos fatos por outras abordagens e suspeita de tráfico; que já tinha notícias anônimas sobre possível tráfico na residência do réu; que estavam fazendo rondas ostensivas; que o réu foi preso na frente da casa dele na Av. Duque de Caxias, Bairro Buenos Aires; que todos os policiais suspeitaram da conduta do réu; que foi feita busca pessoal no réu e com ele foi encontrado arma de fogo; que ele correu e jogou a arma no chão; que foi encontrado com o réu dinheiro;. que houve um disparo de arma de fogo para tentar conter o avanço da fuga do réu; que o disparo não foi direcionado ao réu; que ele corria com a arma na mão; que foi feita busca no quarto de Igor; que entrou na residência do réu e foi encontrado droga e balança; que o entorpecente era maconha; que a maconha estava em pedaços médios; que no momento da prisão, o réu confessou a droga e a arma; que antes da prisão abordaram um elemento com arma de fogo próximo a residência do réu; que o revólver encontrado com o réu estava municiado; que ele disse que era para sua defesa pessoal; que não se recorda da justificativa que o réu deu quanto a droga; que pessoalmente localizou a droga numa mesa dentro do quarto do réu; que toda a droga estava embalada só numa sacola; que  o réu saiu correndo em deslocamento com a arma e quando ele ouviu o disparo, ele jogou a arma no chão; que o disparo feito foi só para conter uma reação do réu; que antes de fazer a abordagem, já deu para visualizar o réu portando a arma de fogo; que Paiva era o motorista da Viatura;que não recorda das características do segundo indivíduo que apareceu; que como o Igor correu, esse segundo indivíduo saiu de dentro de casa em direção da rua para olhar o que estava acontecendo; que esse segundo indivíduo estava dentro da casa e não foi encontrado nada com ele; que não conduziram esse segundo rapaz porque Igor confessou que tudo era dele; que abordou as pessoas que estava dentro da casa; que conteve o segundo indivíduo e nada de ilícito foi encontrado com ele; que possivelmente ele era parente de Igor; que a balança estava próximo a droga; que entrou na casa junto com Wesley; que encontrou pessoalmente a droga; que perguntou a uma senhora onde ficava o quarto de Igor Daniel; que esta senhora apontou o local; que a droga estava dentro do quarto de Igor, numa mesa com uns panos em cima; que a balança estava próximo da droga; que depois saíram com a droga e a balança e mostraram para ele e para a senhora; que o réu confessou que a droga e a balança eram dele; que a senhora que estava lá era mãe do Igor; que a droga e balança foram encontrados no quarto do Igor; que a senhora até tentou agredir Igor no momento e que não deixaram; que não tem conhecimento de que Igor é proprietário de um Lava-Jato; que aparentemente o réu estava sóbrio; que quanto a arma o réu disse que era para se proteger; que ele estava com a arma no colo; que de longe visualizaram a arma; que as notícias anônimas versavam sobre a ocorrência do tráfico no endereço do réu; (...)”

A testemunha SAMUEL ARAÚJO PAIVA, policial militar, declarou:

