apELAção CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais. Contrato de Mútuo. PRELIMINAR DE RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO. AUSÊNCIA DE comprovante de entrega do valor do empréstimo. Contrato inexistente. Restituição EM DOBRO dos valores descontados do benefício previdenciário. DANOS MORAIS. CABIMENTO. recurso conhecido e PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conforme a jurisprudência desta Corte, para que a relação jurídica de mútuo seja aperfeiçoada, exige-se a entrega efetiva da coisa, objeto do contrato. Precedentes. 2. Como a instituição financeira não provou o repasse dos valores em conta de titularidade do autor, não se concretizou a operação, razão pela qual deve ser reconhecida a inexistência do negócio jurídico. 3. É devida a restituição em dobro, vez que caracterizada a má-fé, na medida em que a instituição financeira autorizou os descontos no benefício previdenciário da parte autora, sem que lhe tenha efetuado o repasse do dinheiro, que não restou provado. Inaplicabilidade da tese firmada no REsp. n.º 676.608 do STJ, em razão da modulação de seus efeitos. 4. Danos morais devidos e fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), valor que não destoa dos parâmetros adotados por esta Corte. 5. Honorários majorados, conforme determina o art. 85, §11, do CPC/2015. 6. Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença reformada. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000702-13.2017.8.18.0053 - Relator: FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 08/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0000702-13.2017.8.18.0053

APELANTE: JOSE BRITO MOTA

Advogado(s) do reclamante: FRANCISCA TELMA PEREIRA MARQUES, LUIZ VALDEMIRO SOARES COSTA REGISTRADO(A) CIVILMENTE COMO LUIZ VALDEMIRO SOARES

COSTA

APELADO: BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO

Advogado(s) do reclamado: MANUELA SAMPAIO SARMENTO E SILVA, ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO

RELATOR(A): Desembargador FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO

 

EMENTA

 

apELAção CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais. Contrato de Mútuo. PRELIMINAR DE RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO. AUSÊNCIA DE comprovante de entrega do valor do empréstimo. Contrato inexistente. Restituição EM DOBRO dos valores descontados do benefício previdenciário. DANOS MORAIS. CABIMENTO. recurso conhecido e PARCIALMENTE PROVIDO.

 

1. Conforme a jurisprudência desta Corte, para que a relação jurídica de mútuo seja aperfeiçoada, exige-se a entrega efetiva da coisa, objeto do contrato. Precedentes.

2. Como a instituição financeira não provou o repasse dos valores em conta de titularidade do autor, não se concretizou a operação, razão pela qual deve ser reconhecida a inexistência do negócio jurídico.

3. É devida a restituição em dobro, vez que caracterizada a má-fé, na medida em que a instituição financeira autorizou os descontos no benefício previdenciário da parte autora, sem que lhe tenha efetuado o repasse do dinheiro, que não restou provado. Inaplicabilidade da tese firmada no REsp. n.º 676.608 do STJ, em razão da modulação de seus efeitos.

4. Danos morais devidos e fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais), valor que não destoa dos parâmetros adotados por esta Corte.

5. Honorários majorados, conforme determina o art. 85, §11, do CPC/2015.

6. Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença reformada.

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por BANCO VOTORANTIM S.A., em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Guadalupe/PI, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Pedido de Repetição do Indébito e Indenização por Danos Morais, movida por JOSÉ BRITO MOTA, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, declarando a nulidade do contrato e condenando a instituição financeira à restituição dos valores descontados indevidamente e à indenização por danos morais.

apelação cível: inconformado, o Banco Réu, ora Apelante, argumenta em suas razões que:

i) deve ser reconhecida a legalidade do contrato, tendo em vista a impossibilidade da comprovação de fraude;

ii) requer, em caso de aceitação da tese de danos morais arguidas pela parte Autora, ora Apelada, que seja revista a condenação imposta pelo

juízo a quo;

iii) a reforma da condenação de repetição do indébito;

iv) que seja provida a preliminar de retificação do polo passivo.

Pugnou, por fim, pelo provimento do recurso e pela reforma da sentença, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos da exordial.

Em sede de CONTRARRAZÕES, a parte Apelada pugnou pela manutenção da sentença, pelos seus próprios fundamentos. Pleiteou, assim, pelo improvimento do recurso do Banco Apelante.

