AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO – PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA – DECISÃO MANTIDA. 1. Segundo o STF, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2. Neste caso, a contratação precária, sem concurso público, para desempenhar as atribuições do cargo almejado pelas agravadas, embasa o alegado na ação, comprovando a necessidade de contratação por parte da Administração, restando clara e evidente a necessidade de nomeação e empossamento do cargo efetivo das agravadas. 3. Destarte, diante da expressa existência de vaga e preterição na nomeação dos candidatos classificados em concurso público, e considerando que a contratação temporária de profissionais se deu durante a validade do certame, as agravantes adquiriram direito à nomeação. Nesse sentido, afirma a jurisprudência do STF 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0701529-11.2018.8.18.0000 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 10/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^O 0701529-11.2018.8.18.0000

ORIGEM: PIRIPIRI / 3ª VARA

AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE PIRIPIRI

PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE PIRIPIRI

AGRAVADAS: LAYANNA MARIA DE MELO MEDEIROS E OUTRAS

DEFENSOR PÚBLICO: NELSON NERY COSTA

RELATOR: DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

 

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO –  APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DIREITO SUBJETIVO – PRETERIÇÃO – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA – DECISÃO MANTIDA. 1. Segundo o STF, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. 2. Neste caso, a contratação precária, sem concurso público, para desempenhar as atribuições do cargo almejado pelas agravadas, embasa o alegado na ação, comprovando a necessidade de contratação por parte da Administração, restando clara e evidente a necessidade de nomeação e empossamento do cargo efetivo das agravadas. 3. Destarte, diante da expressa existência de vaga e preterição na nomeação dos candidatos classificados em concurso público, e considerando que a contratação temporária de profissionais se deu durante a validade do certame, as agravantes adquiriram direito à nomeação. Nesse sentido, afirma a jurisprudência do STF  4. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do PIAUÍ, à unanimidade, nos termos do Relator: conhecer e negar provimento ao recurso.

 

RELATÓRIO

 

Tratam os autos de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo MUNICÍPIO DE PIRIPIRI-PI, regularmente representado, contra a r. decisão interlocutória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Comarca de Piripiri - PI, que nos autos de Ação de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Antecedente, concedeu a tutela pleiteada interposta por LAYANNA MARIA DE MELO MEDEIROS, HELVIA CRISTINE MOREIRA CRUZ ALVES e GILMARA SOUSA DANTAS, ora agravadas, contra o agravante.

Em decisão com id 31007-p.09/11 o MM. Juiz a quo, concedeu a liminar e determinou ao município de Piripiri que procedesse à nomeação das autoras para o cargo de Assistente Social – SETAS, para o qual foram aprovadas no Concurso Público nº 01/2016, ponderando o magistrado que a nomeação de terceiros para exercer cargo para o qual existia concurso válido se deu de forma precária, possuindo as autoras direito líquido e certo à nomeação ainda que aprovadas fora do número de vagas inicialmente previstas.

Em agravo com id 30992-p.01/15, o agravante sustenta que as agravadas não foram aprovadas dentro do número de vagas, portanto, não possuem direito líquido e certo à nomeação. Aduz que a nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas ocorre de forma discricionária e em casos de necessidade de pessoal.

Assevera a que as contratações temporárias se deram de modo válido para situações excepcionais e que devido seu caráter transitório, não se faz necessário nomear servidores efetivos para exercer a função. Argumenta que a concessão da liminar requerida importaria em criação de cargos públicos e em esgotamento do objeto da ação.

Ao final, requer a concessão de efeito suspensivo para fins de suspender os efeitos da decisão monocrática agravada e, no mérito, requer o provimento do agravo para fins de reforma da decisão agravada, com a revogação da liminar anteriormente concedida.

Em contrarrazões, as agravadas defendem que ocorreram contratações de pessoal sem a observância do certame exigido, que os princípios constitucionais da impessoalidade e legalidade foram violados e que a contratação precária de servidores pela administração pública no prazo de validade do concurso público para o exercício de funções idênticas aos cargos concorridos no certame, gera direito dos concursados à nomeação.

Ao final, requerem  a manutenção da decisão recorrida para fins de manter a nomeação das agravadas no cargo de Assistente Social - SETAS do município de Piripiri.