“(...) Que já conhecia o réu de outras abordagens; que não tem nada contra o réu; que é participou da diligência que culminou com a prisão de Igor Daniel; que participou da diligência junto com o Sargento Manoel, Sargento Fabrício, Cabo Paiva e Soldado Wesley; que a prisão se deu na Av. Duque de Caxias em frente a um Posto de Lavagem; que sabe que a prisão aconteceu a noite mas não lembra o horário; que observaram que o réu estava com uma arma e tentou fugir quando se aproximavam; que quando os policiais desceram da Viatura foi preciso efetuar um disparo para que o réu parasse de correr; que na busca pessoal foi localizado a arma e dinheiro; que a arma estava municiada; que não lembra a quantidade de dinheiro mas não era muito; que o Sargento Emanoel entrou de início na casa e encontrou a droga no quarto do réu; que a droga aparentava ser maconha; que na casa havia outras pessoas; que o réu assumiu a posse da droga e da arma; que a droga ele disse que era para consumo; que foi encontrado balança de precisão dentro do quarto do réu; que não sabia que Igor tinha sido preso por tráfico outra vez; que o réu estava com uma arma de fogo no colo; que não se recorda das características do indivíduo que estava na casa; que era parente do réu; que foi feita a busca nele e nada foi encontrado; que de início suspeitaram que esse segundo indivíduo estava armado; que esse rapaz estava na porta da residência e correu para dentro; que a mãe de Igor liberou o acesso à residência; que a mãe de Igor até quis agredi-lo na frente dos policiais mas não permitiram; que quanto a balança o réu disse que a mãe dele vendia queijo; que a indicação do cômodo que era o quarto do réu foi feita pela mãe dele; que naquele mesmo dia, instantes anteriores, foi abordado um indivíduo portando uma arma artesanal em frente ao Posto de Lavagem, saindo da casa do réu; que o réu fechou logo a porta; que mais a noite, durante a rota de policiamento ostensivo, avistaram o réu com a arma no colo; (...)”

A testemunha de defesa, HIDERLAN BRENO DA SILVA, relatou que (trecho retirado da sentença):

“(...) Que é cliente do réu no Lava-Jato; que não é testemunha presencial do fato; que há 4 ou 5 anos que lava carro e moto no Posto de Igor; que nesse Posto tem Restaurante e Bar; que ele vende carne e espetinho lá; que ele pesa a carne para todo mundo ver; que a lavagem do carro é R$ 35,00 e na moto é R$ 15,00; que são três funcionários com o réu no Posto; que lá funciona de 08h às 17h; que nunca teve conhecimento do envolvimento do réu com o tráfico de drogas; que não sabia que ele tinha arma de fogo e nunca o viu armado; (...)”.

Por sua vez, a testemunha arrolada pela defesa, LAELTON GOMES DE ARAÚJO, aduziu que (trecho retirado da sentença):

“(...) Disse que é cliente de Igor; que ele tem um Lava-Jato e que lá vende bebida e carne também; que costuma levar seu carro para lavar lá; que costuma levar seu carro no Posto de Lavagem do Igor e que lá é cobrado R$ 35,00 pela lavagem; que o Posto fica em frente a casa de Igor; que lá também vende cerveja e carnes na porção; que não tinha conhecimento que o réu andava armado e nem que já tinha sido preso por tráfico; que o Bairro onde Igor mora é perigoso; que nunca presenciou o réu vender drogas; (...)”. 

Por fim, a companheira do acusado, NICOLE MENDES DE SOUSA, ouvida como informante, relatou que (trecho retirado da sentença):

“(...) Que no momento dos fatos estava no serviço; que trabalha à noite como Cuidadora de Idoso; que seus filhos estavam na casa da sua mãe em outro endereço; que Igor trabalha no Lava-Jato; que meio de semana abrem às 09h e final de semana abre às 08h; que seu marido não é traficante; que tem conhecimento que seu marido é usuário de drogas; que ele não usava drogas na frente das crianças; que na casa residem Igor, a mãe dele, o tio dele, o irmão, a avó além dela e seus filhos; que tem conhecimento que ele já respondeu a outro processo criminal; que aufere R$ 800,00 por mês; que a maior fonte de renda vem dele pelo Posto de Lavagem; que do sexo masculino na casa também estava o tio dele que já é idade e o irmão dele que tem 14 anos; que o irmão dele é bem alto e grande; que o réu usa maconha; que ele costuma usar droga na porta de casa; que não sabe informar o motivo de haver uma quantidade maior de maconha; que não sabia que ele tinha essa arma; que o réu usava a balança para pesar carne; que ajuda o marido no Lava-Jato; (...).

O acusado, em seu depoimento na fase inquisitorial, afirmou que “a arma de fogo e munição estavam em poder do interrogado, porém a droga apreendida serviria para seu consumo pessoal; Que a balança de precisão pertence a sua mãe e a mesma a usava para pesar alimentos”.

