APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. ARE n. 709.212/DF. TEMA 608 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO EFEITOS STF. SERVIDORA CONTRATADA SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. PAGAMENTO DE FGTS DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Restou incontroverso nos autos que a parte autora foi contratada pelo Estado para trabalhar sem a prévia aprovação em concurso público, o que macula o disposto no art. 37, II, da CF. 2. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento segundo o qual “as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. (STF – RE 705140). 3. Quanto ao prazo prescricional, a Suprema Corte, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc. De forma que para a ação ajuizada até 13.11.2014, data do julgamento do ARE n. 709.212/DF, aplica-se a prescrição trintenária. (STJ - REsp 1841538 AM (2019/0297438-7). Afasta-se, portanto, a prescrição quinquenal suscitada pelo Apelante. 4. Consoante a linha de raciocínio exposta, faz jus a parte autora ao pleito relativo ao FGTS referente ao período especificado na sentença recorrida. 5. Recurso conhecido e não provido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0001579-21.2014.8.18.0032 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 5ª Câmara de Direito Público - Data 06/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^o 0001579-21.2014.8.18.0032

APELANTE: ESTADO DO PIAUI, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

APELADO: ISABEL ROSALIA ARAUJO SANTOS

Advogado(s) do reclamado: ODETE BERTINO DE ALENCAR

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. ARE n. 709.212/DF. TEMA 608 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO EFEITOS STF. SERVIDORA CONTRATADA SEM CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO NULA. PAGAMENTO DE FGTS DEVIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Restou incontroverso nos autos que a parte autora foi contratada pelo Estado para trabalhar sem a prévia aprovação em concurso público, o que macula o disposto no art. 37, II, da CF.

2. Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento segundo o qual “as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. (STF – RE 705140).

3. Quanto ao prazo prescricional, a Suprema Corte, com o objetivo de garantir a segurança jurídica e evitar surpresa, modulou o entendimento firmado no ARE n. 709.212/DF, adotando efeitos ex nunc. De forma que para a ação ajuizada até 13.11.2014, data do julgamento do ARE n. 709.212/DF, aplica-se a prescrição trintenária. (STJ - REsp 1841538 AM (2019/0297438-7). Afasta-se, portanto, a prescrição quinquenal suscitada pelo Apelante.

4. Consoante a linha de raciocínio exposta, faz jus a parte autora ao pleito relativo ao FGTS referente ao período especificado na sentença recorrida. 

5. Recurso conhecido e não provido.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO da Apelação, mantendo a sentença combatida em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, §º 11, do Código de Processo Civil, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários fixados pelo juízo de origem, sem parecer ministerial, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO PIAUÍ contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Picos/PI, nos autos da Reclamação Trabalhista ajuizada por ISABEL ROSALIA ARAÚJO SANTOS.

Na inicial, a autora alegou, em síntese, que foi admitida em 01 de outubro de 1996, sem concurso público, para exercer a função de Auxiliar de Serviço no Hospital Regional Justino Luz, em Picos-PI, sendo demitida em maio de 2008, sem aviso prévio ou qualquer direito assegurado pela legislação trabalhista, a exemplo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).

Diante desses fatos, postulou a condenação do ente público na obrigação de proceder às devidas anotações na CTPS, bem como ao pagamento do FGTS durante todo o período laborado, com suas devidas repercussões no terço de férias e no 13º salário (ID n. 5395680, p. 9/13).

Em sentença (ID n. 5395693, p. 37/39), o Juiz da causa reconheceu a nulidade do contrato precário entre as partes e acolheu, em parte, o pedido formulado na inicial para condenar o Estado do Piauí ao pagamento da importância relativa ao FGTS de todo o período trabalhado (01/10/1996 a Maio/2008), fixando os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor da condenação.

