EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE DO AGENTE. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/6 POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PRECEDENTES DO STJ. ATENUANTE GENÉRICA DA MENORIDADE RELATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PENA REDUZIDA PARA 08 (OITO) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Ausência de prova. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória contra o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o contato físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato voluptuoso" (HC 264.482/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro de vulnerável, na redação dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra menor de 14 (quatorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima. 2. A materialidade e autoria do delito de estupro de vulnerável estão evidenciadas no depoimento que a vítima apresentou na fase de inquérito, afirmando que teve relaçoes sexuais com o apelante, corroborada com os demais depoimentos testemunhais, prestados em juízo, além do exame pericial. Manutenção da condenação. 3. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena, uma vez que houve a continuidade delitiva, não sendo tal circunstância mensurada em outra fase da dosimetria, particularidade que justifica a exasperação. Manutenção desta circunstância. 4. Personalidade do agente. O fundamento utilizado pelo julgador de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento no fato de ter o réu mentido, sendo que este não pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo, bem como na vontade de permanecer impune, que é ínsito à prática de crimes, em especial àqueles que atentam contra a dignidade sexual. Exclusão desta circunstância judicial. 5. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo, de fato, reprováveis, no caso concreto, em razão da audácia do apelante, em manter relações sexuais com a vítima na beira do rio, gerando um plus de reprovabilidade. Manutenção desta circunstância. 6. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base. 7. Menoridade relativa. Reconhecida a incidência da atenuante genérica da menoridade relativa, pois o réu era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos. 8. Dosimetria da pena. Excluída a valoração negativa de uma circunstância judicial, a pena-base resta fixada em 10 (dez) anos e 08 (oito) meses, tornando-se definitiva em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em face do reconhecimento da menoridade relativa, em regime inicialmente fechado. 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0003838-46.2018.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 06/09/2022 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003838-46.2018.8.18.0000

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: VARA ÚNICA DA COMARCA DE PORTO

Apelante: VALDEMAR PEREIRA DA SILVA JÚNIOR

Defensora Pública: Norma Brandão de Lavenére Machado Dantas

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

 Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REJEITADA A ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. IRRELEVÂNCIA DO CONSENTIMENTO DA VÍTIMA.  MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. AUSÊNCIA DE ADEQUADA FUNDAMENTAÇÃO NA VALORAÇÃO DA PERSONALIDADE DO AGENTE. MANUTENÇÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/6 POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PRECEDENTES DO STJ. ATENUANTE GENÉRICA DA MENORIDADE RELATIVA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. PENA REDUZIDA PARA  08 (OITO) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 20 (VINTE) DIAS DE RECLUSÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Ausência de prova.  Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda ação atentatória  contra  o pudor praticada com o propósito lascivo, seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com o  contato  físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato  voluptuoso"  (HC  264.482/RJ,  Rel.  Ministro  GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro  de  vulnerável,  na  redação  dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso contra  menor  de  14 (quatorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima.

2. A materialidade e autoria do delito de estupro de vulnerável estão evidenciadas no depoimento que a vítima apresentou na fase de inquérito, afirmando que teve relaçoes sexuais com o apelante, corroborada com os demais depoimentos testemunhais, prestados em juízo, além do exame pericial. Manutenção da condenação.

3. Culpabilidade. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, corresponde ao juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Portanto, a sua configuração pressupõe que sejam levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime. No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena, uma vez que houve a continuidade delitiva, não sendo tal circunstância mensurada em outra fase da dosimetria, particularidade que justifica a exasperação. Manutenção desta circunstância.

4. Personalidade do agente. O fundamento utilizado pelo julgador de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento no fato de ter o réu mentido, sendo que este não pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo, bem como na vontade de permanecer impune, que é ínsito à prática de crimes, em especial àqueles que atentam contra a dignidade sexual. Exclusão desta circunstância judicial.