Durante seu interrogatório, em juízo, aduziu que (trecho retirado da sentença): 

“(...) Que no momento dos fatos estava na porta da sua casa usando drogas; que os demais habitantes se encontravam dormindo; que não tem autorização para portar arma de fogo; que a arma de fogo era sua; que comprou a arma para segurança pessoal pois o Bar já tinha sido assaltado duas vezes; que confessa o porte ilegal de arma; que não saiu correndo; que tentou levantar e os policiais já dispararam; que a arma estava na sua cintura; que estava usando maconha no momento da prisao; que há mais de 15 anos usa drogas; que a maconha era sua; que adquiriu a dorga em Timon, na Rua 100; que comprou em quantidade maior para usar no mês todo; que a droga era sua para uso pessoal; que a droga estava no seu guarda-roupa; que sua mãe sabe; que já tentou se internar mas não consegue largar o vício; que as provas que apontam que é traficante são falsas; que não conhecia os policiais e não tem nada a alegar contra eles; que confessa o porte ilegal da arma e a posse da droga para uso pessoal; que é usuário constante de maconha; que sua casa não é boca de fumo; que o dinheiro encontrado no seu bolso era seu, proveniente de lavagens de carro; que não andava expondo que estava armado; que não é traficante; que estava usando drogas na porta de casa; que era perto de meia-noie; que a arma estava na cintura; que foi abordado agressivamente pelos policiais; que estava sozinho naquele momento; que não tinha ninguém com ele porque estava todos dormindo; que no momento da sua prisão estavam na sua casa dormindo suas duas irmãs, sua mãe, sua avó, seu tio e seu irmão; que eles acordaram por causa dos disparos e os policiais em seguida entraram na casa; que sua renda é do Lava-Jato, Churrascaria e Bar; que utilizava a balança para pesar a carne; que costumava brigar com sua mae e com sua esposa por conta do uso de drogas; (...)”. 

Ocorre que a versão do acusado, em seu interrogatório, não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Os elementos probatórios atestam a traficância, na modalidade ter em depósito, que se materializa pelo acondicionamento em invólucros plásticos, prontos para a comercialização, além da apreensão da quantia em dinheiro e da balança de precisão.

A droga encontrava-se dividida em pedaços, acondicionada em três invólucros plásticos, demonstrando que seria separada para traficância, uma vez que se tratava de 159g de maconha, quantidade incompatível com o uso de apenas uma pessoa.

Ademais, em que pese a alegação de que a balança de precisão era utilizada para pesar alimentos, o laudo de exame pericial atestou a presença de resquícios de cocaína, ressaltando que substâncias entorpecentes eram pesadas ali.

Acrescente-se que a jurisprudência pátria firmou o entendimento de que os depoimentos dos policiais é meio idôneo de prova, uma vez que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando corroborados com os demais elementos probatórios.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. DILIGÊNCIA REALIZADA NO DOMICÍLIO DO AGRAVANTE SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. FUNDADAS RAZÕES. SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ENTORPECENTES DISPENSADOS PELO SUSPEITO ANTES DA ABORDAGEM POLICIAL. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. REVERSÃO DO JULGADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DO CONTEÚDO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ.

(...) 3. A jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018).

(...) 5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1770014/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 15/12/2020)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO LASTREADA EM VASTO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE IMERSÃO VERTICAL NA MOLDURA FÁTICA E PROBATÓRIA DELINEADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM NA VIA PROCESSUAL ELEITA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. CONDENAÇÃO ANTERIOR NÃO DEFINITIVA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. MATÉRIA PACIFICADA NO ERESP 1.431.091/SP.SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(...) - A conclusão obtida pelas instâncias de origem sobre a condenação no referido delito foi lastreada em vasto acervo probatório, sendo que o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

(...) - Habeas corpus não conhecido.

(HC 477.171/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018)

Logo, não prospera a tese defensiva, visto que os elementos probatórios dos autos demonstram a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas.

B) DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa pleiteia a revisão da dosimetria da pena, requerendo a sua redução.