Irresignado, o ente demandado interpôs o presente recurso de apelação, no qual aduz a prescrição quinquenal para a cobrança de valores não depositados no FGTS. Sustenta, ainda, que a apelada não faz jus a quaisquer das verbas pleiteadas, mormente os depósitos fundiários, posto que se trata de contratação nula (ID n. 5395695, p. 43/53)

Após ser devidamente intimada, a parte apelada apresentou suas contrarrazões, confirmando os fundamentos jurídicos da sentença e requerendo o não provimento do recurso (ID n. 5395695, p.55/63).

Instado a se manifestar no feito, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar parecer, por entender ausente interesse público que justificasse sua intervenção (ID n. 6764551).

É o relatório.

VOTO

 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

O Código de Processo Civil estabelece os seguintes critérios de admissibilidade: cabimento, legitimidade, interesse, tempestividade, regularidade formal, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer e preparo.

Não há dúvidas quanto ao cabimento, à legitimidade e ao interesse recursal da parte, já que o Estado do Piauí, ora recorrente, é sucumbente.

Também quanto à tempestividade, verifico que o recurso foi interposto no prazo legal. Levando em consideração o prazo em dobro dado à Fazenda Pública, bem como a certidão de tempestividade, não houve perda do prazo para recorrer.

Da mesma forma, o recolhimento do preparo é dispensado, nos termos do artigo 91, do CPC.

Por fim, verifico a regularidade formal e a inexistência de fato impeditivo ou extintivo de direito.

Assim, preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço da presente apelação.

 

II. DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

O Estado do Piauí alega a incidência da prescrição quinquenal para a cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Aduz que a sentença deve ser reformada para a aplicação do prazo prescricional previsto no art. 1º do Decreto 20.910/32 e corroborado pelo STF no ARE 709212.

Sem razão, vejamos.

O art. 23, §5º, da Lei nº 8.036/1990, previa que a prescrição para se cobrar o FGTS não depositado era trintenária, ao passo que o art. 7º, inciso XXIX, determina um prazo prescricional de cinco anos aos créditos resultantes das relações de trabalho. Em 2014, o Supremo Tribunal Federal discutiu acerca do tema no Recurso Extraordinário nº 709.212, fixando a teste de repercussão geral nº 608, in verbis:

 

O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal.

 

Conforme a Tese de Repercussão Geral nº 608, o prazo prescricional para a cobrança dos valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) é de 5 (cinco) anos.

Entretanto, seguindo o art. 27, da Lei nº 9.868/99, o plenário da Suprema Corte, com o objetivo de resguardar a segurança jurídica, decidiu, por dois terços, pela modulação dos efeitos da decisão para que a prescrição quinquenal não atinja os créditos anteriores a data do julgamento, qual seja 13/11/2014.

Sobre a proposta de modulação acolhida pela Corte, vejamos o voto do eminente Relator Ministro Gilmar Mendes:

 

"A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.

Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento” (grifei)

 

Dessa maneira, os casos cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento, aplica-se o prazo prescricional de 5 (cinco) anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos, a partir da data do julgamento.

Em face da decisão do Supremo Tribunal Federal, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 362, in verbis:

 

Súmula nº 362 do TST

FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material – DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o

término do contrato;

II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STFARE-

709212/DF).

 

No caso concreto, vemos que o contrato de trabalho da autora encerrou em maio/2008 e a ação foi ajuizada em 10/10/2008 (ID n. 5395680, p. 3), logo atende à exigência de que a ação seja ajuizada no biênio imediatamente posterior ao término da relação de emprego. Do mesmo modo, verifica-se que a demanda foi ajuizada em data anterior ao julgamento do ARE n. 709.212/DF, aplicando-se, então, a regra da prescrição trintenária.

Rejeito, portanto, a prescrição quinquenal alegada pelo apelante.

 

III. MÉRITO RECURSAL

Conforme se verifica dos autos, a Apelada foi contratada, de forma precária, em 01 de outubro de 1996 pela Administração Pública para prestar serviços no cargo de auxiliar de serviço no Hospital Regional Justino Luz, em Picos-PI, sendo demitida em maio de 2008. Contudo, o Estado do Piauí deixou de efetuar o pagamento referente aos depósitos do FGTS durante o período trabalhado, fato que a levou a ajuizar Reclamação Trabalhista, julgada parcialmente procedente no juízo de 1 º grau.

