EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO SIMPLES. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE. REGIME MENOS GRAVOSO. RÉU REINCIDENTE. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O princípio da insignificância, como causa supralegal de exclusão da tipicidade, exige a satisfação dos seguintes requisitos: mínima ofensividade da conduta; ausência de periculosidade da ação; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica. 2. Não há que se falar em arrependimento posterior ou eficaz, pois o delito foi consumado quando o apelante retirou o objeto do Mercadinho em que a vítima se encontrava e o escondeu em um matagal nas proximidades da Barragem do Bezerra, conforme ele mesmo informou em seu depoimento, não tendo devolvido a res furtiva por livre e espontânea vontade, que é a principal condição para a configuração do arrependimento. 3. Considerando que o quantum de pena utilizado não é o único critério para definição do regime de cumprimento de pena e considerando a reincidência do acusado, mantenho o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento de pena do réu, nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal. 4. Apesar da reincidência não ter sido operada sobre o mesmo crime, corroboramos o entendimento do magistrado a quo, o qual consignou que a aplicação de pena restritiva de direito é insuficiente para conter o ímpeto delitivo do réu, estando tal critério ao seu talante, tendo em vista a previsão legal (art. 44, § 3º, do Código Penal). 5. Recurso conhecido e improvido. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000027-54.2019.8.18.0029 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 13/09/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO SIMPLES. ABSOLVIÇÃO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. NÃO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE VOLUNTARIEDADE.  REGIME MENOS GRAVOSO. RÉU REINCIDENTE. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O princípio da insignificância, como causa supralegal de exclusão da tipicidade, exige a satisfação dos seguintes requisitos: mínima ofensividade da conduta; ausência de periculosidade da ação; reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e inexpressividade da lesão jurídica. 

2. Não há que se falar em arrependimento posterior ou eficaz,  pois o delito foi consumado quando o apelante retirou o objeto do Mercadinho em que a vítima se encontrava e o escondeu em um matagal nas proximidades da Barragem do Bezerra, conforme ele mesmo informou em seu depoimento, não tendo devolvido a res furtiva por livre e espontânea vontade, que é a principal condição para a configuração do arrependimento. 

3. Considerando que o quantum de pena utilizado não é o único critério para definição do regime de cumprimento de pena e considerando a reincidência do acusado, mantenho o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento de pena do réu, nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal.

4. Apesar da reincidência não ter sido operada sobre o mesmo crime, corroboramos o entendimento do magistrado a quo, o qual consignou que a aplicação de pena restritiva de direito é insuficiente para conter o ímpeto delitivo do réu, estando tal critério ao seu talante, tendo em vista a previsão legal (art. 44, § 3º, do Código Penal).

5. Recurso conhecido e improvido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença recorrida em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (O Relator):

Trata-se de APELAÇÃO DE CRIMINAL interposta por ANDRÉ DE SOUSA ANDRADE, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão de primeira instância que o condenou à pena de 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de furto simples, delito tipificado no art. 155, caput, do Código Penal. 

Consta da sentença:

“Em suma, narra a peça vestibular que, no dia 26/02/2019, nesta cidade, o ofendido estava no seu local de trabalho quando, após atender uma ligação, deixou seu aparelho celular (Iphone 6S) no balcão do estabelecimento comercial e virou de costas. O denunciado passava em frente ao local, adentrou no comércio e subtraiu o celular, aproveitando-se que a vítima estava distraída e o bem desprotegido de vigilância. A vítima, ao notar que seu telefone havia sido furtado, foi até um mercadinho próximo para ver as câmeras de vigilância. Em seguida, a polícia militar e a guarda municipal foram acionadas e conseguiram identificar e prender o acusado em flagrante delito, além de apreender a res furtiva”.

Em suas razões recursais (id 7009540), o Apelante vindica a reforma da sentença sob os seguintes argumentos: a) absolvição do acusado com base no art. 386, inciso III, do CPP, ante o reconhecimento do princípio da insignificância ao caso; b) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do Código Penal (arrependimento posterior); c)  estabelecimento do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, “c” do Código Penal; d) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, conforme disposição legal do art. 44, § 3º do Código de Processo Penal.