Primeira fase - Circunstâncias judiciais 

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

Ademais, a Lei nº 11.343/2006 estabelece, em seu artigo 42, que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau considerou apenas os antecedentes e a quantidade da droga como desfavoráveis ao réu.

Passa-se à análise em separado.

ANTECEDENTES: Antecedentes para os fins do art. 59 do CP são todos os fatos relevantes praticados pelo réu, na seara penal, antes da prática do crime pelo qual está sendo processado, ou seja, trata-se de “sua vida pregressa em matéria criminal” (NUCCI, 2013/2014. P. 416).

Desta feita, é imprescindível que o fato tenha ocorrido antes do fato criminoso cuja pena será calculada para ser considerado antecedente.

Ressalte-se que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça ratificando a aplicação da Súmula, decidiu nos seguintes termos:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. SUMULA 444/STJ. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. PERSONALIDADE DESVIRTUADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. MAJORAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. OFENSA À SÚMULA 443/STJ. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. PENA INFERIOR A 8 ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORAVELMENTE VALORADAS. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

(...) 4. É pacífica a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça e do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inquéritos e processos penais em andamento, ou condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da reprimenda-base, sob pena de malferimento ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Inteligência da Súmula 444/STJ.

(...) 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão, e estabelecer o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena.

(HC 642.018/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

In casu, o magistrado aduziu que “O réu possui condenação anterior com trânsito em julgado em 16/03/2015 inerente à ação penal nº 0010417-85.2012.8.18.0140. É cediço que a condenação pretérita atingida pelo prazo depurador previsto no art. 64, I do CP, não se presta a caracterizar o instituto da reincidência mas deve implicar na valoração dos maus antecedentes no primeiro estágio da dosimetria.”

Portanto, assiste razão ao magistrado, uma vez que o processo anterior em comento configura a existência de maus antecedentes, devendo ser negativado na primeira fase da dosimetria da pena, não merecendo reparo a sentença nesse tocante.

QUANTIDADE DA DROGA: O artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 dispõe que o juiz levará em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto.

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau destacou que “Apreendido quantidade considerável de maconha, motivo que implica na valoração negativa da quantidade da droga.”.

Nesse sentido, efetuou um aumento de 01 (um) ano e 05 (cinco) meses em decorrência da negativação desta circunstância.

O laudo de exame pericial definitivo atestou a apreensão de 159,40g (cento e cinquenta e nove gramas e quarenta centigramas) de substância com resultado positivo para maconha, não sendo, portanto, quantidade expressiva de droga.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria vem entendendo que, nos casos em que a quantidade da droga não é tão relevante, não está autorizado o aumento da pena-base.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DOS ENTORPECENTES. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O REDUTOR. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. MERCANCIA ILÍCITA COMETIDA NAS IMEDIAÇÕES DE IGREJA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

(...) 3. Ademais, a sanção básica deve ser redimensionada ao mínimo legal, pois, apesar da maior nocividade do entorpecente encontrado em poder do réu, o aumento operado mostrou-se desproporcional, sobretudo em razão da quantidade não expressiva, qual seja, aproximadamente 8g (oito gramas) de crack e 13g (treze gramas) de cocaína.

(...) 7. Recurso parcialmente provido.

(REsp 1986321/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 08/04/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. SÚMULA 7 DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA.

(...) 5. A natureza (maconha) e a quantidade da droga, de 161,98 g (peso bruto), não se mostram (tão) relevantes, o que, associado à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, entre outras, não recomenda a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

(...) 7. Provimento do agravo regimental. Conhecimento do agravo e do recurso especial. Provimento parcial do recurso especial. Absolvição do agravante da imputação pelo crime de associação para o tráfico (art. 386, VII - CPP). Redução da condenação pelo crime de tráfico para 5 anos e 10 meses de reclusão e 666 dias-multa, em regime fechado. Extensão do resultado à corré (art.580 - CPP), com redução, em HC de oficio, pelo tráfico privilegiado. Condenação (re) fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, com substituição.

(AgRg no AREsp 1936383/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 01/04/2022)

Nesse sentido, afasto a valoração negativa dessa circunstância.

