EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO DE LIMINAR. PRELIMINARES AFASTADAS. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Extrai-se dos autos que a autora dedica-se à prestação de serviços de Engenharia Civil, porquanto sua utilização não são destinadas à comercialização, sua utilização ocorre na execução de sua atividade fim, considerando que a autora/apelada é empresa de construção civil, assim, é contribuinte do ISS – Imposto Sobre Serviço no momento em que adquire de outros Estados da Federação materiais a serem empregados como insumos nas obras de sua execução. 2. Entretanto, o Estado do Piauí resiste em reconhecer os créditos pelo ICMS suportado na aquisição de produtos originários de outros Estados, necessários para a prestação de serviços de construção civil. Conforme entendimento do STJ, as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação, materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS, para o estado destinatário. 3. No caso das construtoras não haverá a incidência dessa exação haja vista que as empresas de construção civil não praticam atos de mercancia, mas sim, de prestação de serviços. 4. Recurso conhecido e improvido, sentença mantida. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0702495-37.2019.8.18.0000 - Relator: JOSE JAMES GOMES PEREIRA - 2ª Câmara de Direito Público - Data 13/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0702495-37.2019.8.18.0000

APELANTE: ESTADO DO PIAUI

APELADO: CONSTRUTORA JUREMA LTDAAdvogado(s) do reclamado: VICENTE DE PAULA MENDES DE RESENDE JUNIOR, MARIA CLAUDIA ALMENDRA FREITAS VELOSO, KENNIA LAYSA RIBEIRO COELHO, LUIZ CARLOS LAMAS DE MELO, THALES CRUZ SOUSA

RELATOR(A): Desembargador JOSÉ JAMES GOMES PEREIRA

 

 

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA, COM PEDIDO DE LIMINAR. PRELIMINARES AFASTADAS. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Extrai-se dos autos que a autora dedica-se à prestação de serviços de Engenharia Civil, porquanto sua utilização não são destinadas à comercialização, sua utilização ocorre na execução de sua atividade fim, considerando que a autora/apelada é empresa de construção civil, assim, é contribuinte do ISS – Imposto Sobre Serviço no momento em que adquire de outros Estados da Federação materiais a serem empregados como insumos nas obras de sua execução. 2. Entretanto, o Estado do Piauí resiste em reconhecer os créditos pelo ICMS suportado na aquisição de produtos originários de outros Estados, necessários para a prestação de serviços de construção civil. Conforme entendimento do STJ, as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação, materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS, para o estado destinatário. 3. No caso das construtoras não haverá a incidência dessa exação haja vista que as empresas de construção civil não praticam atos de mercancia, mas sim, de prestação de serviços. 4. Recurso conhecido e improvido, sentença mantida.

 

DECISÃO: Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do PIAUÍ, à unanimidade, nos termos do Relator: “conhecer e negar provimento ao recurso”.

 RELATÓRIO

Trata-se de Apelação interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ, contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública desta capital, nos autos do Mandado de Segurança impetrado pela CONSTRUTORA JUREMA LTDA., em face de ato do Superintendente da Receita da Secretaria da Fazenda do Estado do Piauí (Processo referência: 0019241-28.2015.8.18.0140).

O MS teve por objeto, em síntese, a suspensão da exigência de pagamento da diferença da alíquota de ICMS cobrada pelo Estado do Piauí, sobre produtos adquiridos pela empresa impetrante em outros Estados, bem como a declaração do direito da impetrante de aproveitar os créditos retroativos, decorrentes do pagamento do referido diferencial de ICMS, nos últimos 05 (cinco) anos (ID Num. 368958 - Pág. 1/41).

Na inicial da ação mandamental, a impetrante informou que atua no ramo da construção civil, realizando obras e sempre adquirindo materiais de insumo, maquinários e produtos em outros Estados da federação.

Aduziu que vem sofrendo grandes prejuízos em seu patrimônio, tendo em vista ter sido compelida pela Secretaria de Fazenda do Estado a pagar o diferencial de alíquota do ICMS cobrado, quando da entrada, neste Estado, de materiais e produtos adquiridos fora do Estado para uso em suas próprias obras.

Invoca o texto do art. 155, inc. II, da CF/88 e da Lei Complementar nº 87/96.

Cita jurisprudência que entende aplicável à matéria.

