EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFESA. ENTRADA FORÇADA EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DENÚNCIA ANÔNIMA E VISUALIZAÇÃO DE MATERIAL SEMELHANTE À DROGA PELO LADO DE FORA DA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS IDÔNEOS INDICATIVOS DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ILICITUDE DAS PROVAS DE MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral (tema 0280), fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/TO). 2. Em situações semelhantes à dos presentes autos, na qual se contou com "denúncia anônima" e “visualização de material semelhante à droga pelo lado de fora da residência”, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, mesmo diante da conjugação de desses dois fatores, não se estaria diante de justa causa. Precedentes do STJ. 3. Não remanescem elementos idôneos para justificar a entrada dos policiais na residência do apelante, sobretudo porque não houve referência a diligências investigativas, a exemplo da monitoração do local, de forma que as justificativas apresentadas pelos policiais, ainda que conjugadas, não se revelam suficientes para caracterizar elemento "fundadas razões", indispensável ao o ingresso no domicílio do envolvido, o que torna ilícita a busca realizada na residência do apelante. 4. Em sendo reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da invasão de domicílio, bem como as delas derivadas, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição do apelante, por ausência de provas de materialidade delitiva. 5. Recurso conhecido para declarar, de ofício, a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, e, assim, absolver o apelante, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0759395-69.2021.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 10/08/2022 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL  N^o 0759395-69.2021.8.18.0000

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATOR: Des. Joaquim Dias de Santana Filho

RELATOR DESIGNADO: Des. Eivan Lopes

APELANTE: Janailson da Silva Macedo

DEFENSORA PÚBLICA: Ana Patrícia Paes Landim Salha

APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

 

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFESA. ENTRADA FORÇADA EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DENÚNCIA ANÔNIMA E VISUALIZAÇÃO DE MATERIAL SEMELHANTE À DROGA PELO LADO DE FORA DA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS IDÔNEOS INDICATIVOS DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ILICITUDE DAS PROVAS DE MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.
1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral (tema 0280), fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/TO).
2. Em situações semelhantes à dos presentes autos, na qual se contou com "denúncia anônima" e “visualização de material semelhante à droga pelo lado de fora da residência”, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, mesmo diante da conjugação de desses dois fatores, não se estaria diante de justa causa. Precedentes do STJ.
3. Não remanescem elementos idôneos para justificar a entrada dos policiais na residência do apelante, sobretudo porque não houve referência a diligências investigativas, a exemplo da monitoração do local, de forma que as justificativas apresentadas pelos policiais, ainda que conjugadas, não se revelam suficientes para caracterizar elemento "fundadas razões", indispensável ao o ingresso no domicílio do envolvido, o que torna ilícita a busca realizada na residência do apelante.
4. Em sendo reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da invasão de domicílio, bem como as delas derivadas, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição do apelante, por ausência de provas de materialidade delitiva.
5. Recurso conhecido para declarar, de ofício, a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, e, assim, absolver o apelante, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, por maioria de votos, nos termos da divergência inaugurada pelo Exmo. Sr. Des. Erivan Lopes, conhecer do recurso para declarar, de ofício, a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, e, assim, ABSOLVER o acusado JANAILSON DA SILVA MACÊDO, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP. Expeça-se alvará de soltura, para cumprimento imediato, salvo se por outro motivo o réu estiver preso. Divergência acompanhada pelo Exmo. Sr. Dr. José Vidal (convocado). Encaminha-se para o gabinete do Exmo. Sr. Des. Erivan Lopes, para lavratura do acórdão. Voto vencido Exmo. Sr. Des. Joaquim Santana que manifestou-se pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso defensivo, para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, mantendo a sentença em seus demais termos". 

 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES POR VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, aos três dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e dois (03/08/2022).

 

RELATÓRIO

Janailson da Silva Macedo, qualificado nos autos, foi denunciado pelo Ministério Público como incurso nas sanções do art. 33, caput, da Lei 11.343/06 – tráfico de drogas (id 5103980, pág. 01/05).

Segundo narrou a peça inaugural, no dia 27/11/2015, por volta das 13:30 horas, policiais militares realizavam diligências com o fim de averiguar uma denúncia anônima, que informava que na residência situada na Rua São Felipe, Quadra H1, Casa 22, Parque Brasil III, funcionava uma “boca de fumo”, onde se vendiam substâncias entorpecentes.