PARECER MINISTERIAL: instado a se manifestar, o Ministério Público de 2º grau deixou de opinar, por entender que não há interesse público relevante na causa, apto a ensejar sua intervenção.

PONTOS CONTROVERTIDOS: são pontos controvertidos no presente recurso:

i) a configuração ou não de fraude no contrato firmado entre as partes, de modo a ensejar indenização pelos danos materiais e morais;

ii) a repetição do indébito;

iii) o cabimento ou não de danos morais;

iv) a preliminar de retificação do polo passivo.

É o relatório.

 

VOTO

 

1. DO CONHECIMENTO

Ao analisar os pressupostos objetivos, verifica-se que o recurso é cabível, adequado e tempestivo. Além disso, não se verifica a existência de algum fato impeditivo de recurso, e não ocorreu nenhuma das hipóteses de extinção anômala da via recursal (deserção, desistência e renúncia).

Da mesma forma, não há como negar o atendimento dos pressupostos subjetivos, pois o Apelante é parte legítima e o interesse, decorrente da sucumbência, é indubitável.

Deste modo, conheço do presente recurso.

2. PRELIMINAR DE RETIFICAÇÃO DO POLO PASSIVO

Observando o que foi requerido pelo Banco Réu, ora Apelante, frise-se que a cisão ocorre nos casos expressamente previsto em lei. Como expressa o artigo 108, do Código de Processo Civil: “no curso do processo, somente é lícita a sucessão voluntária das partes nos casos expressos em lei”.

Como preceitua a Lei das Sociedades Anônimas (Lei n.º 6.404 /76),

Art. 229. A cisão é a operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão.

 § 1º Sem prejuízo do disposto no artigo 233, a sociedade que absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e obrigações relacionados no ato da cisão; no caso de cisão com extinção, as sociedades que absorverem parcelas do patrimônio da companhia cindida sucederão a esta, na proporção dos patrimônios líquidos transferidos, nos direitos e obrigações não relacionados.

Assim como dispõe o artigo 1.115, do Código Civil, “a transformação não modificará nem prejudicará, em qualquer caso, os direitos dos credores”. Logo, como não é o que ocorre in casu, visto que o Apelante apenas requer a retificação do polo passivo para que passe a constar tão somente como Banco Votorantim S.A., dou provimento ao recurso neste ponto.

3. MÉRITO

Insurge-se a parte Apelante contra sentença que, ao julgar procedentes os pedidos constantes na inicial, reconheceu a invalidade dos contratos de mútuo bancário n.º 193795068.

Trata-se, pois, de recurso que discute, essencialmente, a existência de fraude no contrato, apta a ensejar indenização por danos materiais e morais.

Em análise detida dos autos, percebe-se que a sentença deve ser parcialmente reformada.

Compulsando os autos, observa-se que o Banco Réu, ora Apelante, não conseguiu demonstrar a efetiva entrega dos valores do contrato de mútuo à parte Recorrida.

Ora, em inúmeros julgados, de minha relatoria, firmei o entendimento de que para que a relação jurídica de mútuo seja aperfeiçoada, exige-se a entrega efetiva da coisa, objeto do contrato. Precedentes: Apelação Cível N.º 2016.0001.013463-2, Data de Julgamento: 07/08/2019; Apelação Cível N.º 2015.0001.011784-8, Data de Julgamento: 08/05/2019.

No mesmo sentido, dispõe a Súmula n.º 18 deste E. Tribunal de Justiça, segundo a qual “a ausência de comprovação pela instituição financeira da transferência do valor do contrato para a conta bancária do consumidor/mutuário, garantidos o contraditório e a ampla defesa, ensejará a declaração de nulidade da avença, com os consectários legais”.

Nessa mesma linha, cito o entendimento de Carlos Roberto Gonçalves, para quem os contratos reais, dentre eles o de mútuo, “não se formam sem a tradição da coisa. Antes pode existir promessa de contratar, mas não existe depósito, comodato ou mútuo. A efetiva entrega do objeto não é fase executória, porém requisito da própria constituição do ato” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 03: contratos e atos unilaterais. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 136).