Juntou os documentos de ID Num. 368958 - Pág. 43 a Num. 368961 - Pág. 97.

A análise da medida liminar pleiteada foi adiada, tendo sido solicitadas informações à autoridade apontada como coatora (ID Num. 368961 - Pág. 101), que se manifestou em ID Num. 368961 - Pág. 107/125, refutando o pleito da impetrante.

Em ID Num. 368961 - Pág. 129/137, o pedido de liminar foi indeferido, face o seu caráter satisfativo. Contra essa decisão a empresa impetrante interpôs agravo de instrumento (ID Num. 368961 - Pág. 145/177.

O Estado do Piauí apresentou Contestação em ID Num. 368961 - Pág. 181/203, requerendo a improcedência da ação.

O Superintendente da Receita da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí, autoridade apontada como coatora, apresentou as informações que repousam em ID Num. 368961 - Pág. 207/229.

Em ID 368963 - Pág. 16/24, consta ofício do TJPI, expedido de ordem por esta relatoria, encaminhando cópia da decisão proferida nos autos do Agravo de Instrumento nº 2015.0001.009344-3, interposto pela CONSTRUTORA JUREMA LTDA. A decisão em apreço consistiu em conceder efeito suspensivo ao recurso, para determinar que o Estado do Piauí se abstenha de cobrar a diferença da alíquota de ICMS, sobre os produtos adquiridos em outros Estados da federação.

Após instrução do feito, o Juízo de primeiro grau proferiu sentença, ID. 368963 - Pág. 58/68, concedendo a segurança requerida, determinando a autoridade coatora se abstenha de cobrar da impetrante o diferencial de alíquota de ICMS quando da aquisição de produtos em outros Estados para uso próprio, bem como declarou o direito da impetrante aproveitar os créditos retroativos decorrentes do pagamento indevido do referido diferencial de alíquota de ICMS nos últimos 5(cinco) anos anterior a propositura da demanda mandamental, nos termos da Súmula 213 do STJ.

Irresignado, o Estado do Piauí interpôs o recurso sob análise (ID 369016 - Pág. 1/15), pedindo a reforma da sentença de primeiro grau, alegando no mérito recursal, a decadência, nos termos do art. 23 da lei 12.016/09; Inexistência de prova pré-constituída; Falta de interesse de agir, Violação ao art. 17 do CPC; Impossibilidade jurídica quanto ao pedido de compensação de créditos tributários e Impossibilidade do direito à repetição de indébito via compensação.

Ao final requer o conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida, a fim de que seja decretada a extinção do feito, sem resolução do mérito. Subsidiariamente, seja denegada a segurança, ou ainda, denegação parcial da segurança com o desprovimento do pedido de aproveitamento retroativo de valores decorrentes de ICMS não pago

Contrarrazões em ID 369019 - Pág.1/26, rechaça os argumentos expendidos pelo recorrente, aduz que o prazo de 120 dias do art. 23 da lei do mandado de segurança, tal alegação não procede, visto que se trata de um prazo decadencial que se renova mês a mês, sendo aplicada a teoria da relação de trato sucessivo, que o apelante usou a data da sentença para alegar a perda superveniente do objeto.

Requer por fim que seja mantida em sua integralidade a sentença vergastada, bem como condenar o apelante nas custas judiciais e honorários advocatícios e multa por litigância de má-fé.

À douta Procuradoria Geral de Justiça, se manifestou ID 571485 - Pág. 1/4, opinou pelo conhecimento, mas improvimento do recurso, com a manutenção da sentença de primeiro grau.

 

É o relatório.

Passo ao voto.

O recurso que ora se avalia é cabível porque interposto para combater decisão terminativa, é adequado, é tempestivo, não houve o preparo face a isenção, inexistem fatos impeditivos e extintivos ao poder de recorrer e evidencia-se a legitimidade recursal.

Passo a análise das preliminares de mérito suscitadas.

DA DECADÊNCIA ALEGADA

O Estado do Piauí alegou a decadência nos termos do art. 23 da lei 12.016/2009. Ora, tal alegação não prospera, haja avista que o prazo decadencial se renova mês a mês, sendo, portanto, aplicada a teoria de trato sucessivo, uma vez que a tributação se inicia efetivamente com o ultimo desconto.  Assim, inaplicável, portanto, o prazo decadencial previsto no artigo citado, visto que a obrigação é de trato sucessivo, ou seja, de revogação periódica. Ato coator que não se confunde com a publicação da lei que regulamentou a cobrança do diferencial de alíquota.