Mencionou que os policiais se aproximaram dessa residência, através da porta da frente, que estava aberta, quando perceberam um indivíduo, posteriormente identificado por Janailson da Silva Macêdo.

Disse que o acusado, ao perceber a presença da polícia, arremessou uma sacola branca, de plástico, em um terreno baldio. Ocorre que os policiais recolheram tal sacola e nela foram encontrados 21 (vinte e um) invólucros de plástico em forma de trouxinhas, contendo substância petrificada semelhante ao crack, 04 (quatro) invólucros de plástico contendo substâncias em pó semelhante à cocaína, e 02 (dois) invólucros de plástico contendo substância semelhante à maconha, além de papéis para cigarro e quantia de dinheiro fracionado, totalizando o valor de R$137,00 (cento e trinta e sete reais).

Relatou que diante dos fatos, foi dada voz de prisão a Janailson da Silva Macêdo, que foi conduzido à Central de Flagrantes para os procedimentos legais.

Informou que o laudo preliminar da perícia realizada na substância apreendida nos autos comprova a quantidade e a sua natureza ilícita: 20,40g (vinte gramas e quarenta decigramas) de cocaína e 2,73g (dois gramas e setenta e três decigramas) de maconha.

Após o recebimento da denúncia, o processo teve seu trâmite regular, com prolação de sentença (id 5103980, pag. 325/343) que julgou procedente a denúncia e condenou Janailson da Silva Macedo nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, sendo concedido o direito de recorrer em liberdade.

Janailson da Silva Macedo recorreu (id 5103982, pág. 30/40), postulando a absolvição por insuficiência de provas; a aplicação da minorante relativa ao tráfico privilegiado (§4, do art. 33, da Lei 11.343/2006); e a desconsideração da pena de multa aplicada, por ser o réu pobre e assistido pela Defensoria Pública do Estado.

Contrarrazões ofertadas (id 5103982, pág. 43/57), por meio das quais o parquet requereu o conhecimento e parcial provimento do recurso interposto, no que tange ao reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (id 5818494, pág. 01/11), opinando pelo conhecimento e provimento parcial do recurso defensivo para a aplicação da causa especial de diminuição de pena estabelecida pelo artigo 33, §4º, da Lei n° 11.343/2006.

Devidamente relatados, abriu-se vista à Defensora Pública Especial atuante na 2.ª Câmara Especializada.

É o relatório.

Encaminhem-se os autos à revisão para os fins previstos no art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

 

VOTO VENCIDO

Des. Joaquim Dias de Santana Filho (Relator)

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II – MÉRITO

Janailson da Silva Macedo pede a absolvição por insuficiência de provas; a aplicação da minorante relativa ao tráfico privilegiado (§4, do art. 33, da Lei 11.343/2006); e a desconsideração da pena de multa aplicada, por ser o réu pobre e assistido pela Defensoria Pública do Estado.

Da absolvição por insuficiência de provas

Sustenta o recorrente que deve ser absolvido por insuficiência de provas, devendo ser aplicado o princípio in dubio pro reo. Sem razão a defesa, senão vejamos.

A materialidade e a autoria do delito restam comprovadas pelo inquérito policial, auto de apresentação e apreensão (id 5103980, pag. 19), laudo de exame de constatação (id 5103980, pag. 157/161); além da prova oral colhida, tanto na fase policial quanto na judicial.

Confira-se o relato das testemunhas:

A testemunha Nerenilson Alves da Cunha Silva, policial civil, disse:

 

