APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO VIA WHATSAPP. TRANSCRIÇÃO DE TELAS QUE CONSTITUEM MEROS INDÍCIOS. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DO PRESTADOR DE SERVIÇO FORNECER INFORMAÇÕES CLARAS E ADEQUADAS SOBRE O SERVIÇO CONTRATADO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. DANO MORAL. CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE DEPÓSITO. COMPENSAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça. 2. A requerida não logrou êxito em apresentar elementos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte adversa, ônus que lhe incumbia. 3. Por se tratar de documento eletrônico deve-se observar o disposto do art. 439 do Código de Processo Civil: “a utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei”. 4. Na hipótese não restou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que pagar indevidamente. No entanto, houve apresentação de TED por parte da Instituição Financeira o que gera a compensação dos valores a fim de evitar o enriquecimento sem causa. 5. Sentença reformada. Recurso provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0802512-33.2020.8.18.0037 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 12/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0802512-33.2020.8.18.0037

APELANTE: FRANCISCO PIO DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: IAGO RODRIGUES DE CARVALHO

APELADO: BANCO CETELEM
REPRESENTANTE: BANCO CETELEM S.A.

Advogado(s) do reclamado: DIEGO MONTEIRO BAPTISTA, FREDERICO NUNES MENDES DE CARVALHO FILHO

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CONTRATO BANCÁRIO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO VIA WHATSAPP. TRANSCRIÇÃO DE TELAS QUE CONSTITUEM MEROS INDÍCIOS. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DO PRESTADOR DE SERVIÇO FORNECER INFORMAÇÕES CLARAS E ADEQUADAS SOBRE O SERVIÇO CONTRATADO. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. DANO MORAL. CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE DEPÓSITO. COMPENSAÇÃO. REFORMA DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

2. A requerida não logrou êxito em apresentar elementos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte adversa, ônus que lhe incumbia.

3. Por se tratar de documento eletrônico deve-se observar o disposto do art. 439 do Código de Processo Civil: “a utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei”.

4. Na hipótese não restou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que pagar indevidamente. No entanto, houve apresentação de TED por parte da Instituição Financeira o que gera a compensação dos valores a fim de evitar o enriquecimento sem causa.

5. Sentença reformada. Recurso provido.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por FRANCISCO PIO DA SILVA contra sentença proferida pela Vara Única da Comarca de Amarante nos autos da AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS (proc nº 0802512-33.2020.8.18.0037) movida pelo apelante em face de BANCO CETELEM.

Na sentença, o magistrado de piso julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial, nos termos do art. 355, I e art. 487, I do CPC, ao compreender que não existe nos autos qualquer indício de que havia vício de consentimento ou conduta abusiva da requerida no momento da celebração do contrato de empréstimo consignado. Sem custas.

Irresignado com a sentença, o autor, ora apelante, interpôs apelação, onde alegou que o apelado não logrou êxito em mostrar a anuência do apelante em todas as páginas do contrato, em especial nas que se referem as características do empréstimo, valores, descontos, taxas de juros, forma de pagamento. Por isso, requer que a sentença seja reformada em sua totalidade, condenando a Instituição Financeira ao pagamento de indenização por danos morais, materiais e ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Devidamente intimado, o banco réu apresentou contrarrazões, momento em que refutou todas as alegações trazidas pelo apelante.

Diante da recomendação do Ofício Circular 174/2021 – OJOI/TJPI/PRESIDENCIA/GABJAPRE/GABJAPRES2, deixo de remeter os autos ao Ministério Público, por não vislumbrar interesse público que justifique sua atuação.

 

VOTO

O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

1 REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos intrínsecos e extrínsecos para a sua admissibilidade, CONHEÇO do recurso apelatório, recebendo-o em seus efeitos devolutivo e suspensivo, por não haver na sentença as hipóteses do artigo 1.012, §1°, I a VI, do CPC.

2 PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

3 MÉRITO

O presente apelo pretende a reforma da sentença, visando a que seja declarada a nulidade da contratação discutida nos autos, bem como a procedência dos pedidos contidos na inicial.

A lide em questão deve ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que as atividades bancárias são abrangidas pelo conceito de prestação de serviços, para fins de caracterização de relação de consumo, nos termos do artigo 3º, § 2º do CDC e Súmula 297 do Superior Tribunal de Justiça.