À propósito, vejamos a jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. TUTELA DE EVIDÊNCIA CONCEDIDA. FORMAL. INCONFORMISMO. DECADÊNCIA DO ART. 23 DA LEI Nº 12.016/2009. INOCORRÊNCIA. IMOETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. NÃO CONFIGURADA. PRETENSÃO DE SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO DECORRENTE DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL). ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE COATORA. NÃO CARACTERIZADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. IMPERTINÊNCIA. DIREITO A COMPENSAÇÃO, RESPEITADA A PRESCRIÇÃO. EXIGIBILIDADE DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INCIDENTE SOBRE OPERAÇÃOS INTERESTADUAIS COM DESTINATÁRIO FINAL NÃO CONTRIBUINTE E LOCALIZAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 1093/STF. EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DE 2022, RESSALVANDO-SE AS OPERAÇÕES COM AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. MANDAMUS IMPETRADO ANTES DO JULGAMENTO E DA PUBLICAÇÃO DA DECISÃO NO SÍTIO ELETRÔNICO, SITUAÇÃO QUE SE ENQUADRA NO CONCEITO DE “AÇÃO EM CURSO”. SENTANÇA MANTIDA EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NA PARTE CONHECIDA NÃO PROVIDO. (TJPR – 2ª C. Cível. XXXXX-63.2020.8.16.0004 – Curitiba – Rel. DES. JOSÉ JOAQUIM GUIMARÃES DA COSTA. J. 02/02/2022.

Conforme apontado, depreende-se que o presente mandamus tem natureza preventiva, não se aplicando a ele o prazo de decadência.

Assim, afasto a prejudicial.

Do interesse de agir, suscitada pelo apelante.

Pois bem, a preliminar arguida pelo ente público, não tem nenhum motivo para ser conhecida, haja vista que a autora/impetrante é parte legítima para propor a presente demanda, os requisitos do art. 319 do CPC, foram devidamente preenchidos. Portanto, rejeito a preliminar.

Quanto a perda superveniente do objeto alegada pelo ente agravante, aduzindo que a ação fora proposta em 20/08/2015, também não prospera, haja vista que a Emenda Constitucional 87/2015, teve sua eficácia em 16/04/2015, antes da propositura da demanda. Ocorre que de acordo com o art. 3º da citada emenda, só passou a vigorar a partir de 01/01/2016, desse modo, cabível a presente ação, tendo em vista que o recorrente utilizou a data da sentença para alegar a perda do objeto.

Sobre a alegação de que a apelada não juntou aos autos prova documental pré-constituída do emprego exclusivo em construção civil das mercadorias adquiridas em outros estados da federação pela recorrida, vejo que não procede tal alegativa, haja vista que em conformidade com o entendimento desta egrégia Corte, já declarou que a mera previsão do contrato social de atividade de comercialização de mercadorias e materiais não implica em dedução de que a compra de materiais efetivada pela empresa apelada seria destinada a esta atividade.