5. Circunstâncias do crime. As circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, sendo, de fato, reprováveis, no caso concreto, em razão da audácia do apelante, em manter relações sexuais com a vítima na beira do rio, gerando um plus de reprovabilidade. Manutenção desta circunstância.

6. Fração de aumento. Os Tribunais Superiores compreendem que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

7. Menoridade relativa. Reconhecida a incidência da atenuante genérica da menoridade relativa, pois o réu era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos.

8. Dosimetria da pena. Excluída a valoração negativa de uma circunstância judicial, a pena-base resta fixada em 10 (dez) anos e 08 (oito) meses, tornando-se definitiva em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em face do reconhecimento da menoridade relativa,  em regime inicialmente fechado.

 

9. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por votação unânime, CONHECER do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para, excluindo a valoração negativa da personalidade e reconhecendo a menoridade relativa na segunda fase da dosimetria, reduzir a pena definitiva para  08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do relator. 

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por VALDEMAR PEREIRA DA SILVA JÚNIOR, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da sentença de primeira instância que o condenou à pena de 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A do Código Penal.

Narra a denúncia que:

“Consta do procedimento policial investigativo que serve de base à presente ação penal que o ora denunciado, por três vezes, nas margens do rio Parnaíba, no município de Porto, abusou sexualmente da menor de catorze anas, a vítima Luciana Pereira dos Santos, com 12 (doze) anos de idade, mantendo com ela conjunção carnal.

EIS trecho do relato da vítima, quando ouvida pla autoridade policia:

“…QUE o segundo rapaz com quem a informante se relacionou foi JUNINHO, que mora no bairro Verdes, e com este teve relação sexual por três vezes na margem do rio Parnaíba…” fl. 05 do inquérito policial.

Laudo pericial às fls. 03, que atesta que a vítima não é mais virgem.

Assim agindo, incorreu VALDEMAR PEREIRA DA SILVA JUNIOR nas sanções do art. 217-A clc art. 226, Il, do Código Penal, pelo que oferece o Ministério Público a presente denúncia, requerendo que, recebida e autuada, seja o denunciado citado para apresentação de defesa prévia e demais atos processuais até final julgamento e condenação, ouvidas a vítima e testemunhas adiante arroladas.”

Em suas razões recursais (ID 6141721, fls. 01/17) , a defesa suscita quatro teses basilares, a saber: 1) a ausência de provas para condenação do réu, sob o fundamento de que estas são frágeis e inconclusivas, vindicando a incidência do Princípio do In Dubio Pro Reo; 2) o erro na fixação da dosimetria da pena base, pleiteando a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime; 3) que seja aplicada a fração de 1/8  (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínimas e máximas; e 4) que seja reconhecida e aplicada a menoridade relativa. 

Em contrarrazões (ID 6708995, fls. 01/12), o Ministério Público Estadual opina pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação interposto pelo apelante, devendo-se reformar a sentença somente quanto à valoração da atenuante de menoridade penal, nos moldes do art. 65, I do Código Penal. 

A Procuradoria-Geral de Justiça (ID 7155403, fls. 01/12), em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e  PROVIMENTO PARCIAL da Apelação, tão somente para que seja aplicada a atenuante de menoridade relativa, nos moldes do art. 65, I do Código Penal, devendo a sentença permanecer incólume nos demais termos. 

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.  

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

 É o relatório.

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

O Apelante fundamenta o pleito em quatro teses basilares, a saber: 1) a ausência de provas para condenação do réu, sob o fundamento de que estas são frágeis e inconclusivas, vindicando a incidência do Princípio do In Dubio Pro Reo; 2) o erro na fixação da dosimetria da pena base, pleiteando a exclusão da valoração negativa da culpabilidade, personalidade e circunstâncias do crime; 3) que seja aplicada a fração de 1/8  (um oitavo) sobre o intervalo das penas mínimas e máximas; e 4) que seja reconhecida e aplicada a menoridade relativa. 

Passa-se, doravante, ao exame, em separado, das teses suscitadas.