Em contrarrazões (id 7403043), o Ministério Público Estadual pugna pela improcedência do recurso de apelação e pela manutenção da sentença condenatória em todos os seus termos.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso interposto (id 7641279).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo réu.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

O Apelante vindica a reforma da sentença sob os seguintes argumentos: a) absolvição do acusado com base no art. 386, inciso III, do CPP, ante o reconhecimento do princípio da insignificância ao caso; b) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 16 do Código Penal (arrependimento posterior); c)  estabelecimento do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, nos termos do art. 33, § 2º, “c” do Código Penal; d) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, conforme disposição legal do art. 44, § 3º do Código de Processo Penal.

ABSOLVIÇÃO - Princípio da Insignificância

A conduta delitiva que deflagrou a persecução criminal do Estado em face do Acusado corresponde à subtração de um aparelho celular. O acusado alega que a conduta é atípica, sob o ponto de vista do direito penal mínimo, face sua inexpressividade e ausência de danosidade social.

Neste aspecto, cumpre destacar que, diante do caráter fragmentário do Direito Penal moderno, segundo o qual se devem tutelar apenas os bens jurídicos de maior relevo, somente justificam a efetiva movimentação da máquina estatal os casos que implicam lesões de real gravidade.

Em vista disso, apesar de não se olvidar a relevância do princípio em comento como forma de limitar eventuais excessos que a norma penalizadora possa causar ao ser rigidamente aplicada ao caso concreto, é importante ressaltar que o mesmo não pode ser empregado indistintamente, sob pena de incentivar a prática de pequenos delitos e, em última análise, gerar a insegurança social.

Com vistas ao balizamento da aplicação deste princípio, a Suprema Corte estabeleceu determinados critérios para sua incidência, quais sejam: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência total de periculosidade social da ação; c) o ínfimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica ocasionada.

Estes parâmetros evidenciam que o princípio da bagatela, consectário do corolário da intervenção mínima, deve ser aplicado com parcimônia, restringindo-se apenas às condutas desinteressantes ao ordenamento positivo.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que a conduta perpetrada pelo agente não pode ser considerada irrelevante para o direito penal. O delito em tela foi a subtração de um aparelho celular Iphone 6S, marca Apple, cor rosé, com uma capa e contendo um chip da operadora Ol, conforme consta do auto de restituição (id 6447933, fl. 11). Com isso, muito embora não expresse intensa agressão ao patrimônio da vítima, não se insere na concepção doutrinária e jurisprudencial de crime de bagatela, por apresentar efetiva lesividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal.

No caso do furto, não se pode confundir bem de pequeno valor com o de valor insignificante. Este, necessariamente, exclui o crime em face da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado, aplicando-se-lhe o princípio da insignificância; aquele, eventualmente, pode caracterizar o privilégio insculpido no § 2º do art. 155 do Código Penal, já prevendo a Lei Penal a possibilidade de pena mais branda, compatível com a gravidade da conduta.

Ora, para configurar-se a bagatela com base no valor do bem, este deve ser desprezível. E, segundo a corrente jurisprudencial dominante, só há que se falar em valor ínfimo ou insignificante, quando se situar em patamar inferior a um décimo do salário mínimo, ou, quando muito, alcançar esse percentual. Não é o caso dos autos. Consta dos autos laudo de avaliação mercadológica do celular subtraído, o qual aponta que o bem subtraído custava ao tempo do crime cerca de R$ 1.792,00 (um mil setecentos e noventa e dois reais). Por outro lado, não há que se confundir valor desprezível com prejuízo insignificante, nem mesmo com ausência de prejuízo, sendo irrelevante que o bem tenha sido restituído à vítima.

Em segundo lugar, a atipicidade há de ser apreciada, não só pelo valor da res, mas pela repercussão do delito na pessoa da vítima e pela conduta do agente, além das condições pessoais do acusado. No caso, o apelante possuía um histórico criminal quando praticou o furto do aparelho (ID 6447933, fl.116), uma vez que tem sentença transitada em julgado em processo criminal pelo crime de tráfico de drogas (0005479-13.2013.8.18.0140 7ª Vara Criminal de Teresina), tornando inviável a aplicação do princípio da insignificância.