A partir do momento em que o caso em lide submete-se ao Código de Defesa do Consumidor, ele também estará subordinado ao dever de transparência e à boa-fé objetiva, como preceitua o art. 4º, III da Lei Consumerista, in verbis:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;

In casu, o réu, ora apelado, não apresentou provas idôneas para comprovar que o autor tenha efetivamente solicitado e contratado o empréstimo debatido nos autos. Em sede de contestação, na tentativa de comprovar a efetivação do contrato, a Instituição Financeira ré juntou aos autos: a) contrato digital sem assinatura/aposição digital ou qualquer outro tipo de anuência por parte do requerente (ID nº 5999563 – págs. 1 a 6); b) comprovante de assinatura eletrônica (ID nº 5999563 – pág. 7); c) transcrição de trechos de conversa realizadas por meio eletrônico (whatsApp) (ID nº 5999563 – págs. 8 a 15); d) documento de crédito – TED no valor de R$ 472,01 (quatrocentos e setenta e dois reais e um centavo) (ID nº 5999564); e e) gravação de uma ligação no qual a atendente informa a “disponibilidade de crédito” para empréstimo.

Compulsando os autos, verifica-se que em momento algum a Instituição Financeira ré oportunizou ao autor a possibilidade de acesso ao contrato ou explicou detalhadamente quais seriam os valores, encargos procedentes deste empréstimo consignado. Tem-se, portanto, que a requerida não logrou êxito em apresentar elementos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte adversa, ônus que lhe incumbia.

Ressalta-se que, apesar de a contratação de produtos e serviços bancários por meio eletrônico ser lícita, tal possibilidade não afasta o dever do fornecedor de prestar informações claras, concisas e adequadas no momento da contratação de produtos ou serviços, conforme preceitua o art. 6º, III, CDC:

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

No conceito de informação adequada e clara, insere-se a transparência acerca do valor total a ser disponibilizado, o percentual das taxas incidentes, assim como o valor da parcela que será descontada mensalmente do benefício previdenciário. Tal obrigação deriva não só da relação consumerista presente no caso, mas, também, do dever de boa-fé inerente a qualquer contrato.

In casu, atento à alegação do banco réu de que a requerente efetuou a contratação por meio eletrônico, verifico que a requerida colacionou aos autos tão somente os trechos de uma conversa entre a atendente e o autor, o que não considero apto a comprovar a contratação do empréstimo consignado pela requerente. Ademais, não ficou comprovado que a suposta contratação exigiu do autor o uso de qualquer instrumento que seja de seu uso exclusivo, diminuindo, assim, o risco de fraudes, e tampouco se o número de celular em questão pertence ao autor.

Outrossim, não é possível afirmar que o contrato disponibilizado pelo link é o mesmo que foi assinado eletronicamente pelo autor. Também foi possível aferir que por duas vezes a atendente se direcionou à “Sra. Mariazinha” e à “Maria” (ID nº 5999563 – págs. 8 e 14) o que demonstra a presença de outra pessoa no intermédio desta negociação. Porém, não há nos autos qualquer especificação de quem seja essa pessoa, o que leva a compreender que o apelante pode não ter aquiescido a contratação.

Sabe-se que o desenvolvimento pelo qual a sociedade passa no decorrer dos anos, traz mudanças do dia-a-dia social, de igual forma no âmbito jurídico. Tais mudanças na sociedade fazem com que o direito também passe por mutações para que seja possível o acompanhamento desta evolução.

Neste sentido, Costa, Holanda e Ferreira (2017, págs. 122/123) afirmam que “devido à utilização dessa nova interface, foram aos poucos surgindo situações juridicamente relevantes, que envolviam documentos criados e armazenados digitalmente”. Logo, provas eletrônicas e digitais podem ser consideradas como provas dentro de um processo. No entanto, estas devem gozar minimamente de autenticidade.

Além disso, por se tratar de documento eletrônico o requerido deveria observar o disposto do art. 439 do Código de Processo Civil: “a utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade, na forma da lei”. Na mesma linha de raciocínio o Tribunal de Justiça de Goiás preconiza:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PERITO CRIMINAL. RECURSO ADMINISTRATIVO. PROVA DO PROTOCOLO DA INSURGÊNCIA. E-MAIL. DOCUMENTO ELETRÔNICO. NECESSIDADE DE AFERIÇÃO DA AUTENTICIDADE E INTEGRIDADE. ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. I. A utilização de documentos eletrônicos no processo convencional dependerá de sua conversão à forma impressa e da verificação de sua autenticidade. Inteligência do artigo 439 do Código de Processo Civil. II. Por consubstanciar documento particular unilateral despido de assinatura eletrônica, a captura de tela do cliente de e-mail do Apelante não serve para derruir a presunção de legitimidade do ato administrativo. III. A aferição da autenticidade e integridade daquele documento, bem como da circunstância do recebimento do correio eletrônico pelo servidor de e-mails dos Requeridos, depende de prova técnica cuja produção o Autor não se desincumbiu. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E DESPROVIDO.