AUSÊNCIA DE PROVAS

Inicialmente, cumpre salientar que o recurso em apreço visa a reforma da condenação do acusado pela prática do crime de estupro de vulnerável. O tipo penal do estupro sofreu considerável modificação com a Lei nº 12.015/2009 que, inclusive, alterou a denominação dos crimes contra os costumes para crimes contra a dignidade sexual.

Neste momento, torna-se importante esclarecer que,  embora a Lei nº 12.015/09 tenha retirado do texto penal incriminador a figura da violência presumida, não se verifica, na espécie, hipótese de abolitio criminis, já que o novo texto legal, que substituiu o art. 224, alínea a, do Código Penal, impõe uma obrigação geral de abstenção de conjunção carnal e de ato libidinoso com menores de 14 anos, conforme se depreende do exame do artigo 217-A, do diploma penal brasileiro.

É importante destacar que a proteção  à  liberdade  sexual  da menor  de  quatorze  anos é absoluta,  em  razão  de  sua  incapacidade  volitiva, sendo o delito consumado com a prática de  QUALQUER ATO DE LIBIDINAGEM QUE OFENSA A DIGNIDADE SEXUAL DA VÍTIMA, tornando-se irrelevante  o  consentimento  da  menor  para a formação do tipo penal do estupro de vulnerável.

Acerca  do  tema,  o eminente Ministro  Felix  Fischer,  em  substancioso  voto, assim se manifestou:

" (...) Está  enraizado  na  mente  popular,  em  todos  os níveis  de instrução,  ressalvadas  tristes  exceções  que  podem eventualmente  ensejar  a aplicação  do  erro  de  proibição,  que  ninguém deve  envolver-se  com menores.  É  até  comum  o uso  da  expressão 'de menor'.  Não  é recomendável, então,  apesar  de  claro  o  texto  legal, que  o Poder  Judiciário,  contrariando esse  entendimento  generalizado, aprove,  através  do  julgado,  que  a  prática sexual  com  menores  é  algo penalmente  indiferente  só  porque  a  vítima,  por falta  de  orientação,  se apresenta  como  inconseqüente  ou  leviana.  Isto  cria uma  situação repleta  de  inaceitáveis  paradoxos.  Por  uma,  justamente  pela evolução dos costumes,  não  se compreende  que alguém  tenha  a necessidade de satisfazer  a  sua  lascívia  com  crianças  ou  adolescentes  que  não ultrapassaram,  ainda,  quatorze  anos,  tudo  isto,  em mera  aventura amorosa. (...)Elas seriam,  o que é impressionante,  objetivo  válido  para os  irresistíveis  prazeres de  inescrupulosos  adultos. (...) O Estado  não pode  garantir  condutas  como  a do  recorrido,  porquanto estaria incentivando  aquilo  que  a  mente  popular,  com  respaldo  na  lei, repugna. Ao  impor  um  dever  geral  de  abstenção  (cfr.  João  Mestieri) da prática  de  atos  sexuais  com  menores  (no  caso,  que  não ultrapassam  14 anos),  a  lei,  sem  dúvida,  objetiva  proteger  a  liberdade sexual  e  a autodeterminação  sexual  daqueles. "  (REsp  252.827/GO, 5.ª  Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ de 04/09/2000.)

Corroborando este entendimento, encontram-se os seguintes precedentes:

HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. LAUDO PSICOLÓGICO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. TENTATIVA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO DO ART. 61 DO DECRETO-LEI N. 3.688/1941. IMPOSSIBILIDADE. CONSUMAÇÃO COM QUALQUER ATO LIBIDINOSO. SÚMULA N. 593 DO STJ. REGIME FECHADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO PREJUDICADO. ORDEM DENEGADA. 

(...) 7. É pacífica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional.

8. Para a caracterização do delito de estupro de vulneravel, é irrelevante eventual consentimento da vitima para a pratica do ato, sua experiencia sexual anterior ou existencia de relacionamento amoroso com o acusado, haja vista a presunção absoluta da violencia em casos da pratica de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos. Súmula n. 593 do STJ.