Além disso, só cabe cogitar-se da insignificância quando a coisa não tiver maior significado para a vítima. Só haverá de considerar-se insignificante a lesão patrimonial se, além do valor desprezível da coisa, o bem não tiver qualquer significado para seu proprietário.

Corroborando este entendimento, temos os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. INSIGNIFICÂNCIA. CONCEITO INTEGRAL DE CRIME. PUNIBILIDADE CONCRETA. CONTEÚDO MATERIAL. BEM JURÍDICO TUTELADO. GRAU DE OFENSA. COMPORTAMENTO SOCIAL. VÁRIOS PROCESSOS EM CURSO. HABITUALIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para que o fato seja considerado criminalmente relevante, não basta a mera subsunção formal a um tipo penal. Deve ser avaliado o desvalor representado pela conduta humana, bem como a extensão da lesão causada ao bem jurídico tutelado, com o intuito de aferir se há necessidade e merecimento da sanção, à luz dos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade.

2. As hipóteses de aplicação do princípio da insignificância se revelam com mais clareza no exame da punibilidade concreta - possibilidade jurídica de incidência de uma pena -, que atribui conteúdo material e sentido social a um conceito integral de delito como fato típico, ilícito, culpável e punível, em contraste com estrutura tripartite (formal).

3. Por se tratar de categorias de conteúdo absoluto, a tipicidade e a ilicitude não comportam dimensionamento do grau de ofensa ao bem jurídico tutelado - compreendido a partir da apreciação dos contornos fáticos e dos condicionamentos sociais em que se inserem o agente e a vítima.

4. O diálogo entre a política criminal e a dogmática na jurisprudência sobre a bagatela é também informado pelos elementos subjacentes ao crime, que se compõem do valor dos bens subtraídos e do comportamento social do acusado nos últimos anos.

5. A reincidência ou reiteração delitiva é elemento histórico objetivo, e não subjetivo, ao contrário do que o vocábulo possa sugerir. Isso porque não se avalia o agente (o que poderia resvalar em um direito penal do autor), mas, diferentemente, analisa-se, de maneira objetiva, o histórico penal do indivíduo, que poderá indicar aspecto impeditivo da incidência da referida exclusão da punibilidade. Essa análise, portanto, não se traduz no exame do indivíduo em si ou no que ele representa para a sociedade como pessoa, mas nas consequências reais, concretas e objetivas, extraídas de seu comportamento histórico avesso ao direito e na perspectiva, apoiada em tais evidências, de recidiva de tal comportamento. Sob pena de violação do princípio da isonomia, o indivíduo que furta uma vez não pode ser igualado ao que furta habitualmente, escorando-se este, conscientemente, na impunidade.

6. O legislador penal confere relevo ao histórico de vida pregressa do réu para outorgar-lhe a redução da pena, em forma de causa especial de diminuição da sanção, como, v.g., se verifica em diversas cominações da parte especial, a exemplo da descrita no art.155, § 2º, do CP, reproduzida em diversos outros preceitos penais, como nos arts. 171, § 1º, 168, § 3º, 180, § 5º, e 337-A, § 2º. Em todos esses dispositivos, fica evidenciado, sem margem a tergiversações, que o legislador penal, máxime em crimes que afetam o patrimônio alheio, dá importância ao comportamento pretérito do agente para conceder-lhe o benefício da redução da pena. De igual modo, a Parte Geral do Código Penal dá vários exemplos de interferência da primariedade e/ou dos bons antecedentes penais do réu para fins de individualizar a sanção ou para conceder ou não certos benefícios. Destaco os arts. 44, III, 59, caput, 71, parágrafo único, 77, II, e 83. Igualmente, em leis extravagantes (v.

g., art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990) e na Lei de Execução Penal (art. 112 da Lei n. 7.210/1984).

7. Na espécie, a existência de quatro processos em curso em desfavor do réu pela suposta prática de furto é incompatível com a aplicação do princípio da insignificância, apesar do valor relativamente reduzido dos bens furtados de pessoa jurídica - três facas, avaliadas em R$ 101,70, equivalentes a 10,85% do salário mínimo vigente na época dos fatos.