(TJ-GO - Apelação (CPC): 03706335620158090051, Relator: AMÉLIA MARTINS DE ARAÚJO, Data de Julgamento: 24/06/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 24/06/2020).

Dessa forma, as transcrições das conversas acostadas aos autos pelo banco requerido constituem mero indício de contratação, não devendo ser utilizadas como prova contundente para declaração de vontade do autor. Assim, resta configurada a conduta abusiva do banco réu.

3.2 Da existência de depósito

A despeito da alegação da nulidade do contrato, o apelante, ao propor a ação, negou o recebimento dos valores dele decorrentes.

Destarte, embora não tenha havido regular contratação, houve a transferência dos valores respectivos, conforme TED juntado aos autos pela Instituição Financeira Apelada (ID nº 5999564).

Nesta hipótese, mostra-se devida a compensação dos valores, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da parte, aplicando-se, inclusive, o artigo 182 do Código Civil, restabelecendo-se as partes para a situação em que antes se encontravam. Neste sentido, colaciono jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO ANULATÓRIA. CONTRATOS FIRMADOS COM INCAPAZ. NULIDADE. EFEITOS. RESTITUIÇÃO DAS PARTES AO ESTADO ANTERIOR. SUFICIÊNCIA DE PEDIDO SIMPLES CONSTANTE DA CONTESTAÇÃO. DESNECESSIDADE DE RECONVENÇÃO. SENTENÇA ULTRA PETITA NÃO CONFIGURADA. DECISÃO MANTIDA. É de se rejeitar a preliminar de sentença ultra petita, por ter a sentença, mesmo na ausência de reconvenção, determinado a restituição das partes ao estado anterior à avença, com restituição dos valores recebidos a título de empréstimo, abatidas as parcelas já pagas. A restituição das partes ao estado anterior é efeito natural da declaração da nulidade (ou da decretação da anulabilidade) do negócio jurídico, nos termos do art. 182 do Código Civil ("Anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, não sendo possível restituí-las, serão indenizadas com o equivalente"). Para se obter tal efeito, não há necessidade da reconvenção formal. Considerando que os valores recebidos pelo autor, a título de empréstimos, são consideravelmente maiores do que os valores pagos a título de amortização dos mesmos, também correta se mostrou a sentença ao não determinar a restituição dos valores descontados no contracheque do autor, mas simplesmente sua dedução do valor a ser restituído pelo autor, como conseqüência da nulidade dos negócios jurídicos realizados (empréstimos). PRELIMINAR DESACOLHIDA E APELO DESPROVIDO. (Apelação Cível Nº 70054361092, Décima Nona

Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em 27/08/2013)

Com efeito, o valor depositado na conta de titularidade do apelante deverá ser compensado dos valores a serem pagos pelo apelado a título de danos materiais em decorrência na nulidade do contrato.

3.3 Da reparação e ressarcimento dos danos

A decretação de nulidade do contrato implica necessariamente no reconhecimento da ilicitude da conduta do Banco Requerido. Nos termos do artigo 186 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Em decorrência do ato ilícito, nos termos do art. 927 do Código Civil, aquele que o pratica, causando dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

O dever de indenizar decorre da lei ou dos riscos por ele criados pelo agente. No caso em apreço, tratando-se de relação consumerista, em decorrência da atividade recomenda-se cautela necessária, uma vez que a todo aquele que se predispõe ao exercício de uma dada atividade empresarial voltada ao fornecimento de bens ou de serviços responde pelos riscos da sua atividade, sobretudo se tratando de fortuito interno.

Ademais, surge o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes de seu empreendimento, independente de culpa, sendo certo que isto é objeto de expressa previsão no art. 14 do CDC:

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

Restou, pois, evidente a falha do serviço prestado pelo requerido, não cumprindo os requisitos exigidos para perfectibilização do negócio e sua validade jurídica, agindo de forma negligente, não demonstrando o mínimo de cautela, na celebração de seus contratos.