(...)10. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada.

(HC 431.518/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 02/03/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART.  217-A DO CP. PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS DIVERSOS DA CONJUNÇÃO CARNAL. DELITO CONSUMADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.  Segundo  a  jurisprudência  do  Superior Tribunal de Justiça, "o delito de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato  de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, incluindo toda  ação  atentatória  contra  o  pudor  praticada com o propósito lascivo,  seja sucedâneo da conjunção carnal ou não, evidenciando-se com  o  contato  físico entre o agente e a vítima durante o apontado ato  voluptuoso"  (HC  264.482/RJ,  Rel.  Ministro  GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe 3/8/2015). Assim, o crime de estupro  de  vulnerável,  na  redação  dada pela Lei n. 12.015/2009, configura-se quando o agente mantém conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso  contra  menor  de  14 (catorze) anos, sendo irrelevante, ainda, o consentimento da vítima.

2.  Diante  do  quadro  delineado,  não há como afastar a prática do crime  previsto  no  art. 217-A do Código Penal, na forma consumada, visto que ficou incontroverso a prática de atos libidinosos diversos da  conjunção carnal destinados à satisfação da lascívia do acusado, uma vez que se trata de efetivo contato corpóreo com a vítima, tendo o  agravante  passado a mão nos seios e nas pernas da criança, com o propósito único de satisfação de seu desejo sexual.

3.  (...) 5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1588214/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2016, DJe 29/08/2016)

Isto se justifica na medida em que, mesmo no contexto atual, não se mostra razoável atribuir capacidade de discernimento a menor de  tão  tenra  idade, a ponto de considerá-la apta a consentir, validamente, com a prática sexual.

Estabelecida tal premissa, há que se examinar o caso concreto. A materialidade e autoria do delito estão comprovadas no depoimento da vítima e das demais testemunhas.

A vítima LUCIANA PEREIRA DOS SANTOS, na fase inquisitorial, afirmou que:

“o segundo rapaz com quem a informante se relacionou foi JUNINHO, que mora no bairro Verdes, e com este teve relação sexual por três vezes na margem do rio Parnaíba…”

A testemunha ADRYANNE DE SOUSA FERREIRA relatou em seu depoimento que:

“a Luciana só falou que ficava mais ele. Ela falava que tinha relação sexual. Ela só falava que gostava dele, como se fosse para namorar. Ela não me contava se gostava. Ela ia porque queria. Eu disse que tinha sido o Juninho, o Gabriel e o Santos para o delegado. Era a Luciana que ia atrás do Júnior.”

A testemunha FRANCISCA MARIA DOS SANTOS, conselheira tutelar, depôs que:

“(...) a menina estava no poder do avô, a mãe da menina estava separada do pai biológico da menina e a gente tomou conhecimento pelo avô. A situação da menina que não obedecia mais o avô e queria que a gente chamasse a mãe biológica para receber, para entregar. A menina estava muito rebelde. Tomamos conhecimento pela menina do fato. A menina só falou que ele não era o primeiro, o Juninho, ele estava sendo o segundo. O primeiro tinha sido o Gabriel. E o Juninho aqui o segundo e o terceiro um Santos. As relações eram com o consentimento dela. A mãe queria processar esses rapazes. A Luciana também queria que fosse levado para a delegacia. Ela já tinha o seiozinho bem formalizado. Mas via o rosto dela como se fosse uma criança mesmo.” 

A também conselheira tutelar, DEUSELINA ALVES DE OLIVEIRA, esclareceu, em juízo, que:

“ ela falou e citou o nome do Gabriel e dele aqui. Que eles ficaram com ela na beira rio e que ela falou também que eles sempre andavam com ela. Ela não falou que namorava com ele, mas falou que aceitava. Que ia sozinha. Que se encontrava com ele porque queria mesmo. Ela chegou a dizer que gostava dele. Eu não percebi nenhum trauma. Não se mostrava arrependida. Ela falou que por ela não queria prejudicá-lo. Só avô que ia constantemente falar dela. Que ela saia na hora que queria. Eu lembro que ela aparentava uma criança com os trajes de adulta. Ela tinha um pouquinho de seio.”