8. Não há falar em reduzido grau de reprovabilidade no comportamento do agente que responde a vários processos criminais por crime da mesma natureza (contra o patrimônio), circunstância que configura a reiteração criminosa e impede a aplicação do princípio da insignificância.

9. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 615.277/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 17/03/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CONTUMÁCIA DELITIVA. INAPLICABILIDADE. DECISÃO MANTIDA.

I - Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido de que não há que se falar em atipicidade material da conduta pela incidência do princípio da insignificância quando não estiverem presentes todos os vetores para sua caracterização, quais sejam: a) mínima ofensividade da conduta; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, e; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

II - Como dito no decisum reprochado, é inaplicável, na hipótese, o denominado princípio da insignificância, tendo em vista que, apesar do pequeno valor da res furtiva, o recorrente é contumaz na prática de delitos patrimoniais.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1547928/GO, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 18/02/2020)

Logo, constatada a impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto, rejeito a aplicação dessa tese.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR

O arrependimento posterior é um instituto previsto no artigo 16 do Código Penal, in verbis:

“Art. 16. Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços”.

Ocorre que a concessão do benefício exige que o ato seja voluntário, o que não se evidencia no feito, uma vez que a devolução do bem subtraído só ocorreu após ter sido procurado pelos agentes da Polícia Militar. Após a prática delitiva, o acusado foi localizado pelos policiais em frente ao Terminal Rodoviário de José de Freitas/PI e, ao ser indagado sobre o furto do Iphone, confessou que o havia furtado, levando-os até o local onde ele havia escondido o aparelho celular. O aparelho estava nas proximidades da Barragem do Bezerra, dentro do matagal, acondicionado em um saco plástico.

Nesta trilha de raciocínio, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, nos seguintes termos:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO ART. 16, CAPUT, DO CP. ARREPENDIMENTO POSTERIOR. ATO VOLUNTÁRIO. REQUISITO NÃO PREENCHIDO. APLICAÇÃO. REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o art. 16 do Código Penal só pode ser aplicado aos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, sendo necessária a comprovação da integral reparação do dano ou da restituição da coisa até o recebimento da denúncia, devendo o ato ser voluntário.

2. No presente caso, o Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, consignou que não era mesmo possível o reconhecimento do arrependimento posterior, pois não houve a devolução do aparelho celular por ato voluntário do embargante, que não compareceu de forma voluntária à delegacia para devolver o bem ou o restituiu diretamente à vítima, mas apenas entregou o aparelho celular quando procurado por policiais civis e foi indagado sobre a prática do crime (e-STJ fls. 213/214). Assim, a não comprovação do requisito objetivo atinente à voluntariedade da restituição da res furtiva, por si só, impede o reconhecimento da causa de redução de pena.

3. Rever os fundamentos utilizados pelo Tribunal estadual, para decidir que restou comprovado que o acusado, até o recebimento da denúncia, por ato voluntário, restituiu o objeto subtraído, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 1.954.772/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/2/2022.)

Dessa forma, não há que se falar em arrependimento posterior ou eficaz,  pois o delito foi consumado quando o apelante retirou o objeto do Mercadinho em que a vítima se encontrava e o escondeu em um matagal nas proximidades da Barragem do Bezerra, conforme ele mesmo informou em seu depoimento, não tendo devolvido a res furtiva por livre e espontânea vontade, que é a principal condição para a configuração do arrependimento. 

Corroborando este entendimento, tem-se o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. ART. 299 DO CÓDIGO PENAL - CP. INSTRUTOR CREDENCIADO DO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA FEDERAL. REALIZAÇÃO DE TIROS EM NOME DE TERCEIROS. CARTOLINA DOS CLIENTES. APROVAÇÃO. AUTORIZAÇÃO PARA PORTE DE ARMA DE FOGO. DOCUMENTO POTENCIALMENTE DIRIGIDO À POLICIA FEDERAL. ATRAÇÃO DA COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. CRIME FORMAL INDEPENDENTE DO RESULTADO OU OCASIONAMENTO DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 83 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CRIME CONSUMADO. ARREPENDIMENTO EFICAZ. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DOSIMETRIA DA PENA ALTERADA NOS MOLDES DO DECISÓRIO AGRAVADO E MANTIDA NESTE JULGAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. (...) 4. "O instituto do arrependimento eficaz e da desistência voluntária somente são aplicáveis a delito que não tenha sido consumado" (AgRg no REsp 1549809/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, DJe 24/2/2016). Tal apontamento só serve para solucionar de vez a questão, uma vez que o Tribunal de origem, quando do julgamento dos embargos de declaração opostos, consignou que "em momento algum, entreviu-se qualquer tipo de arrependimento por parte de JOSÉ CARLOS, quiçá nos moldes exigidos pelo dispositivo em questão".