Em que pesem os argumentos expostos pelo Apelante, não lhe assiste razão.

Na presente situação é nulo o contrato de trabalho havido entre as partes, consoante art. 37, §2°, da CF, uma vez que a realização de concurso é requisito essencial para a validade da contratação com ente público.

Com efeito, o que resta delinear são os efeitos dessa contratação, havendo, quanto ao tema a Súmula 363 do TST, com a seguinte redação:

 

Contrato nulo. Efeitos. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.

 

Acerca da matéria, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 765.320/MG, submetido ao rito de Repercussão Geral, firmou entendimento no mesmo sentido:

 

"a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS" (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PLENO, DJe de 22/09/2016).

 

Também a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da CF/1988. Dentre elas, consta a inobservância do certame. Vejamos:

 

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PUBLICO. ESTADO DE MINAS GERAIS. CONTRATACAO SEM CONCURSO PUBLICO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 100/2007. DECLARACAO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. EFEITO EX TUNC. NULIDADE DO VINCULO. FGTS DIREITO.

1. No julgamento do RE 596.478/RR, sistemática da repercussão geral, STF constitucionalidade do art. 19-A da Lei 8.036/1990, garantindo o direito ao depósito de FGTS aos empregados admitidos sem concurso público por meio de contrato nulo.

2. Também sob a sistemática da repercussão geral, a Suprema Corte, (RE 705.140/RS), firmou a seguinte A tese: Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes a indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2o), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do realizado sob declarou a art.19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS".

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da AD 4.876/DF, declarou a inconstitucionalidade dos incisos I, II, IV e V, do art. 7o, da Lei Complementar do Estado de Minas Gerais n. 100/2007, sob o fundamento de que o referido diploma legal tornou titulares de cargo efetivo servidores que ingressaram na administração pública sem a observância do preceito do art. 37, II, da CF/1988.

4. O efeito prospectivo de parte da decisão proferida no julgamento da referida Acao Direta de Inconstitucionalidade - definindo que a sua eficácia só começaria a surtir efeitos a partir de doze meses, contados da data da publicação da ata daquele julgamento - não retirou o caráter retroativo do julgado (ex tunc), tendo apenas postergado a incidência desse efeito em razão da necessidade de continuidade do serviço público e do grande volume de servidores envolvidos. Precedentes do STJ. 5. A nulidade da efetivação dos servidores em cargo público alcançou todo o período regido pelos dispositivos declarados inconstitucionais, pois tal declaração de inconstitucionalidade, ao tornar nulo o provimento indevido em cargo efetivo, ensejou a nulidade da relação contratual juridico-administrativa. 6. O fato de ter sido mantido o vínculo estatutário do servidor com o Estado de Minas Gerais por determinado período não exclui o direito ao depósito do FGTS, ja que, uma ve declarado nulo o ato incompatível com a ordem constitucional, nulo esta o contrato firmado com o ente federativo 7. Para o fim preconizado no art. 1.039 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "Os servidores efetivados pelo Estado de Minas Gerais submetidos ao regime estatutário, por meio de dispositivo da LCE n.100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo STF na ADI 4.876/DF, têm direito aos depósitos no FGTS referentes ao período irregular de serviço prestado. 8. Hipótese em que o acórdão do Tribunal de origem se encontra em dissonância do entendimento ora estabelecido, merecendo amparo a pretensão formulada, com reconhecimento do direito ao depósito dos valores relativos ao FGTS na conta vinculada da parte recorrente. 9. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp 1878315/MG, Rel. Ministro HERMA BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/11/2020, DJe 24/11/2020)

 

Sobre o tema, o Egrégio Tribunal de Justiça do Piauí firmou o entendimento subscrito no enunciado da Súmula nº 09 de que, mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação, é devido o pagamento do FGTS e dos salários referentes ao período trabalhado. Transcrevo:

 

SUMULA Nº 09 - A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido a prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito a percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS.