Logo, o arcabouço probatório é robusto e apto a justificar e embasar a condenação do réu, tendo a vítima relatado que teve relação sexual por três vezes com o apelante, estando este corroborado pelo testemunho das conselheiras tutelares que a ouviram na época dos fatos, além das demais testemunhas. 

Além disso, o laudo acostado aos autos revela que a vítima, de apenas 12 anos de idade, já havia mantido relações sexuais (ID 4861166, fls. 09/09), vejamos:

“ 1) Existem vestígios de conjunção carnal ou outro ato libidinoso diverso da conjunção carnal? Resp. : Sim, hematoma em região cervical anterior, que, segundo a pericianda, resultou de "uma chupada" do último encontro com o Sr. Santos (foto no laudo definitivo). Hímen com roturas completas às três e seis horas com discreta hiperemia em torno da rotura himenal (rotura recente, Há menos de vinte dias). 2) Caso afirmativo, qual a data provável dessa conjunção carnal? Resp.: Há menos de vinte dias 3) Houve violência? Se houve, qual o meio empregado? Resp. : estupro 4) Existem vestigios de esperma na vítima examinada ? Resp.: presença de secreção branca, incaracterística 5) A vítima examinada e alienada (o) ou débil mental ou menor de 14 anos ? Resp.: doze anos de idade. 6) Houve qualquer outra causa adversa da idade não maior de|14 anos, alienação ou debilidade mental que impossibilitasse a vítima de oferecer resistência? Resp.: vulnerabilidade  (...)”

Dessa forma, a exposição coerente dos fatos pela criança, sendo este ratificado de maneira harmônica pelas testemunhas, revela arcabouço probatório suficiente para a condenação do réu.

Neste diapasão, registre-se que a jurisprudência é remansosa ao assegurar o valor probante da palavra da vítima no crime de estupro, como se nota no seguinte precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. ALEGADA NULIDADE DO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. CONDENAÇÃO SEM O DEVIDO SUPORTE PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. CRIMES SEXUAIS. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA VÍTIMA. AGRAVO IMPROVIDO.

Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não é possível, na estreita via do habeas corpus, acolher o pedido de absolvição do paciente por insuficiência probatória, uma vez que tal providência demandaria profunda dilação probatória e reexame do acervo fático-probatório.

Em delitos sexuais, comumente praticados às ocultas, a palavra da vítima possui especial relevância, desde que esteja em consonância com as demais provas acostadas aos autos (REsp 1699051/RS, Rel.Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 24/10/2017, DJe de 6/11/2017).

Na hipótese, o Tribunal de origem, com base no acerco probatório, deu provimento ao recurso ministerial e condenou o paciente, notadamente em razão dos fortes depoimentos e relatos das vítimas, o que foi corroborado pelos depoimentos de seus genitores.

 Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 631.294/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021)

Por consequinte, constatada a autoria e materialidade do delito, há que ser mantida a condenação no tocante ao crime de estupro de vulnerável, não havendo que se falar em absolvição.

DOSIMETRIA DA PENA-BASE

O Apelante sustenta que o magistrado fixou equivocadamente a pena-base do delito, valorando negativamente as circunstâncias judiciais sem a devida fundamentação.

A análise dos autos revela que três circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente, quais sejam: a culpabilidade, a personalidade do agente e as consequências do crime.

Passa-se, a seguir, ao exame dos fundamentos utilizados pelo julgador como juízo valorativo negativo das circunstâncias judiciais.

CULPABILIDADE: Consta na sentença:

“Culpabilidade: Grave. O acusado estuprou a vítima, não apenas uma mais por três oportunidades, situação que poderia, inclusive, caracterizar continuidade delitiva, mas à míngua de tal fato constar na exordial não ocorrendo a emendatio libelli entendo que deva ser utilizado para maior reprovabilidade de comportamento, motivo pelo qual elevo a pena em mais 1/6.”