Que outra equipe havia dado cumprimento a um mandado de prisão, no Verdão de um indivíduo, e esse indivíduo ia comprar uma armas; Que esse indivíduo apontou dois locais que ele iria receber a arma e o local onde a arma seria guardada; (…) Que quando o rapaz apontou em qual a casa estaria guardada a arma, assim que encostaram na casa, foi possível visualizar o Janailson; Que assim que ele percebeu a presença policial, o Janailson arremessou a sacola; Que a sacola era transparente; Que a casa dele era uma ocupação; (…) Que assim que aproximaram da casa, viram que o Janailson ia saindo por um corredor da casa, a parte lateral; Que assim que o acusado viu o declarante e o policial Deolindo, ele arremessou esse saco; (…) Que imaginaram que ele tinha arremessado no terreno ao lado mas passou pelo terreno e caiu no muro da outra casa; Que quando conseguiram localizar, constataram que era droga e deram voz de prisão; Que a droga estava dentro do saco, tinha dinheiro; Que estava tudo junto, dentro do saco; Que o dinheiro estava bem trocado; Que não recorda se na sacola tinha papéis de enrolar cigarro; Que assim que o acusado arremessou a sacola, foi feita a contenção dele; (...) Que quando constataram que se tratava de droga, fizeram a busca na residência; Que a esposa também estava dentro da casa dele; (...)

 

A testemunha Deolindo Madeira de Carvalho, policial civil, disse:

 

(...) Que estavam em uma viatura e lembra que o Nerenilson também estava na diligência; Que era no Parque Brasil III; (…) Que foi chamado para ir nesse diligência e acompanhou a equipe; Que quando estavam na região do Parque Brasil, na porta da casa dele, tinha um corredor lateral à casa, no lado direito e a equipe desembarcou; Que lembra que o Nerenilson foi na frente e quando se aproximou, o acusado jogou um saco, um objeto pra cima; Que a equipe adentrou e lá já havia suspeita de droga e boca de fumo; Que abordaram as pessoas e o Nerenilson pediu permissão à casa vizinha e ficou procurando o objeto que o acusado tinha jogado; Que o acusado arremessou com tanta força que não tinha caído na primeira mas na segunda casa; Que o Nerenilson encontrou o objeto e deu-se voz de prisão; Que não lembra a quantidade das substâncias que tinha no objeto; Que tinham outras pessoas; Que esse corredor lateral dava acesso aos fundos; Que se recorda de uma mulher; (...)

 

Ressalto que não merece guarida a alegação do apelante de que é tão somente usuário de maconha, isto porque, embora o mesmo tenha feito tal afirmação em seu interrogatório judicial, verifico que as suas alegações são contraditórias e confusas, bem como são insuficientes para descaracterizar o tipo penal de tráfico de drogas, pois para consumação deste devem ser analisadas outras circunstâncias do fato, bem como do próprio dispositivo de lei, ou seja, o simples fato de praticar uma das condutas descritas no artigo supracitado já configura o delito de tráfico de drogas, notadamente, no caso em apreço em que foi encontrada a quantidade de 20,40g (vinte gramas e quarenta decigramas) de cocaína e 2,73g (dois gramas e setenta e três decigramas) de maconha.

Ademais, não se deve descurar que é possível plenamente a figura do usuário e traficante.

Acrescente-se que merece credibilidade o testemunho dos policiais, pois se tratam de agentes públicos cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos. É como se posiciona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Decisões, in verbis:

 

HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. NULIDADE. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO DO RÉU. PRESENÇA DO DEFENSOR. DEFESA E CONTRADITÓRIO RESPEITADOS. EIVA RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.1. Consolidou-se na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a ausência física do denunciado em audiência de oitiva de testemunhas, na qual compareceu o seu defensor, somente é causa de nulidade processual se comprovado o prejuízo oriundo do seu não comparecimento ao ato, ou seja, cuida-se de nulidade relativa.2. Inviável acolher-se a eiva articulada se não restou demonstrado nos autos que o ato procedido na ausência do paciente acarretou prejuízo à sua defesa, requisito indispensável para o reconhecimento da mácula segundo o princípio do pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do CPP. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA.1. Embora esta Corte Superior de Justiça tenha entendimento consolidado no sentido de considerar inadmissível a prolação do édito condenatório exclusivamente com base em elementos de informação colhidos durante o inquérito policial, tal situação não se verifica na hipótese, já que o magistrado singular apoiou-se também em elementos de prova colhidos no âmbito do devido processo legal.2. Para se entender de modo diverso e desconstituir o édito repressivo como pretendido no writ seria necessário o exame aprofundado de provas, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que fundamentadamente.3. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. 4. Ordem denegada.(HC 186.453/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 25/08/2011) (grifo nosso)