Deste modo, entendo presentes os elementos caracterizadores do dever de indenização: a conduta ilícita, o resultado danoso e o nexo de causalidade entre eles.

3.3.1 Do dano material – A repetição do indébito

Importa observar que os valores pagos em cumprimento ao contrato nulo devem ser ressarcidos. Destaco que na hipótese não restou demonstrado pelo banco a existência de engano justificável, logo, devida a aplicação do artigo 42 e parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor, que impõe a condenação em dobro daquilo que pagar indevidamente.

Destarte, condeno o apelado a restituir em dobro os valores pagos indevidamente pelo apelante, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença.

Contudo, o valor recebido pelo apelante deve ser compensado do valor a ser pago pelo apelado.

3.3.2 Do Dano Moral

O Superior Tribunal de Justiça, mediante a farta jurisprudência sobre o tema, definiu que a responsabilidade civil exige a existência do dano, sendo uma exceção os casos em que o dano é presumido.

O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, devendo este ser possível, real e aferível. Salvo as hipóteses em que o dano é presumido.

O dano moral afeta a personalidade, ofendendo a dignidade da pessoa. Segundo a doutrina, o prejuízo moral decorre do próprio fato, sendo desnecessário provar, ao exemplo, o dano moral no caso da perda de um filho. Entretanto, a presunção do dano moral não tem caráter absoluto. É imperioso que em alguns casos, excetuados aqueles em que reconhecidamente o próprio fato conduz ao dano, que se demonstre que o ato ilícito provocou um dano em sua esfera pessoal.

Não se trata de um entendimento absoluto e aplicável a qualquer caso, não é possível que seja presumido o dano moral em toda e qualquer situação, salvo comprovado o dano.

Em verdade, só se mostra possível reconhecer o dano e conceder a indenização reparatória se houver de fato dano concreto demonstrado nos autos, e não a mera presunção. Por estas razões, com esteio na prova dos autos, é devida a reparação por danos morais, porquanto tenha agido o banco de forma lesiva, utilizando-se de forma indevida dos dados do autor, para constituir contrato a despeito de suas formalidades.

Nesta senda, inafastável observar que o dano moral não pode dar margem a enriquecimento sem causa, devendo estar sempre atrelado à razoabilidade e proporcionalidade.

A indenização mede-se pela extensão do dano, sendo devida a indenização por danos morais, arbitro a reparação no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), por ter o requerido realizado contratação lesiva ao apelante, utilizando-se de seus dados pessoais para realizar cobrança de empréstimo sem que tenha havido regular contratação.

3.4 Dos juros e correção monetária

Aplica-se ao caso a Taxa SELIC no cálculo dos danos materiais e morais, diverso apenas os momentos de aplicação. Quanto aos danos materiais, deve incidir a partir da citação, nos termos do artigo 405 do Código Civil. Quanto aos danos morais, o marco inicial é a data do arbitramento, porquanto não seja possível decompor a Taxa SELIC em correção monetária e juros de mora, incidindo ambos pelo único índice, inaplicável, portanto, as súmulas 54 e 362 do STJ. Conforme precedentes desta Câmara.

4 DECIDO

Com estes fundamentos, CONHEÇO e DOU PROVIMENTO a presente Apelação Cível, para reformar a sentença a fim de: 1 – decretar a nulidade do contrato nº 49-835656139/19; 2 – condenar o banco apelado a restituir, em dobro, o valor descontados indevidamente do benefício previdenciário do apelante, devendo ser liquidados em cumprimento de sentença, aplicando-se a taxa SELIC a partir de citação; 3 – considerando o disposto no artigo 368 do Código Civil, determino que o valor recebido pela parte deve ser compensado do valor a ser pago pelo apelado, a título de dano material, devendo as duas obrigações se extinguirem até onde se compensarem; 4 – condenar o banco apelado a reparar danos morais sofridos no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) incidindo a taxa SELIC a partir do arbitramento.

Inverto o ônus da sucumbência para que o banco apelado arque com as custas processuais e honorários advocatícios.

Deixo de majorar os honorários advocatícios por não terem sido fixados em sentença.

É o meu voto.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa na distribuição, após, proceda com o arquivamento.

 

Teresina - PI, data registrada no sistema. 

Desembargador Olímpio José Passos Galvão

Relator