Neste momento, urge elucidar que nesta circunstância deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena, uma vez que houve a continuidade delitiva, não sendo tal circunstância mensurada em outra fase da dosimetria, particularidade que justifica a exasperação.

Por conseguinte, mantenho a valoração negativa da culpabilidade.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630 :

“(...)Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. (...)”

No caso dos autos, o magistrado a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos:

“ Personalidade: Voltada para impunidade, então a mesma teologia que rege a circunstância atenuante da confissão permite que permite que a pena seja aumentada acaso o acusado prejudique a apuração dos fatos (...). Ocorre da espécie que o acusado mentiu, se utilizou da sua palavra para dificultar a apuração dos fatos e justamente por isso deve ser apenado com maior rigor, na medida em que a sua culpabilidade e personalidade é voltada para se manter impune e afastado do quadro da lei, entre o mais reprovável comportamento  elevo a pena em mais 1/6(...)”

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Ocorre que o fundamento utilizado pelo julgador de piso não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a justificar o aumento no fato de ter o réu mentido, sendo que este não pode ser obrigado a produzir prova contra si mesmo, bem como na vontade de permanecer impune, que é ínsito à prática de crimes, em especial àqueles que atentam contra a dignidade sexual.

Assim, os dados coligidos aos autos não apresentam embasamento suficiente para o aumento da pena com base nesta circunstância judicial.

Acerca do tema, tem-se o seguinte precedente:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. TIPIFICAÇÃO DO ART. 313-A. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. DOSIMETRIA. PERSONALIDADE E COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ACÓRDÃO CONFIRMATÓRIO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INTERRUPÇÃO DO LAPSO TEMPORAL. ÚLTIMO MARCO INTERRUPTIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDO HABEAS CORPUS DE OFÍCIO PARA RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO.

3. Com relação a personalidade, a Corte de origem se valeu do argumento de que o réu era pessoa articulada, ardilosa e dissimulada. "Ocorre que é lamentável que a personalidade ainda conste do rol das circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, pois se trata, na verdade, de resquício do Direito Penal de Autor. Além do mais, dificilmente constam dos autos elementos suficientes para que o julgador possa chegar a uma conclusão cientificamente sustentável. Por conseguinte, não havendo dados suficientes para a aferição da personalidade do agente, mostra-se incorreta sua valoração negativa a fim de supedanear o aumento da pena-base." (HC 423.974/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018).

 (REsp 1528244/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021)

Em vista disso, é crucial que se reduza o 1/6 (um sexto) da pena-base relativo à personalidade.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME: As circunstâncias do crime foram valoradas de forma negativa ao acusado, em primeira instância, nos seguintes termos:

“Desfavoráveis. Perpetrou a sua conduta em local público, dentro do rio, à vista de quem quer que pudesse passar no local, a despeito da pretensa clandestinidade poderia ser visto por quem quer que passasse, denotando a audácia do acusado em vulnerar a liberdade sexual. Elevo a pena em mais 1/6. ”

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, In Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo", exercem influência sobre a gradação da pena. 

Assim, as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

No caso concreto, a justificativa apontada pelo julgador é suficiente para agravar a pena, uma vez que o crime ocorreu em local público, sendo tal conduta um plus de reprovabilidade.

Portanto, as circunstâncias do crime são, de fato, reprováveis e devem exercer influência sobre a gradação da pena. Mantenho a valoração negativa das consequências do crime.

A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 POR CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL

A defesa sustenta que há equívoco na exasperação da pena-base em 1/6, alegando que esta deveria ser aumentada no montante de 1/8.

Neste aspecto, é importante assentar que a exasperação em 1/8 por circunstância judicial é uma construção jurisprudencial que estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, não sendo este cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso, desde que fundamentado em elementos concretos dos autos.