In casu, foi oportunizada à parte Apelante, na contestação e nas razões recursais, a apresentação do efetivo comprovante de entrega dos valores, não tendo aquela se desincumbido de tal ônus. Frise-se que o ônus da prova é do Banco, tendo em vista a regra da inversão do ônus da prova prevista no art. 14, §3º, do CDC, que se aplica ope legis.

Portanto, havendo indício de ausência de consentimento do consumidor e inexistindo a prova do pagamento, deve ser declarada a inexistência do negócio jurídico, o que, por consequência, gera para o banco o dever de devolver o valor descontado indevidamente do benefício previdenciário da Apelada.

Quanto à forma de devolução, que na sentença foi fixada em dobro, convém ressaltar que o STJ, no EAResp n.º 676.608, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: “A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva” (STJ, EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Todavia, a Corte Superior modulou os efeitos desse entendimento, de modo que “o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão” (STJ, EAREsp 676.608/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021).

Assim sendo, para as cobranças anteriores, caso destes autos, permanece a necessidade de demonstração da má-fé, em conformidade com precedentes anteriores do mesmo STJ. Nessa linha: STJ, AgRg no AREsp 576.225/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 22/03/2018; STJ, AgRg no AREsp 713.764/PB, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 15/03/2018, DJe 23/03/2018.

Na espécie, a má-fé da instituição financeira é evidente, na medida em que autorizou os descontos no benefício da parte Apelada, sem que tenha lhe repassado o valor do empréstimo, e diante da inexistência da relação jurídica que não se concretizou.

Destarte, a sentença está correta nesse ponto, pois é devida a restituição em dobro dos valores descontados, a teor do disposto no parágrafo único do art. 42, do CDC:

 

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

 Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Na mesma linha de entendimento, os recentes precedentes desta corte de justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. INEXISTÊNCIA DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA TRANSFERÊNCIA DOS VALORES. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

 

1 – Não colacionado aos autos o instrumento contratual pela instituição financeira apelada, bem como inexistente prova de que a suposta quantia tomada de empréstimo fora depositada em favor do consumidor, impõe-se a declaração de inexistência da relação jurídica impugnada.

2 – Na mesma medida, é de rigor o pagamento de indenização por danos morais, que se constituem in re ipsa, e a devolução em dobro da quantia que fora indevidamente descontada (repetição do indébito – art. 42, parágrafo único, do CDC).

3 – No que se refere ao quantum indenizatório relativo aos danos morais, entende-se que o montante de R$ 3.000,00 (três mil reais) é razoável e compatível com o caso em exame.

4 – Recurso conhecido e provido.

(TJPI | Apelação Cível N.º 2017.0001.006939-5 | Relator: Des. Oton Mário José Lustosa Torres | 4ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 06/02/2018).

PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C/C PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. NULIDADE DO CONTRATO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO- VÍTIMA IDOSA E ANALFABETA. MÁ-FÉ CARACTERIZADA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

 

1. Não há nos autos qualquer prova cabal no sentido de que a autora, ora apelada, tenha realizado contrato, ou autorizado alguém por meio de instrumento público, a realizar negócios jurídicos em seu nome.

2. A conduta intencional do Banco em efetuar descontos nos proventos de aposentadoria da autora, sem autorização e sem qualquer respaldo legal para tanto, resulta em má-fé, pois o consentimento, no caso, inexistiu de fato. Logo, a restituição em dobro dos valores indevidamente abatidos é medida que se impõe.

3. A ofensa moral suportada pela beneficiária do INSS envolve as consequências trazidas pelo desfalque do seu benefício em virtude dos descontos indevidos realizados em favor do Banco.

4. Sentença mantida.

5. Recurso conhecido e improvido.

(TJPI | Apelação Cível N.º 2015.0001.006899-0 | Relator: Des. José Ribamar Oliveira | 2ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 29/08/2017)

No que se refere aos danos morais, fixados em R$ 2.000,00 (dois mil reais) na sentença, observa-se que a responsabilidade do banco é in re ipsa, advinda da responsabilidade objetiva da instituição financeira que não diligenciou no sentido de efetuar o depósito diretamente na conta de titularidade da parte Autora.

Vale lembrar que os danos morais devem ser fixados com base em dois parâmetros: o caráter compensatório para a vítima e o caráter punitivo para o causador do dano.