Nessa linha, colaciono os seguintes julgados:

 

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PRESTAÇÃO SERVIÇO PÚBLICO. PREJUDICIAL DE MÉRITO (PRESCRIÇÃO). AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇAO NULA. PAGAMENTO DE PARCELAS DO FGTS. RECURSO IMPROVIDO. 1. O STF em julgamento de Recurso Extraordinário submetido ao regime de Repercussão Geral, firmou entendimento de que as demandas relacionadas aos depósitos de FGTS prescrevem no prazo de cinco anos, na forma do art. 7°, XXIX, da CF/ 88. Contudo, houve modulação dos efeitos da decisão a fim de que tal entendimento tivesse efeitos prospectivos. No caso, a ação foi ajuizada dentro do prazo de dois anos após a extinção do vínculo mantido com a Administração Municipal, sendo aplicável a prescrição trintenária. 2. Como não há comprovação nos autos quanto à forma de contratação, sendo certo que não houve prévia submissão a concurso público, a contratação mostra-se eivada de nulidade, por ofensa ao disposto no art. 37, II e §2°, da CF. 3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento firmado em regime de julgamento de causas repetitivas (repercussão geral — art. 543-I3 do CPC/73 e 1.036 do CPC/2015) no sentido de que a nulidade contratual não gera direito ao percebimento de verbas rescisórias, sendo devido apenas a contraprestação pactuada e o levantamento de saldo de FGTS. 4. Recurso improvido. (TJPI -Apelação Cível n° 2016.0001.011629-0 - Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres - 4° Câmara de Público - Data de Julgamento: 20/09/2017).

 

APELAÇÃO CÍVEL – CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – CONTRATO NULO – AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO – RECOLHIMENTO DO FGTS – CABIMENTO. 1. Restando constatada a nulidade da contratação, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, só há direito ao recebimento dos salários e ao levantamento dos

depósitos realizados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). 2. Em relação ao FGTS, o Supremo Tribunal Federal, em recente decisão (23/09/16), reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que a nulidade da contratação de servidor público sem concurso, ainda que por tempo determinado e para atendimento de necessidade excepcional da administração, gera o direito ao recebimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). 3. A validade jurídico-constitucional do art. 19-A da Lei 8.036/90 foi proclamada pelo STF, em decisão publicada em 05/08/2015, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, na ADI 3.127, na qual o Plenário, por maioria, reafirmou o entendimento de que trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho com a administração pública declarado nulo em decorrência do descumprimento da regra constitucional do concurso público têm direito aos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). 4. Recurso não provido, por unanimidade. (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.009203-0 | Relator: Des. Raimundo Nonato da Costa Alencar | 4ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 05/09/2018). 

 

No caso, a relação existente entre o Estado do Piauí recorrente e a ex-servidora recorrida restou comprovada pelos documentos juntados com a inicial. Lado outro, o ente público não juntou aos autos nenhuma prova documental que comprovasse que a apelada recebeu, de fato, os valores correspondentes aos pedidos feitos na inicial e deferidos em sentença.

Portanto, impõe-se a manutenção da sentença, com o fim de assegurar à Apelada o direito ao levantamento do depósito do FGTS relativo ao período reclamado. 

DISPOSITIVO

Por todo o exposto, nos termos da fundamentação expendida, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO da Apelação, mantendo a sentença combatida em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, §º 11, do Código de Processo Civil, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários fixados pelo juízo de origem.

Sem parecer ministerial.

É como o voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO da Apelação, mantendo a sentença combatida em todos os seus termos e, com fulcro no art. 85, §º 11, do Código de Processo Civil, majoro em 5% (cinco por cento) os honorários fixados pelo juízo de origem, sem parecer ministerial, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão Presente a Exma. Sra. Dra. Lenir Gomes dos Santos Galvão- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR

DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

PRESIDENTE