Neste sentido, vejamos o extrato da jurisprudência a seguir:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA DE OFÍCIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR INFRINGÊNCIA AO ARTIGO 5º, LV DA CF E AOS ARTIGOS 330 E 333, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. COMPROVAÇÃO DE FATO NEGATIVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA EM FAVOR DO AUTOR. DEVER QUE SE IMPÕE AO FISCO, DE FUNDAMENTAR O LANÇAMENTO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR. PEDIDO EXPRESSO, PELO FISCO, DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL INDEFERIDA PELO MAGISTRADO A QUO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA DE 1º GRAU. PRELIMINAR ACOLHIDA. APELAÇÃO PROVIDA. 1. Para a ocorrência do fato gerador do ICMS, com base na previsão de incidência sobre a circulação de mercadorias” é essencial que o produto seja adquirido para revenda, que a destinação da coisa seja o repasse mediante remuneração, a mercancia; 2. Via de regra legal, as empresas de construção civil não são consideradas contribuintes do ICMS, ante a natureza essencialmente de serviço que reveste esta atividade; (...). 5. A mera previsão do contrato social de atividade de comercialização de mercadorias e materiais” não implica em dedução de que a compra de materiais efetivada pela empresa Apelada seria destinada a esta atividade; 8. O lançamento, sendo ato administrativo, goza de presunção de validade juris tantum que, no entanto, pode ser desconstituída por prova em contrário. Apesar disso, é pacífico na doutrina que a presunção de validade do ato administrativo não impõe que o ônus de provar recaia sempre para o particular, exigindo-se deste até a comprovação de atos negativos; 9. In casu, não se pode exigir que a empresa Apelada comprove que não vendeu as coisas adquiridas em operação interestadual, a fim de afastar a incidência do ICMS; 10. Cabe ao Fisco no seu lançamento, fundamentar o lançamento com as circunstâncias cabíveis e suficientes às caracterização do fato gerador do tributo de ICMS, o que não ocorreu no caso em julgamento; 11. No caso, cabendo ao fisco a prova da ocorrência do fato gerador, este solicitou a produção probatória parcial, o que foi indeferido pelo magistrado de 1º grau; 12. Havendo pedido expresso de prova pericial, não pode o magistrado de 1º grau julgar antecipadamente a lide por ausência de prova, incorrendo, portanto, em cerceamento de defesa do Réu, ora Apelante; 13. Declaração de nulidade da sentença guerreada com a determinação de retorno dos autos ao 1º grau para a produção da prova pericial requerida; 14. Apelação procedente. (TJ-PI - REEX: 201000010034866 PI 201000010034866, Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, Data de Julgamento: 11/06/2014, 3ª Câmara Especializada Cível, Data de Publicação: 18/08/2014,18/08/2014,18/08/2014) Grifei. 

Além do mais, não é dever do contribuinte, o ônus probatório de comprovar a não ocorrência do fato jurídico e, sim da administração pública (art. 142 do CTN).

Correta, pois, a alegação suscitada pelo juízo de origem, em sede de mandado de segurança, conforme já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça, no recurso repetitivo de número - Resp 1135489.

No que concerne à manifestação do recorrente sobre a análise da legitimidade da ação mandamental para resguardar o direito à compensação tributária alegada, entendo que a concessão da segurança implicará no mero reconhecimento do direito à compensação, conforme previsto na Súmula 213 do STJ, onde o objeto da segurança em questão é a mera declaração de que determinado crédito tributário seja compensável. Aliás, a recorrida corroborou com a ocorrência do fato gerador sobre qual se perfaz a tributação indevida, por meio da ampla documentação anexada aos autos.

Neste sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA COM ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NA OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. Extrai-se dos autos que a autora dedica-se à prestação de serviços de Engenharia Civil, tendo como código e descrição da atividade principal a construção de edifícios, necessitando, para proceder às edificações de suas obras, adquirir insumos de outros Estados da Federação. 2. Porém, o Estado do Piauí resiste em reconhecer os créditos pelo ICMS suportado na aquisição de produtos originários de outros Estados, necessários para a prestação de serviços de construção civil. Conforme entendimento do STJ, as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação, materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS, para o estado destinatário. 3. No caso das construtoras não haverá a incidência dessa exação haja vista que as empresas de construção civil não praticam atos de mercancia, mas sim, de prestação de serviços. 4. Recurso conhecido e provido, sentença reformada, decisão unânime. TJ/PI. Relator: Des. José James Gomes Pereira Apelação Cível 07/12/2017 2ª Câmara de Direito Público.

No mérito, extrai-se dos autos que a autora dedica-se à prestação de serviços de Engenharia Civil, tendo como código e descrição da atividade principal a construção de edifícios, necessitando, para proceder às edificações de suas obras, adquirir insumos de outros Estados da federação. Diz que apesar disso, o Estado resiste em reconhecer os créditos pelo ICMS suportado na aquisição de produtos originários de outros Estados da federação, necessários para a prestação de serviços.

A Apelada, conforme consta dos documentos acostados aos autos, qualifica-se como empresa do ramo da construção civil e como tal é contribuinte do Imposto Sobre Serviços - ISS e não do ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS. Havendo o pagamento desse tributo em favor do apelante, há de fato, a relação jurídica tributária entre ambos. Isso em decorrência da norma prevista no art. 155, caput, inciso II da Constituição Federal que, no tocante a cobrança do tributo de circulação de mercadorias e prestação de serviços estabelece que o ICMS seja devido apenas sobre essas operações incluindo-se os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações se iniciem no exterior.