Este Juízo, em decisão monocrática, negou o efeito suspensivo ao agravo, por entender que não restaram configurados os requisitos autorizadores e que a mera expectativa de direito de um aprovado fora das vagas se converte em direito líquido e certo quando a Administração Pública, dentro prazo de validade do certame, contrata precariamente terceiros para atuarem em cargos que possuem concurso público válido.

É o relatório.

VOTO DO RELATOR

 

1. Requisitos de Admissibilidades.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, CONHEÇO do presente Recurso.

 

2. Mérito.

É esse o entendimento fixado em tese de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:

 

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

[Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.]

 

In casu , as agravadas integram lista de aprovados no concurso realizado pela Prefeitura de Piripiri para o cargo de Assistente Social e, durante o prazo de validade do certame, o município realizou teste seletivo para o mesmo cargo, além de nomeações nesse mesmo sentido, de tal forma que a situação se enquadra nas exceções previstas pelo Supremo Tribunal Federal quando dispôs no RE 837.311/PI, que o direito de um aprovado fora do número de vagas convola-se em direito subjetivo quando ocorrer preterição por parte da Administração Pública.

Neste caso, a contratação precária, sem concurso público, para desempenhar as atribuições do cargo almejado pelas agravadas, embasa o alegado na ação, comprovando a necessidade de contratação por parte da Administração, restando clara e evidente a necessidade de nomeação e empossamento do cargo efetivo das agravadas.

Convém ressaltar que as contratações temporárias noticiadas nos presentes autos não foram realizadas para suprir necessidades que se caracterizam como temporárias, portanto, em desacordo com o previsto no art. 37, incs. II e IX, da Constituição Federal, sendo este último dispositivo regulamentado pela Lei Federal n. 8.745/93.

De fato, a Constituição Federal estabelece:

 

"Art. 37. A administração pública ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:

[...]

"II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

[...]

"IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;"

De seu turno, a Lei n. 8.745/93 disciplina a contratação temporária de excepcional interesse público nos seguintes termos:

"Art. 2º. Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:

I - assistência a situações de calamidade pública;

II - combate a surtos endêmicos;

III - realização de recenseamentos;

IV - admissão de professor substituto e professor visitante;

V - admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro;

VI - atividades especiais nas organizações das Forças Armadas para atender a área industrial ou a encargos temporários de obras e serviços de engenharia"

Destarte, diante da expressa existência de vaga e preterição na nomeação dos candidatos classificados em concurso público, e considerando que a contratação temporária de profissionais  se deu durante a validade do certame, as agravantes adquiriram direito à nomeação. Nesse sentido, afirma a jurisprudência do STF:

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CF/88, ART. 37, IX. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MAGISTÉRIO MUNICIPAL. PRETERIÇÃO DE APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. 1. A regra constitucional é o provimento de cargo público mediante concurso. 2. Comprovada a necessidade de contratação de pessoal, os candidatos aprovados em concurso público serão nomeados em detrimento de contratações temporárias. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF – RE 551.141/RJ-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 24/2/11)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE VAGA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF – 777644 GO, Relator: Min. EROS GRAU, Data de Julgamento: 20/04/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-086 DIVULG 13-05-2010 PUBLIC 14/05/2010 EMENT VOL-02401-11 PP-02463)

 

3. Dispositivo.

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso para NEGAR-LHE provimento, ratificando a liminar do Juízo de origem em todos os seus termos.

Intimações necessárias.

Oficie-se ao Juízo de origem desta decisão.

É o voto.

Sessão Ordinária Virtual, realizada no período de 02 a 09 de setembro de 2022, da 2ª Câmara deDireito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Deses. José James Gomes Pereira – Relator, José Wilson Ferreira de Araújo Júnior, e o Dr. Antônio de Paiva Sales (convocado) conforme Portaria (Presidência) Nº 1759/2022 – PJPI/TJPI/SECPRE/PLENOADM, de 02 de agostADM, de 02 de agosto de 2022.

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Manoel de Sousa Dourado – (Folga regulamentar).

Impedimento/ suspeição: não houve.

Sustentação oral: não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 02 de setembro de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -