EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO. PRELIMINAR. NULIDADE ABSOLUTA. VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CPP. REJEITADA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO PAS NULLITÉ SANS GRIEF. MÉRITO. VALORAÇÃO IDÔNEA DOS VETORES DA CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO. CONCEDIDO O BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Preliminar de violação ao art. 212 do CPP. Compulsando a mídia de Sessão de Julgamento, verifica-se que a defesa suscitou questão de ordem em duas ocasiões, com os mesmos fundamentos requeridos nesta preliminar, momento em que a magistrada a quo ordenou ao Promotor de Justiça que as perguntas direcionadas fossem feitas de maneira direta sem intenção de induzir os depoentes, e este assim o fez. Em suma, o Parquet apenas buscou confirmar a veracidade do iter criminis. Questionou-os como o crime ocorreu e aqueles, de livre e espontânea vontade, relataram as suas versões do fato descrito na ação criminosa, não havendo, assim, por parte do membro do Ministério Público, irregularidade patente em sua função de custus legis e autor da ação penal. 2. Ademais, o sistema processual vigente adotou o princípio do pas de nullité sans grief, em que não se declaram nulidades sem o efetivo prejuízo. Nesse mesmo sentido, disciplina o artigo 563 do CPP, o qual estabelece que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, prejuízo este que não restou configurado no presente caso. 3. Em face da existência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta, personalidade e circunstâncias do crime, mantenho a valoração negativa destas circunstâncias, contudo altero de ofício a fração de exasperação, tendo em vista a fundamentação insuficiente indicada na origem, fixando a pena definitiva do acusado em 3 (três) anos de reclusão, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória. 4. Tendo em vista a alegação da sua condição de hipossuficiência, o apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, quanto à eventual isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada. ACÓRDÃO Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, concedendo o benefício da justiça gratuita ao apelante, ao tempo que, de ofício, alteram a fração utilizada para exasperar a sua pena-base, fixando a pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto de Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000652-80.2018.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 06/09/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO SIMPLES TENTADO. PRELIMINAR. NULIDADE ABSOLUTA. VIOLAÇÃO AO ART. 212 DO CPP. REJEITADA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO PAS NULLITÉ SANS GRIEF. MÉRITO. VALORAÇÃO IDÔNEA DOS VETORES DA CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTO INSUFICIENTE. ALTERAÇÃO DE OFÍCIO.  CONCEDIDO O BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Preliminar de violação ao art. 212 do CPP. Compulsando a mídia de Sessão de Julgamento, verifica-se que a defesa suscitou questão de ordem em duas ocasiões, com os mesmos fundamentos requeridos nesta preliminar, momento em que a magistrada a quo ordenou ao Promotor de Justiça que as perguntas direcionadas fossem feitas de maneira direta sem intenção de induzir os depoentes, e este assim o fez. Em suma, o Parquet apenas buscou confirmar a veracidade do iter criminis. Questionou-os como o crime ocorreu e aqueles, de livre e espontânea vontade, relataram as suas versões do fato descrito na ação criminosa, não havendo, assim, por parte do membro do Ministério Público, irregularidade patente em sua função de custus legis e autor da ação penal.

2. Ademais, o sistema processual vigente adotou o princípio do pas de nullité sans grief, em que não se declaram nulidades sem o efetivo prejuízo. Nesse mesmo sentido, disciplina o artigo 563 do CPP, o qual estabelece que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, prejuízo este que não restou configurado no presente caso.

3. Em face da existência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base em razão da conduta, personalidade e circunstâncias do crime, mantenho a valoração negativa destas circunstâncias, contudo altero de ofício a fração de exasperação, tendo em vista a fundamentação insuficiente indicada na origem, fixando a pena definitiva do acusado em 3 (três) anos de reclusão, mantendo-se incólume os demais termos da sentença condenatória.

4. Tendo em vista a alegação da sua condição de hipossuficiência, o apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, quanto à eventual isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Pena redimensionada.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, concedendo o benefício da justiça gratuita ao apelante, ao tempo que, de ofício, alteram a fração utilizada para exasperar a sua pena-base, fixando a pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto de Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ELISON DA CONCEIÇÃO LIMEIRA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visando, em síntese, a reforma da decisão do Tribunal Popular do Júri que o condenou à pena de 3 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de homicídio simples tentado.

Consta na denúncia:

“Do incluso caderno inquisitivo depreende-se que, por volta das 11h do dia 29 de janeiro de 2018, na rua Adalberto Correia Lima, bairro Planalto Ininga, nesta Capital, o indiciado ELISON DA CONCEIÇÃO LIMEIRA, utilizando de uma arma branca, desferiu 03 (três) golpes de faca contra a vítima ANTÔNIO MARCOS OLIVEIRA SANTOS, causando-lhe as lesões descritas no Relatório Médico de fls. 32/46. 2. Vale destacar que a vítima passava no dia e local supracitado, quando cruzou com o acusado ELISON DA CONCEIÇÃO LIMEIRA, tendo inclusive o cumprimentado, quando este, sem qualquer razão aparente, se aproximou da vítima e de surpresa e inopino desferiu-lhe 03 (três) punhaladas, atentando diretamente contra a sua vida, somente não consumando seu intento criminoso por razões alheias a sua vontade, haja vista ter sido impedido por populares que presenciaram a ação criminosa, ocasião em que a vítima se aproveitando da intervenção destes, empreendeu fuga do local, sendo em seguida socorrida por seu vizinhos, configurando assim o conjunto de situações que determinaram a interrupção do iter criminis percorrido pelo acusado. 3. Quanto a motivação do delito, a mesma não restou clara, uma vez, que não surge dos autos, qualquer informação de “rixas” ou “animosidades” pretéritas entre vítima e acusado, bem como tanto a vítima como as testemunhas não declinaram qualquer motivo aparente, não sendo possível, portanto, precisar o real causa para o crime em tela. 4. A materialidade delitiva, bem como os indícios de autoria, encontram-se consubstanciados pelos depoimentos colacionados aos autos, somados aos demais elementos de prova, tudo no sentido de ser o indiciado autor do crime que atentou contra a vida da vítima. 5. Por todo o apurado, considerando que ANTÔNIO MARCOS OLIVEIRA SANTOS fora vítima de tentativa de homicídio por golpes de arma branca, vislumbra-se que o investigado agira com a vontade livre e consciente de ceifar a vida da vítima.”

Em suas razões recursais (ID 6786694), o Apelante alega, preliminarmente, a nulidade absoluta consistente na maneira em que o promotor de justiça inquiriu a vítima/apelante ouvidos em plenário, de modo a induzir as respostas, além de perguntar sobre supostos fatos não postos em julgamento e expor exageradamente os antecedentes criminais do acusado, instalando assim uma presunção de culpa perante o Conselho de Sentença, vindicando a realização de novo julgamento, por violação do art. 212, do Código de Processo Penal.

No mérito, vindica o redimensionamento da pena-base fixada pelo magistrado, ante a ausência de fundamentação idônea na valoração dos vetores da conduta social, personalidade e circunstâncias do crime, bem como a concessão do benefício da justiça gratuita, isentando-o do pagamento das custas.

Em contrarrazões (ID 6786694), o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso (ID 7563007). 

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo Apelante.

Da preliminar de nulidade absoluta em virtude da violação literal do art. 212, do Código de Processo Penal.  

O Apelante alega, preliminarmente, a nulidade absoluta consistente na maneira em que o promotor de justiça inquiriu a vítima e o  apelante em plenário, de modo a induzir as respostas, além de perguntar sobre supostos fatos não postos em julgamento e expor exageradamente os antecedentes criminais do acusado, instalando assim uma presunção de culpa perante o Conselho de Sentença, vindicando a realização de novo julgamento, por violação do art. 212, do Código de Processo Penal.

Compulsando a mídia de Sessão de Julgamento, verifica-se que a defesa suscitou questão de ordem em duas ocasiões, com os mesmos fundamentos requeridos nesta preliminar, momento em que a magistrada a quo ordenou ao Promotor de Justiça que as perguntas direcionadas fossem feitas de maneira direta sem intenção de induzir os depoentes, e este assim o fez (ID 6788844, 08min00seg e 14min25seg)

Em suma, o Parquet apenas buscou confirmar a veracidade do iter criminis. Questionou-os como o crime ocorreu e aqueles, de livre e espontânea vontade, relataram as suas versões do fato descrito na ação criminosa, não havendo, assim, por parte do membro do Ministério Público, irregularidade patente em sua função de custus legis e autor da ação penal.

Noutro giro, a condenação do apelante decorreu de vasto conjunto probatório contido nos autos que apontam a autoria e materialidade delitiva. Deve-se reconhecer que são os laudos periciais, além dos depoimentos das testemunhas e sobretudo a confissão do acusado, que fizeram com que o Conselho de Sentença optasse pela condenação do recorrente, não podendo ser desmerecido por uma ou outra pergunta formulada pelo Promotor de Justiça, que ainda ainda foi advertido em plenário.

Deve-se pontuar que o apelante confessou que desferiu as facadas no acusado, reconhecendo inclusive a futilidade de sua conduta (ID 6788855).

Ademais, o sistema processual vigente adotou o princípio do pas de nullité sans grief, em que não se declaram nulidades sem o efetivo prejuízo, não tendo sido demonstrado pela defesa qual tese restou prejudicada, tendo em vista que o acusado foi condenado por homicídio simples, além de ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea e a causa de diminuição pela tentativa.

Nesse mesmo sentido, disciplina o artigo 563 do CPP, o qual estabelece que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa, prejuízo este que não restou configurado no presente caso. 

Portanto, com base nas razões aduzidas, rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

No mérito, o apelante vindica o redimensionamento da pena-base fixada pela magistrada, ante a ausência de fundamentação idônea na valoração dos vetores da conduta social, personalidade e circunstâncias do crime, bem como a concessão do benefício da justiça gratuita, isentando-o do pagamento das custas.

Da dosimetria do acusado

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, a juíza sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 121, caput, do Código Penal, fixou a pena-base do apelante em 9 (nove) anos, 4 (quatro) meses  e 15 (quinze) dias de reclusão, fundamentando a exasperação na valoração negativa dos vetores conduta social, personalidade e circunstâncias do crime, previstos no art. 59 do Código Penal.

Acerca do vetor conduta social, deve o julgador examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos:"(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

Em relação ao vetor da personalidade, enquanto circunstância judicial do art. 59 do CP, leciona Cleber Masson, em Direito Penal, Parte Geral (Arts. 1º ao 120), 15ª ed., Rio de Janeiro: Forense; Método, 2021, p. 584:

[…] é o perfil subjetivo do réu, nos aspectos moral e psicológico, pelo qual se analisa se tem ou não o caráter voltado à prática de infrações penais. Levam-se em conta seu temperamento e sua formação ética e moral, aos quais se somam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências por ele vividas.

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que:

[…] o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada, sendo prescindível a realização de laudo pericial para tal constatação (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018) (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

No caso dos autos, a juíza valorou negativamente a conduta social e a personalidade da seguinte forma:

“(...) os elementos coletados a respeito da conduta social do acusado e que se sustentam em narrativas de testemunhas foram desfavoráveis, sendo narrada aparente reiterada conduta antissocial, tanto no ambiente familiar, como na vida publica, razão pela qual valoro tal circunstância de modo desfavorável; no que toca à personalidade do condenado, tem-se que prevaleceu durante longo período na jurisprudência pátria o entendimento de que tal circunstäncia só poderá ser valorada diante da existência de laudo pericial colacionado aos autos, entendimento que, em que pese superado (AgRg no REsp 1.840.088, DJe 08/04/2021), encontraria ampla aplicação no caso em tela, uma vez que consta dos autos apensos laudo médico que atesta transtorno de personalidade antissocial, bem como desponta a descrição de relevantes condutas a indicarem personalidade agressiva e com baixo grau de arrependimento ou empatia, conforme descrição de condutas violentas que remotam à infância do condenado, bem como o relato da informante no sentido de ausência de arrependimento, com narrativa descritiva de sorrisos emanados pelo acusado após práticas contrárias às normas, ausência de arrependimento, inclusive afirmada pelo condenado, na oportunidade de seu interrogatório, razão pela qual valoro de modo desfavorável tal circunstância judicial.”

Percebe-se que no caso posto há laudo médico que confere elementos para aferir a personalidade e a conduta desviadas do apelante, não havendo ilegalidade manifesta na valoração desses vetores. Sob outra perspectiva, o STJ vem se manifestando no sentido de ser prescindível a existência de laudo para que possa ser valorado negativamente tais vetores, o que confere maior credibilidade à fundamentação da magistrada de piso.

Vejamos:

HABEAS CORPUS. PENAL. FEMINICÍDIO. DOSIMETRIA DA PENA. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS VETORES CULPABILIDADE, PERSONALIDADE, CONDUTA SOCIAL, CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E CONSEQUÊNCIAS DO DELITOS. CIRCUNSTÂNCIAS NÃO INERENTES AO TIPO. ELEMENTOS ACIDENTAIS DEVIDAMENTE DECLINADOS, A DEMONSTRAR A NECESSIDADE DE APENAMENTO MAIS GRAVOSO. AUMENTO À RAZÃO DE 1/6 (UM SEXTO) ACIMA DA PENA MÍNIMA PARA CADA VETOR DESABONADO. RAZOABILIDADE. PRECEDENTES. CONFISSÃO PARCIAL. ELEMENTO DE PROVA QUE LASTREOU O JUÍZO CONDENATÓRIO SUBSTANCIALMENTE DESCONSIDERADO NA DOSIMETRIA. TEMA REPETITIVO N. 585. SÚMULA N. 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REDUÇÃO NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA QUE DEVE SER OPERADA À RAZÃO DE 1/6. DETRAÇÃO PROCESSUAL PENAL. QUESTÃO MERITÓRIA NÃO APRECIADA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO, TODAVIA, QUE DEVE SER SANADA. COMPETÊNCIA DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA PARA DESCONTAR O TEMPO DE PRISÃO PREVENTIVA. IMPOSIÇÃO CONTIDA NO ART. 387, § 2.º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PEDIDO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO EX OFFICIO, PARA QUE O TRIBUNAL LOCAL OPERE A DETRAÇÃO DA PENA COMO ENTENDER DE DIREITO, AFASTADO O ENTENDIMENTO DE QUE ESSA COMPETÊNCIA É EXCLUSIVA DO JUIZ DAS EXECUÇÕES CRIMINAIS.

(...)

4. Quanto à personalidade, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em precedente qualificado, consubstanciado no julgamento do REsp 1.794.854/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, declarou que a avaliação negativa da referida circunstância judicial deve-se pautar em elementos concretos extraídos dos autos, que indiquem eventual insensibilidade no modo de agir do agente (Tema Repetitivo n. 1.077). Do que se conclui desse leading case, no qual não se contemplou um rol taxativo de características ou sentimentos, o egoísmo, a possessividade e ciúmes descontrolados podem consubstanciar fatores negativos da personalidade e justificarem a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Ademais, especificamente quanto ao ciúme, vale reafirmar que tal estado emocional "é de especial reprovabilidade em situações de violência de gênero, por reforçar as estruturas de dominação masculina - uma vez que é uma exteriorização da noção de posse do homem em relação à mulher - e é fundamento apto a exasperar a pena-base" (STJ, AgRg no AREsp n. 1.441.372/GO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2019, DJe de 27/5/2019).

A valoração negativa da personalidade não reclama a existência de laudo técnico especializado, podendo ser aferida a partir de elementos probatórios dos autos, o que efetivamente ocorreu na hipótese.

5. A conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido. Doutrina. No caso, o Juiz de primeiro grau, ao consignar que a mãe da Vítima declarou em Juízo que o Paciente constantemente perseguia e ameaçava a Vítima, indicou a reiteração em prática social inadequada, o que ampara a avaliação desfavorável dessa vetorial. Precedentes.

"Inexiste qualquer óbice da prova da conduta social por meio de testemunhas, haja vista a regra da persuasão racional (CPP, art. 155 c/c art. 167), não havendo falar em tarifação legal da prova neste caso" (STJ, HC 180.167/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2016, DJe 24/08/2016).

(...)

12. Pedido parcialmente conhecido e, nessa extensão, concedida em parte a ordem, para redimensionar a pena imposta ao Paciente para 14 (catorze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. Habeas corpus concedido ex officio para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, nos autos da Apelação Criminal n. 0002155-27.2016.8.26.0127, com parâmetro no quantum de reprimenda estabelecido neste ato, opere, incontinenti, a detração da pena como entender de direito, conforme exigência contida no art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal, afastado o entendimento de que essa competência é exclusiva do Juiz das Execuções Criminais.

(HC n. 704.196/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)

Em face da existência de elementos concretos aptos a embasar o aumento da pena-base do réu, mantenho a negativa das circunstâncias da conduta social e personalidade.

No que tange ao vetor das circunstâncias do crime,  tem-se que as circunstâncias da infração penal compreendem as particularidades do fato criminoso, devendo ser analisado, neste passo, o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

Segundo JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática, Belo Horizonte: Del Rey, 2002, "as circunstâncias do crime são elementos ou dados tidos como acessórios ou acidentais (accidentalia delicti), que cercam a ação delituosa e, embora não integrem ou componham a definição legal do tipo, exercem influência sobre a gradação da pena”.

Na primeira fase da dosimetria, a magistrada fundamentou o vetor da seguinte forma:

"As circunstâncias do crime praticado às proximidades de Distrito Policial indicam circunstâncias desfavoráveis a revelar aparente desprezo do condenado às instituições, não cedendo aos freios sociais normalmente admitidos na comunidade, nem sequer temendo praticar delitos nas proximidades de unidade policial, merecendo valoração negativa."

A fundamentação posta guarda coerência com a jurisprudência majoritária, fazendo menção ao local em que praticado o delito e a atitude assumida pelo acusado, restando apontada a necessidade de conferir maior censurabilidade à conduta do apelante, não havendo ilegalidade apta a autorizar o afastamento de tal circunstância.

Contudo, é importante ressaltar que a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas, a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito, sendo possível que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp n. 143.071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).

A jurisprudência pátria estabeleceu, de forma didática, um critério matemático para orientar os julgadores, entendendo como razoável a exasperação em 1/6 sobre a pena mínima cominada ou 1/8 sobre o intervalo da pena.

Apesar de amplamente difundido o entendimento, este não se afigura cogente e nem estabelecido em lei, razão pela qual os magistrados, utilizando-se do seu livre convencimento motivado, podem estabelecer o aumento em percentual diverso.

No caso dos autos, o magistrado fixou a pena-base em 9 (nove) anos, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, diante de três circunstâncias judiciais desfavoráveis, valendo-se da fração de 3/8 para exasperá-la (conforme destacado na sentença).

Apesar de não ter sido mencionado na decisão se estaria calculando a exasperação sobre a pena mínima em abstrato, ou sobre a diferença entre esta e a máxima, tem-se que o cálculo está equivocado.

Em um juízo hipotético, tem-se que 3/8 da pena mínima de 6 (seis) anos do crime de homicídio corresponde a adição de 27 meses na pena-base, o que permitiria a sua fixação em 8 anos e 3 meses de reclusão, valor inferior ao estabelecido. Caso fosse feito o cálculo de 3/8 sobre a diferença das penas mínima e máxima em abstrato, encontrar-se-ia o resultado de 11 anos e 3 meses de reclusão, valor bem superior ao fixado na sentença, denotando que o julgador se equivocou nos cálculos realizados.

Tendo em vista se tratar de recurso exclusivo da defesa, e visando sanar a omissão do critério aritmético mencionado na origem, altero de ofício a fração de exasperação para 1/6, calculada sobre a pena mínima em abstrato, por cada vetor tido por desfavorável.

Passa-se à análise da dosimetria:

1ª FASE: Circunstâncias Judiciais: Considerando a valoração negativa dos vetores da conduta social, personalidade e circunstâncias do crime, fixo a pena-base em 9 (nove) anos de reclusão.

Cálculo: fração de 3/6 sobre a pena de 6 anos.

2ª FASE: Agravantes e Atenuantes: A magistrada a quo reconheceu a presença da atenuante da confissão espontânea, de modo que, mantendo a fração estipulada na origem (1/6), fixo a pena intermediária do acusado em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

3ª FASE: Causas de Aumento e Diminuição: Presente a causa de diminuição pela tentativa (art. 14, II do CP), e mantendo a fração estipulada na origem (3/5 - considerando o iter criminis percorrido), fixo a pena definitiva do acusado em 3 anos de reclusão.

Mantenho o regime semiaberto estipulado na sentença, tendo em vista que o regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada, mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais defrontadas, nos termos do §3º do art. 33 do CP e Súmula 719 do STF.

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO TENTADO. PENA-BASE. INCREMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME MAIS GRAVOSO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Ao avaliar as consequências do delito em desfavor do réu, as instâncias ordinárias, com base nos prontuários de mov. 77.34 a 77.36, assentaram que, em razão das lesões sofridas pelo ataque do agravante, a vítima foi submetida a procedimento cirúrgico para fixação de fio e de tala no dedo e ficou internada por 3 dias, tempo que, embora o Juízo haja entendido não haver sido longo, foi referido para demonstrar a gravidade dos reflexos do crime. Também, foi mencionado o demorado período de recuperação, dadas as contusões atestadas por laudo pericial constante no mov. 108.1, além dos prejuízos financeiros alegados pela vítima. Tais justificativas são idôneas para motivar o incremento da pena-base. Precedentes.

2. Não há como analisar a tese de ausência de provas acerca do suscitado prejuízo financeiro da vítima, porque o Tribunal a quo não se ocupou do exame do assunto e verificar se há nos autos elementos que corroborem os relatos do ofendido demandaria o reexame vertical do processo, providência obstada pela Súmula n. 7 do STJ.

3. O Magistrado sentenciante sopesou as circunstâncias do delito de forma prejudicial. Para tanto, consignou que no entorno do local do crime havia cerca de 12 pessoas e que se tratava de estacionamento de centro comercial, em área com fluxo de veículos e pedestres.

Concluiu que, como a presença de diversas pessoas não inibiu a infração penal, está revelado o maior destemor do acusado. Essas considerações também ensejam a exasperação da reprimenda básica.

Precedentes.

4. A jurisprudência do STJ é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

5. No presente caso, o aumento da sanção inicial em 1 ano e 9 meses por vetor considerado negativo não é desproporcional, tendo em vista o entendimento do STJ de que é razoável o uso da fração de 1/8 sobre o intervalo entre o mínimo e o máximo cominados ao delito para o incremento da pena-base. Precedentes.

6. Embora o quantum da pena aplicada seja inferior a 4 anos de reclusão, o registro de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação do regime semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, "b", 3º, do CP.

7. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.800.443/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 16/3/2022.)

Considerando que a concessão da detração penal só tem relevância na condenação quando influir no regime inicial de cumprimento da pena, deixo de aplicá-la por ausência de informações acerca do tempo da custódia cautelar do apelante, ressaltando que cabe ao Juízo da Vara de Execuções Penais proceder com a análise para fins de progressão do regime prisional.

Do benefício da Justiça Gratuita

A defesa pugna, também, para que seja concedido o benefício da justiça gratuita ao réu, por não ter condição de arcar com as custas processuais.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, o apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo ao réu o benefício da justiça gratuita, o que, conforme explicitado acima, não o torna isento do pagamento de custas.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, concedendo o benefício da justiça gratuita ao apelante, ao tempo que, de ofício, altero a fração utilizada para exasperar a pena-base do acusado, fixando a sua pena definitiva em 3 (três) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.