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS. REEXAME PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3.AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO.1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constituem meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso 3. Se as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram os elementos de prova que levaram ao reconhecimento do crime de tráfico, é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via estreita do writ.4. Não se presta o remédio heróico à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.5. A incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em patamar diverso de 2/3, sem a apresentação de justificativa idônea configura constrangimento ilegal, apto a justificar a concessão da ordem de ofício.6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e 500 dias-multa, e para que o juízo das execuções proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos.(HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016) (grifo nosso)

 

Assim, insubsistente o argumento defensivo de que o acervo probatório não comprova a traficância, eis que para sua caracterização do delito de tráfico de drogas, tipo penal de conduta múltipla, basta que o réu tenha a droga consigo, com a finalidade de comercialização, fato esse demonstrado pelas circunstâncias acima.

Diante disso, outra não poderia ser a postura do magistrado senão condenar o apelante nas sanções descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Nesse sentido:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. DETRAÇÃO DO ART. 387, § 2º, CPP. COMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. (Precedente).

3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório.

4. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." (Súmula 231 do STJ).

5. Concluído pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que as circunstâncias do delito evidenciam a habitualidade delitiva do paciente, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (Precedentes).

6. Estabelecida a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, revela-se correta a imposição do regime inicial fechado, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida (77,30 g de crack e 209 g de cocaína), nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

7. O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, refere-se ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de regime, própria da execução penal, devendo o juiz sentenciante verificar, no momento da prolação da sentença, a possibilidade de se fixar um regime mais brando em razão da detração, não havendo que se falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, mas tão somente no tempo de prisão provisória naquele processo.

8. Noticiado o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena em regime mais brando, consoante os termos do art. 387, § 2º, do CPP. Precedentes.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo da execução avalie, imediatamente, a possibilidade de fixação de regime prisional menos severo, considerando o instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP. (HC 395.325/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017) (grifo nosso)

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. "No sistema processual penal brasileiro, o réu se defende da imputação fática e não da imputatio juris. Desse modo, tratando-se de emendatio libelli e não mutatio libelli, mostra-se desnecessária a observância das disposições do art. 384 do Código de Processo Penal" (AgRg no REsp 1.531.039/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 26/10/2016). 3. Não constitui ofensa ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória o ato de magistrado singular, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, atribuir aos fatos descritos na peça acusatória definição jurídica diversa daquela proposta pelo órgão da acusação. Precedente. 4. Hipótese em que o Juízo sentenciante, atento aos fatos narrados na denúncia, conferiu definição jurídica diversa daquela descrita na exordial acusatória, por entender que a conduta do paciente se enquadra, na realidade, em um dos verbos descritos no tipo penal do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que ele foi surpreendido em local conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes com 1 invólucro plástico maconha (10,42g) e admitiu receber por hora para exercer a função de "olheiro" do tráfico. 5. É firme o entendimento desta Corte de que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento" (HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe 10/2/2017). 6. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 426866 MG 2017/0309925-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 24/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2018)

  

Ante todo o exposto, não há que se falar, portanto, em absolvição por ausência de provas, devendo ser mantida a condenação conforme sentença de primeiro grau.

 

Da aplicação do § 4º do art. 33 da lei 11.343/06 em sua fração máxima

A defesa argumenta que a sentença ora recorrida merece reparo na medida em que o magistrado, em seu decreto condenatório, deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.

Pugna que seja aplicada a causa de diminuição na proporção máxima de 2/3 (dois terços), tendo em vista que o recorrente preenche todos os requisitos legais para obtenção do benefício.

Pois bem.

Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas.

A inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. A regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, mas sua aplicação somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.

Porém, não se trata de faculdade, mas, sim, de um dever proveniente do próprio texto legal, que faz nascer para o acusado um direito público subjetivo com relação à concessão do benefício.

In casu, verifico que o magistrado sentenciante deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/06, com base no fundamento da diversidade da droga apreendida: 03 (três) tipos de entorpecentes (crack, cocaína e maconha).

No entanto, atento às peculiaridades do caso concreto, forçoso reconhecer a ausência de qualquer prova no sentido de que o apelante se dedica a atividades criminosas ou de que faça do tráfico de drogas o seu meio de vida, sendo primário e sem antecedentes, de forma que considerações exclusivamente acerca dos vetores "natureza ou quantidade de drogas" não são suficientes para afastar tal instituto.