Redimensionando a pena-base, considerando que apenas uma circunstância judicial é desfavorável ao Apelante (antecedentes), tem-se o quantum de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 620 (seiscentos e vinte dias-multa).

Segunda fase - Circunstâncias agravantes e atenuantes

Nessa fase, o magistrado de primeiro grau aduziu que:

“O réu não concorreu para atenuantes. Declinou a posse do entorpecente para a finalidade do consumo particular, o que não pode ser considerado confissão na forma da Súmula nº 630 do STJ.

Presente circunstância agravante da pena prevista no artigo 61, II, “j” do Código Penal, tendo em vista a prática criminosa durante período de calamidade pública. Anoto, ainda, que o autuado praticou crime grave contra a saúde pública em meio a uma pandemia, sendo muito mais grave e reprovável sua conduta, justamente por atentar contra bem jurídico que está em risco por uma situação mundial sem precedentes (situação prevista no CP, art. 61, II, j). Nesse sentido, ante a publicação do Decreto Legislativo nº 06/2020, em 20 de março de 2020 e o Decreto Estadual lançado em 17/05/2021, de forma que mostra-se cabível a aplicação da agravante da pena. Agravo, portanto, a reprimenda em 1/6, fixando-a no patamar intermediário em 8 anos, 11 meses e 10 dias e 886 dias-multa.”

Insta consignar que, em que pese a defesa não ter impugnado especificamente essa tese, há existência de flagrante ilegalidade no que diz respeito à incidência da agravante prevista no art. 61, II, j, do Código Penal, em decorrência da pandemia do coronavírus.

Isso porque o Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento de que a incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea "j", do Código Penal - prática do delito durante estado de calamidade pública gerado pela pandemia do coronavírus - exige nexo entre tal circunstância e a conduta do agente, o que não foi demonstrado nos autos. (AgRg no HC n. 717.298/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 2/3/2022.)

A Corte de Justiça vem reiterando o entendimento de que a incidência dessa agravante pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o acusado se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância.

Nesse sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE REFERENTE À CALAMIDADE PÚBLICA. DELITO COMETIDO DURANTE O ISOLAMENTO SOCIAL EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. FALTA DE NEXO DE CAUSALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I. A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.

II. A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.

III. In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que a incidência da agravante do artigo 61, inciso I, alínea j, do Código Penal, foi reconhecida sem remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, situação de incapacidade, total ou parcial, de defesa por parte das vítimas, vale dizer, não consta nos autos o nexo causal entre a situação da pandemia e a conduta do agente. Não se demonstrou que, em razão do estado de calamidade pública, a conduta delitiva gerou maior incapacidade ou dificuldade de defesa das vítimas, apenas consta da prova pré-constituída que o paciente executou o delito no período da pandemia.

IV. A incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta, a qual demonstre que o paciente se prevaleceu da pandemia, para a prática do crime, sob pena de responsabilização objetiva do agente. Mutatis mutandis: HC n. 632.019/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 10/2/2021; HC n. 629/981/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 9/2/2021; HC n. 620.531/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 3/2/2021.

Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

(HC n. 736.703/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 30/5/2022.)

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau agravou a pena com a fundamentação de que “ocorreu dentro da vigência do Decreto Estadual 19675/2021”.

Ora, não restou demonstrado, nos autos, o nexo de causalidade entre o delito praticado e a pandemia do coronavírus, configurando-se flagrante ilegalidade a incidência da agravante em comento, razão pela qual é possível o seu reconhecimento de ofício.

Dessa forma, redimensionando a pena, mantém-se o quantum de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 620 (seiscentos e vinte dias-multa), nessa fase intermediária.

C) DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO §4º, DO ART. 33, DA LEI DE DROGAS

A defesa requer, ainda o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, aduzindo que o acusado é tecnicamente primário, portador de bons antecedentes, não se dedica e nem integra atividades e organizações criminosas

A Lei nº 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos. É o que preceitua o mencionado dispositivo:

"Art.33 (...) §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".