Ou seja, o valor indenizatório deve atender aos fins a que se presta a indenização, considerando as peculiaridades de cada caso concreto, de modo a evitar que se converta em enriquecimento injusto da vítima, ou ainda, que o valor seja tão ínfimo, que se torne inexpressivo.

Segundo dispõe o art. 944 do Código Civil, “a indenização mede-se pela extensão do dano”. A extensão do dano, por sua vez, é medida considerando o bem ou interesse jurídico lesado, a gravidade do dano, e a duração do dano.

No caso dos autos, a parte Apelada sobrevive de renda mínima da previdência social, teve reduzido o valor do seu benefício previdenciário, o que lhe acarretou redução do seu poder de compra, ou seja, alterou sobremaneira a sua renda básica, de caráter alimentar, cuja gravidade interferiu na sua subsistência.

Diante de tais circunstâncias, o valor fixado na sentença, qual seja, dois mil reais, não é excessivo, pois é compatível com a extensão do dano.

Quanto ao termo inicial dos encargos, observa-se que, para os danos materiais, relativos à repetição do indébito, tanto os juros moratórios quanto a correção monetária incidirão a partir do dia do ato ilícito, isto é, das datas em que foram realizados os descontos no benefício do Autor (Súmulas n.º 43 e 54, do STJ), adotando-se como índice único, que engloba ambos, a taxa SELIC.

Já para os danos morais, verifica-se que os termos iniciais de juros e correção monetária são distintos, pois aqueles se iniciam com o evento danoso (início dos descontos indevidos), conforme a Súmula n.º 43 do STJ, e esta incide a partir do arbitramento, nos termos Súmula n.º 362 do STJ. Ante a discrepância de datas, não é possível adotar a SELIC para todo o período, posto que esta abarca os dois encargos.

Sendo assim, convém fixar, a título de juros, o índice de 1% (um por cento) ao mês, indicado no art. 406 do CC/2002, desde o evento danoso (datas dos descontos) até o arbitramento, momento a partir do qual passa a incidir exclusivamente a SELIC. Frise-se que essa forma de aplicação dos índices é a adotada pela jurisprudência pátria, como se lê nos seguintes arestos:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS CUMULADA COM ABSTENÇÃO DE USO INDEVIDO DE MARCA. CONTRAFAÇÃO DA MARCA “INSULFILM”. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS ARBITRADA NO STJ. TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA. SÚMULAS 54 E 362 DO STJ. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. DELIMITAÇÃO. AGRAVO PROVIDO. 

1. No caso de responsabilidade extracontratual, o termo inicial dos juros de mora é a data do evento danoso, nos termos da Súmula n.º 54/STJ.
2. “A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento” (Súmula 362/STJ).
3. Na hipótese, os juros moratórios incidem a partir do evento danoso, e a correção monetária, a partir do arbitramento da indenização por danos morais, momento em que, ao invés de se aplicarem os dois encargos, aplica-se somente a Taxa SELIC.
4. Agravo interno provido.
(STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1518445/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 10/06/2019)

No que toca ao percentual arbitrado a título de honorários advocatícios, não há que se falar em desarrazoabilidade, pois, na sentença, o juízo de primeiro grau os fixou em 10% (dez por cento), que, consoante o disposto no art. 85, § 2º, do CPC, é o mínimo legal.

Isto posto, dou provimento parcial ao recurso.

Por fim, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença em 2% (dois pontos percentuais), nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, totalizando 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

3. DECISÃO

Forte nessas razões, conheço da presente Apelação Cível, eis que preenchidos os seus requisitos de admissibilidade, concedendo provimento parcial, de modo que haja retificação do polo passivo. Ademais, mantenho a sentença nos demais termos.

Logo, dou procedência a preliminar de retificação do polo passivo, outrora BV FINANCEIRA S.A. De modo que, assim, passe a constar como BANCO VOTORANTIM S.A.

Por fim, majoro os honorários advocatícios fixados na sentença em 2% (dois pontos percentuais), nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, totalizando 12% (doze por cento) sobre o valor da condenação.

É o meu voto.

 

Teresina - PI, data no sistema.

 

DES. FRANCISCO ANTONIO PAES LANDIM FILHO

 

RELATOR