Logo, sendo a apelada uma empresa do ramo da construção civil sua obrigação tributária restringe-se ao pagamento do ISS e não de ICMS, isto em decorrência do princípio constitucional da não-cumulatividade, condicionada à idoneidade fiscal da documentação ou da empresa emitente, conforme prevê o art. 23 da Lei Complementar nº 87/96.

Nesse ponto, é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, na forma do ementário que segue:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. INEXIGIBILIDADE. ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. Na forma da jurisprudência, “a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu que as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário. Aplicação da Súmula 432/STJ: ‘As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais'” (STJ, AgRg no Ag 1.361.422/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2012). II. Agravo Regimental improvido.(AgRg no REsp 1536852/PB, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016). Grifo nosso.                                                                            

Destarte, tendo a apelada recolhido em favor do apelante o diferencial de ICMS em decorrência da aquisição de material de construção civil em outro Estado da Federação, sem que essa operação configure fato gerador do ICMS, temos que a apelada tem legitimidade para cobrar o valor pago indevidamente, não havendo, pois, lugar para se discutir o fenômeno da repercussão tributária.

Segundo o jurista Roque Antonio Carrazza, esclarece que:

"não é qualquer bem móvel que é mercadoria, mas só aquele que se submete à mercancia". Em outras palavras, o bem móvel é o gênero, do qual a mercadoria é a espécie. “Só é mercadoria o bem móvel objeto de mercancia, isto é, integrado ao estoque da empresa, a qual se destina à revenda”. (ICMS. 3ª ed. São Paulo, Malheiros, 1997, p. 37).

Esse é o entendimento do STJ, quando do julgamento do REsp  nº 595.773 – senão vejamos:

RELATOR MIN. LUIZ FUX. TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA CONSAGRADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. É assente na Corte que "as empresas de construção civil não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercancia diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras. Há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in Construção Civil - ISS ou ICMS. in RDT 69, pg. 253, Malheiros)" (ERESP 149946/MS, Rel. Min. José Delgado, DJ 20/03/2000).

Conforme apontado, somente incide o ICMS no fornecimento de materiais destinados às obras de construção civil, quando realizados por empresas com intuito de comércio.

No caso das construtoras não haverá a incidência dessa exação haja vista que as empresas de construção civil não praticam atos de mercancia, mas sim, de prestação de serviços.

Ressalte-se que tomando por base o conceito de tributo regrado no CTN, temos que: “trata-se de uma relação jurídica mediante a qual o credor ou sujeito ativo no caso o fisco pode-se exigir do devedor o sujeito passivo do contribuinte uma prestação em dinheiro. É uma obrigação ex lege, nasce da realização do fato descrito na hipótese de incidência prevista em lei, sendo atividade plenamente vinculada significando, não haver discricionariedade para o administrador tributário na ação estatal de exigência do tributo (arts. 3º e 4º).” 

Por outro lado, as mercadorias são bens e coisas que se encontram no comércio, com destino de comercialização. Sendo assim, conjecturo que os produtos adquiridos pela apelada não comportam na contextualização do ICMS, e, portanto, a controvérsia trazida ao lume foge à legalidade de incidência do ICMS, não havendo que se falar em repercussão do imposto, uma vez que, não existindo a hipótese de incidência não existe fato gerador, e, por conseguinte, não deve haver o recolhimento do tributo.

Ante o exposto, e o mais que consta dos autos consta, em harmonia com o Ministério Público Superior, voto pelo conhecimento da Apelação, mas pelo improvimento do recurso, para manter a sentença hostilizada em seu inteiro teor.

É o voto.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Deses. José James Gomes Pereira – Relator, José Wilson Ferreira de Araújo Júnior, e o Dr. Antônio de Paiva Sales (convocado) conforme Portaria (Presidência) Nº 1759/2022 – PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM, de 02 de agosto de 2022.

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Manoel de Sousa Dourado – (Folga regulamentar).

 Impedimento/ suspeição: não houve.

 Sustentação oral: não houve

  Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

 O referido é verdade; dou fé.

 

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ. Teresina, 09 de setembro de 2022.

 Teresina/PI, data e assinatura do sistema.

Des José James Gomes Pereira

Relator