EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO. NÃO CONFIGURADO. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.No que tange a ausência de proporcionalidade para a exasperação da pena base acima do mínimo legal em razão de uma circunstância judicial valorada negativamente, é entendimento que: “Inexiste um critério legal para a exasperação da pena-base. Assim, o magistrado, diante de sua discricionariedade vinculada, aprecia as circunstâncias judiciais e incrementa a pena-base com indicação de elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. [...] Consoante precedentes, uma única circunstância judicial pode acarretar a exasperação da pena-base ao máximo legal cominado em abstrato, o que afasta a adoção de um critério que imponha outro teto na primeira fase da dosimetria da pena” 2. Qualificadoras. Reconhecidas as qualificadoras pelo Tribunal do Júri em conformidade com os fatos apresentados, não pode este Tribunal de Justiça, via recurso de apelação, desconstituir a escolha dos jurados, procedendo interpretação que, sob sua ótica, se coaduna melhor com à hipótese dos autos. 3.Tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000132-81.2009.8.18.0061 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 06/09/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL GRAVE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO. NÃO CONFIGURADO. EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS. IMPOSSIBILIDADE. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO.  RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.No que tange a ausência de proporcionalidade para a exasperação da pena base acima do mínimo legal em razão de uma circunstância judicial valorada negativamente, é entendimento que: “Inexiste um critério legal para a exasperação da pena-base. Assim, o magistrado, diante de sua discricionariedade vinculada, aprecia as circunstâncias judiciais e incrementa a pena-base com indicação de elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. [...] Consoante precedentes, uma única circunstância judicial pode acarretar a exasperação da pena-base ao máximo legal cominado em abstrato, o que afasta a adoção de um critério que imponha outro teto na primeira fase da dosimetria da pena”

2. Qualificadoras. Reconhecidas  as  qualificadoras  pelo  Tribunal  do  Júri  em conformidade  com  os  fatos  apresentados,  não  pode  este Tribunal  de  Justiça,  via recurso  de  apelação,  desconstituir  a  escolha  dos  jurados,  procedendo interpretação que, sob sua ótica, se coaduna melhor com à hipótese dos autos. 

3.Tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

4. Recurso conhecido e improvido.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, a defesa suscita as seguintes teses basilares: 1) Aplicação da fração de 1/8 para cada circunstância judicial; 2) Exclusão das agravantes do art.  61, II, “a” e “d” do Código Penal; 3) benefício da assistência judiciária gratuita.

Passa-se, doravante, ao exame, destas teses.

1) APLICAÇÃO 1/8 NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS

A defesa fundamenta que o magistrado a quo, considerou uma circunstância desfavorável ao réu e em consequência elevou a pena-base em 3 anos e 6 meses, pugnando para que seja aplicado 1/8 da diferença entre o mínimo e o máximo em abstrato da reprimenda prevista para o crime em questão. 

Compulsando os autos verifica-se na sentença as valorações negativas fundamentadas pelo magistrado das circunstâncias judiciais, in verbis:

“CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS

a) Culpabilidade: Com relação ao tópico em questão, há ressalvas a fazer

A culpabilidade para fins de avaliação da dosimetría da pena diz respeito ao grau de reprovabilidade da conduta analisada. As peculiaridades que envolvem o presente delito exacerbam o juizo de censura a respeito do ato atribuido ao réu. A gravidade da lesão produzida na vitima afigura-se claro indicador. Ao réu era perfeitamente possivel atingir o mesmo resultado naturalistico- lesão corporal- sem se utilizar do meio empregado ou do modo de execução eleito.

b) Antecedentes: Não há informação nos autos quanto à existência de

 circunstâncias que possam configurar maus antecedentes, a teor do entendimento consubstanciado na Súmula n. 444 /STJ. 

c) Conduta Social e Personalidade: As provas produzidas durante a instrução não foram capazes de municiar este Juizo das informações pertinentes, motivo pelo qual o tópico não será objeto de consideração.

d) Motivos: Os motivos do crime serão devidamente avaliados seguinte.

e) Circunstâncias: As circunstâncias são desfavoráveis ao réu. O crime foi praticado dentro da residência de uma senhora, em cujo cómodo havia outras pessoas, as quais ficaram expostas na ocasião à violência difundida pelo acusado.

f) Consequências: As consequências do ato são aquelas inerentes ao delito em foco, não exsurgindo dos autos dados adicionais.

g) Comportamento da vítima: O comportamento da vítima em nada contribuiu para a ocorrência do crime, devendo recair sobre o acusado toda a responsabilidade pelo ocorrido.

Com esses fundamentos, fixo a pena-base em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão.”

Desse modo, diante de tais fundamentos, mostra-se proporcional e razoável às peculiaridades do caso concreto a exasperação da pena-base, por força da avaliação desfavorável da circunstância judicial da culpabilidade e das circunstância do crime.

É cediço que a pena-base deve ser fixada acima do mínimo legal sempre que evidenciada a existência de alguma circunstância judicial desfavorável ao réu, independentemente da constatação de circunstâncias que lhe sejam favoráveis.