5. Não há como confrontar as afirmativas da Corte Regional no que toca à suficiência de elementos para a condenação do recorrente - delito do art. 299 do CP, bem como no que se refere à inexistência de arrependimento por parte do recorrente, sob pena de incidência da Súmula n. 7/STJ.

6. A dosimetria fica mantida, nos moldes do decisório agravado, porque não impugnada.

7. Agravo regimental desprovido.

(AgRg nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.685.253/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 24/5/2021.)

Portanto, não prospera esta tese. 

REGIME INICIAL

A pena no Brasil é cumprida atentando-se ao sistema progressivo, começando-se a cumprir a pena pelo regime mais rigoroso, progredindo-se para o regime menos rigoroso.

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, alíneas “b” e “c”, do Código Penal, in litteris:

“Art. 33. A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. Já a de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

(…)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

É assente o entendimento de que a fixação de regime prisional mais gravoso do que aquele a que o sentenciado teria direito em face da pena aplicada, impõe que a decisão seja adequadamente fundamentada, com a indicação dos motivos de fato e de direito que levaram o MM. Juiz a exasperar a situação do condenado.

Neste sentido, encontra-se a Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal: “SÚMULA Nº 719: A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA”.

Compulsando os autos, verifica-se que a sentença em exame fundamentou adequadamente a decisão de impor o regime inicial semiaberto para cumprimento de pena de 01 (um) ano de reclusão, em face da reincidência do acusado. Consignou o magistrado a quo (id 6447933):

“Tendo em vista a pena em concreto e por ser o réu reincidente, fixo o regime inicial de cumprimento da pena o SEMIABERTO, nos termos do art. 33, §§2º e 3º do CP, principalmente pelo de ser o sentenciado reincidente”.

Assim, embora a pena definitiva seja compatível com o regime prisional aberto, a reincidência impõe a manutenção da modalidade mais gravosa de início do cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal. Nesse sentido, colaciona-se a seguinte jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PACIENTE REINCIDENTE. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. MODO PRISIONAL MANTIDO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA RESOLUÇÃO N. 62/2020 DO CNJ. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Não há falar em ilegalidade flagrante quando ao réu reincidente, condenado à pena inferior a quatro anos de reclusão e pena-base fixada no mínimo legal, aplica-se o regime prisional semiaberto.

2. O pleito de aplicação da Resolução n. 62/2020 do CNJ só foi ventilado no presente agravo regimental, caracterizando, assim, indevida inovação recursal. Ainda que assim não fosse, tal pedido não foi examinado pelas instâncias de origem, de modo que o debate, diretamente nesta Corte superior, ensejaria indevida supressão de instâncias.

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 565.234/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/05/2020)

Portanto, considerando que o quantum de pena utilizado não é o único critério para definição do regime de cumprimento de pena e considerando a reincidência do acusado, mantenho o regime inicial semiaberto para o início do cumprimento de pena do réu, nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal.

RESTRITIVA DE DIREITOS

Por fim, o pleito de substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direito encontra óbice no art. 44 do Código Penal:

"Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II - o réu não for reincidente em crime doloso;

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.”

In casu, não cabe a substituição da pena carcerária por restritivas de direito, uma vez que o acusado é reincidente e, portanto, não preenche o requisito previsto no inciso II do art. 44 do Código Penal. 

Ressalte-se que, apesar da reincidência não ter sido operada sobre o mesmo crime, corroboramos o entendimento do magistrado a quo, o qual consignou que a aplicação de pena restritiva de direito é insuficiente para conter o ímpeto delitivo do réu, estando tal critério ao seu talante, tendo em vista a previsão legal (art. 44, § 3º, do Código Penal).

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença condenatória, de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 13/09/2022