Isto se justifica na medida em que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

Na verdade, os parâmetros que vinculam o julgador são abstratamente cominados pela lei e permitem uma atuação discricionária, desde que haja motivação concreta que justifique a exasperação.

Assim, embora exista construção jurisprudencial recomendando que o aumento seja fixado em 1/8, esta orientação não é cogente, sendo razoável e plausível a sua fixação em 1/6. Neste aspecto, notam-se as jurisprudências a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PERSONALIDADE VOLTADA À PRÁTICA DE CRIMES. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) DE AUMENTO. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

(...)3. Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que é proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento, calculado a partir da pena mínima abstratamente prevista, para cada vetorial negativa considerada na fixação da pena-base.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 626.522/PE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 09/02/2021)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. AUMENTO DESPROPORCIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT CONCEDIDO DE OFÍCIO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.

2.(...)

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 568.387/AL, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2021, DJe 26/04/2021)

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PATAMAR PROPORCIONAL. AGRAVANTES. CIRCUNSTÂNCIAS RECONHECIDAS NA ORIGEM COM BASE NO ACERVO PROBATÓRIO. QUANTUM DA REDUÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 PARA CADA AGRAVANTE RECONHECIDA. CONTINUIDADE DELITIVA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PENAS REDIMENSIONADAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1.(...)2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

3. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento de uma circunstância judicial desfavorável, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Precedentes.

4. Hipótese em que as instâncias ordinárias exasperaram a pena-base em patamar que não excede 1/8 sobre a diferença entre as penas mínimas e máximas cominadas ao delito para cada circunstância judicial negativada, critério que se afigura proporcional. Precedentes.

5. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, sendo que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a adoção de fração inferior a 1/6 para cada atenuante exige motivação específica e idônea. Precedentes.

6. (...)

(HC 605.628/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 08/04/2021)

Portanto, em razão do livre convencimento motivado do magistrado, consolidada jurisprudencialmente a proporcionalidade do aumento na fração de 1/6, rejeito esta tese.

DO RECONHECIMENTO DA ATENUANTE GENÉRICA DA MENORIDADE RELATIVA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa suscita o reconhecimento e aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, tendo em vista que o Réu era menor de 21 (vinte e um) anos na época do fato delituoso.

O art. 65, inciso I, do Código Penal preconiza que:

“Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: 

I- ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).”

Compulsando os autos, verifica-se que o acusado nasceu em 14.07.1996, conforme documento pessoal acostado (ID 4861166, fls.21) e, tendo o crime ocorrido no dia 17/03/02015, evidencia-se que, de fato, o acusado possuía 20 (vinte) anos, 08 (oito) meses e 03 (três) dias na data do crime.

Portanto, o apelante faz jus ao reconhecimento da atenuante da menoridade relativa.

Passo à análise da dosimetria da pena do apelante.

1ª FASE - PENA-BASE: Excluída a valoração negativa da personalidade do agente, remanesce apenas a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime. Dessa forma, fica a pena-base fixada em 10 (dez) anos e 08 (oito) meses (pena mínima– 8 anos = 96 meses = 96 + 1/6 de 96 + 1/6 de 96 = 96 + 16 + 16= 128 = 10 anos e 8 meses).

2ª FASE - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES: Não há circunstâncias agravantes. Contudo, nesta segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deixou de aplicar a circunstância atenuante genérica prevista no art. 65, I do Código Penal (menoridade relativa), conforme reconhecida acima. 

Dessa forma, a pena deve ser diminuída 1/6 restando fixada em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. 

3ª FASE – CAUSAS DE AUMENTO OU DIMINUIÇÃO: 

Inexistentes causas de aumento ou diminuição, resta a pena definitivamente fixada em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do presente recurso, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade, e DOU PARCIAL PROVIMENTO à esta Apelação Criminal para, excluindo a valoração negativa da personalidade e reconhecendo a menoridade relativa na segunda fase da dosimentria, reduzir a pena definitiva para 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicialmente fechado, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 06/09/2022