Nesse sentido, colaciona-se abaixo o seguinte julgado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA DA PENA. REPRIMENDA BÁSICA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. RECRUDESCIMENTO. POSSIBILIDADE.

1. Na esteira do entendimento firmado por esta Corte, "mostra-se devida a fixação da pena-base acima do mínimo legal quando demonstradas, de forma concreta, as razões pelas quais foram consideradas desfavoráveis à paciente as circunstâncias e as consequências do delito" (HC n. 190.933/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 7/2/2012, DJe 21/3/2012).

2. Ademais, tendo em vista a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao agravante, além da sua reincidência, ainda que a pena definitiva tenha sido fixada em quantum inferior a 4 anos de reclusão, autorizado está o recrudescimento do regime.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1733441/RR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

Frise-se que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para ser obedecido. Desta feita, cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de maneira fundamentada, analisando o caso concreto, estabelecer o critério de majoração da pena-base, sempre observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Neste sentido, colaciono os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO EM REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 621, I, DO CPP E 59 DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA O PROVIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL, PORQUANTO INEXISTENTES ERRO JUDICIÁRIO OU SURGIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE AUTORIZASSEM A REDUÇÃO DO APENAMENTO. ALTERAÇÃO DO QUANTO DECIDIDO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO REDUÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DE 1/8 OU DE 1/6. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES.

(...)

4. Quanto ao argumento de desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, melhor sorte não socorreria à defesa, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários na valoração das circunstâncias judiciais.

5. Inexiste um critério legal para a exasperação da pena-base. Assim, o magistrado, diante de sua discricionariedade vinculada, aprecia as circunstâncias judiciais e incrementa a pena-base com indicação de elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. [...] Consoante precedentes, uma única circunstância judicial pode acarretar a exasperação da pena-base ao máximo legal cominado em abstrato, o que afasta a adoção de um critério que imponha outro teto na primeira fase da dosimetria da pena (AgRg no AREsp n. 1.598.525/MT, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 4/5/2020).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1907335/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021).

Na verdade, os parâmetros que vinculam o julgador são abstratamente cominados pela lei e permitem uma atuação discricionária, desde que haja motivação concreta que justifique a exasperação.

Portanto, não prospera esta tese.

2) EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS

A defesa pugna pela exclusão das qualificadoras por motivo torpe e meio cruel.

Neste momento, impende registrar que o juízo de valoração das qualificadoras deve ficar adstrito ao Conselho de Sentença,  sede apta a comprovar sua existência ou não, somente podendo ser excluídas, em sede de apelação, com base no art. 593, III, "d", do Código de Processo Penal, quando absolutamente improcedentes, sem amparo nos elementos dos autos, o que não se verifica na espécie. 

No caso dos autos, os jurados houveram por bem entender que incidiu a circunstância caracterizadora do meio torpe, por ter o apelante Adão Nunes da Silva ter praticado o delito para satisfazer o sentimento de vingança.

Quanto à qualificadora do meio cruel, o laudo de exame cadavérico atestou que a vítima foi atingida por instrumento pérfuro cortante, de forma cruel, na escápula esquerda.

Assim,  reconhecidas  as  qualificadoras  pelo  Tribunal  do  Júri  em conformidade  com  os  fatos  apresentados,  não  pode  este Tribunal  de  Justiça,  via recurso  de  apelação,  desconstituir  a  escolha  dos  jurados,  procedendo interpretação que, sob sua ótica, se coaduna melhor com à hipótese dos autos. 

 Neste sentido, encontra-se a seguinte jurisprudência:

APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS. REDUÇÃO DA PENA. 1) O entendimento predominante na doutrina e jurisprudência é de que as qualificadoras regularmente reconhecidas pelo Tribunal do Júri, com respaldo na prova dos autos, não podem ser afastadas pela instância superior, pois tais circunstâncias são elementos do próprio crime e não simples majorantes, sob pena de ferir o princípio constitucional da soberania dos veredictos. Além disso havendo a concorrência de duas ou mais qualificadoras, admite-se a utilização de uma delas para qualificar o crime e a outra como agravante ou circunstância judicial do artigo 59 do Código Penal, sem se cogitar em bis in idem, não havendo erro ou exacerbação na aplicação da pena, não há que se falar em sua redução. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO RECONHECIMENTO. 2) Não havendo registro da confissão espontânea durante toda a persecução criminal, motivados pelo silêncio do acusado, incabível seu reconhecimento. APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E DESPROVIDA.

(TJGO, PROCESSO CRIMINAL -> Recursos -> Apelação Criminal 0248628-31.2017.8.09.0158, Rel. Des(a). Adegmar José Ferreira, 1ª Câmara Criminal, julgado em 10/05/2021, DJe  de 10/05/2021)

Portanto, com base nas razões aduzidas, não assiste razão ao Apelante, devendo a sentença combatida ser mantida em todos os seus termos.

3) BENEFÍCIO DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência,  o Apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

Portanto, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação dos vencidos em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

Nesse sentido, não há como se falar em isenção das custas processuais, devendo a tese da suspensão da exigibilidade do pagamento pelo prazo de cinco anos ser analisada no juízo competente, qual seja, o da execução penal.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume o édito condenatório, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.