No caso dos autos, o magistrado de primeiro grau fundamentou a sentença, aduzindo que:

“Inexiste causa de diminuição. Deixo de conceder ao réu a benesse prevista no artigo 33 §4º da Lei de Drogas, vez que o mesmo não preenche os requisitos cumulativos para a benesse. Trata-se de réu portador de maus antecedentes com sentença anterior e trânsito em julgado anterior (processo nº 0010417-85.2012.8.18.0140- 7ª Vara Criminal de Teresina). (...)

No mais, em reverência ao julgado do STJ, AgRg no Ag em REsp 1.682.520, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 18.08.2020, a apreensão de arma de fogo e munições no contexto de crime de tráfico de drogas afasta a minorante do tráfico privilegiado por evidenciar a dedicação do réu às atividades criminosas.”

De fato, sendo o réu portador de maus antecedentes, não há como ser reconhecida a causa de diminuição em comento por expressa proibição legal.

Corroborando esse entendimento, colaciona-se abaixo os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. AUMENTO DA PENA JUSTIFICADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. PROPORCIONALIDADE.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, o agente faz jus à incidência da minorante do tráfico privilegiado, na fração de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

2. [...] "ostentando o réu maus antecedentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na primeira e terceira fases da dosimetria não enseja bis in idem" (AgRg no HC 558.745/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020).

3. Considerando-se as circunstâncias da prisão em flagrante, no ato da negociação de uma porção de cocaína, pesando 1,3g, no valor de R$ 50,00, mostra-se adequado e proporcional a inserção do paciente em regime intermediário.

4. Agravo regimental parcialmente provido para fixar o regime semiaberto.

(AgRg no HC n. 676.879/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÕES ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. POSSIBILIDADE. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. CONDENAÇÃO ANTERIOR. NÃO CONFIGURAÇÃO DE BIS IN IDEM. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. DESCABIMENTO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As condenações atingidas pelo período depurador quinquenal do art. 64, inciso I, do CP, embora afastem os efeitos da reincidência, não impedem a configuração de maus antecedentes, na primeira etapa da dosimetria da pena. Precedentes.

2. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

3. No caso em análise, ostentando o réu maus antecedentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na primeira e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. (AgRg no HC 557.615/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2020, DJe 16/04/2020).

4. Apesar de o montante da pena (5 anos, de reclusão) comportar, em princípio, o regime inicial semiaberto, verifico que a pena-base não foi fixada no mínimo legal, circunstância esta que justifica o recrudescimento do regime, inexistindo, portanto, coação ilegal a ser sanada por esta Corte.

5. Mantida a reprimenda fixada na origem em patamar superior a 4 anos, descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 558.745/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020.)

Portanto, não faz jus o Apelante à causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, restando a pena definitiva cominada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 620 (seiscentos e vinte dias-multa), para o delito de tráfico de drogas.

O magistrado de piso reconheceu o concurso material entre os crimes, cumulando as penas, razão pela qual, refazendo o cálculo, resta a pena definitiva do réu fixada em 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão e 631 (seiscentos e trinta e um) dias-multa.

D) DO REGIME INICIAL

A defesa requer a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.

A pena definitiva do Apelante restou cominada em 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, não cabendo, portanto, pelo quantum aplicado, o regime inicial semiaberto, como pretendido pela defesa.

Insta ressaltar que o Código Penal estabelece, em seu artigo 33, os regimes nas quais será iniciado o cumprimento de pena, estabelecendo, como critério principal, a quantidade de pena fixada e o fato de ser reincidente ou não.

Nesse sentido, agiu acertadamente o magistrado em fixar o regime fechado ao Apelante, diante da quantidade de pena imposta, nos termos do art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena do réu, fixando-a definitivamente em 09 (nove) anos, 04 (quatro) meses e 27 (vinte e sete) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 631 (seiscentos e trinta e um) dias-multa, mantendo-se a sentença nos demais termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

 É como voto.

 

 

 

Teresina, 26/08/2022