Assim, verifica-se que o apelante faz jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, merecendo reforma a sentença de piso, nesse ponto. Decisões, in verbis:

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos - necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.

5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

7. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base.

8. Configura constrangimento ilegal a modulação da fração de redução de pena do tráfico privilegiado com considerações exclusivamente acerca dos vetores "natureza ou quantidade de drogas".

9. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 722.411/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 06/04/2022) (grifo nosso)

 

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos - necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.

3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.

4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.

5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.

6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

7. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

8. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp 1912337/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 06/04/2022)(grifo nosso)

 

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. TRÁFICO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA O AFASTAMENTO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGA. PATAMAR DE 2/3. REGIME ABERTO E POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DO ART. 580 DO CPP.

1. A falta de impugnação específica dos fundamentos utilizados na decisão agravada atrai a incidência do enunciado sumular n. 182 desta Corte Superior.

2. A colenda Corte Especial, no julgamento dos EREsp 1.424.404/SP (Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO), na sessão de 20 de outubro de 2021, analisou a incidência da Súmula 182/STJ no agravo interno. Na ocasião, concluiu não dever ser aplicado, nos recursos interpostos com fundamento no art. 1.021 do CPC de 2015 (agravo interno), o precedente firmado nos EAREsp 746.775/PR (Rel. p/ acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO), julgados em 19 de setembro de 2018, porquanto este diz respeito estritamente à necessidade de impugnação, na petição de agravo em recurso especial (art. 1.042 do CPC de 2015), dos fundamentos da decisão que, na origem, não admite o apelo especial (AgInt nos EREsp 1623168/MT, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, CORTE ESPECIAL, julgado em 23/11/2021, DJe 30/11/2021), ou seja, no agravo em recurso especial, é inafastável o dever do recorrente de impugnar especificamente todos os fundamentos que levaram à inadmissão do apelo extremo, não se podendo falar, na hipótese, em decisão cindível em capítulos autônomos e independentes.

3. Quanto à aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus.

4. Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

5. A Corte de origem mencionou apenas fatos genéricos para afastar a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não sendo demonstrados elementos concretos para se concluir que o envolvido se dedicava a atividade criminosa ou participavam de organização criminosa. Assim, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que não houve fundamentação concreta para seu afastamento.

(...)

(AgRg no AREsp 1976007/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022)(grifo nosso)

 

É bem verdade que a quantidade de droga apreendida (20,40g de cocaína e 2,73g de maconha), embora não possa ser considerada ínfima, também não deve ser considerada exorbitante para justificar a aplicação da referida minorante na fração de apenas um 1/6, mercê da inexistência de critérios objetivos indicadores do que seja pequena, média e grande quantidade de droga para gradação das frações redutoras entre 1/6 a 2/3, previstas no §4º, do art. 33 da Lei de Entorpecentes.

No balanço entre as circunstâncias judiciais, a quantidade e o grau de malefício da droga, busca-se o termo justo entre o mínimo e o máximo fixado em lei, visando garantir o caráter punitivo da reprimenda.

A propósito:

 

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – DOSIMETRIA DA REPRIMENDA – PENA-BASE – QUANTIDADE E DIVERSIDADE DOS TÓXICOS – DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR – IRREDUTIBILIDADE – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – FRAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/06 – BIN IN IDEM – AJUSTE NECESSÁRIO – REGIME ABERTO – INDEVIDA CONDIÇÃO DE LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA – AFASTAMENTO, DE OFÍCIO – SENTENÇA ALTERADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Com fulcro no art. 42 da Lei n.º 11.343/06, a quantidade e/ou a natureza do entorpecente apreendido constitui fundamento idôneo para ser exasperada a sanção inicial. Além disso, embora não prevista especificamente neste dispositivo, pode, observada a discricionariedade motivada do julgador, também a diversidade dos narcóticos justificar o acréscimo da pena-base.“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça). Diante da omissão legislativa quanto a parâmetros objetivos para a definição do grau de redução decorrente da minorante do art. 33, § 4º, da Lei Antitóxicos, a jurisprudência convencionou a possibilidade de serem o volume e/ou a espécie da droga utilizados para tanto, desde que não tenham sido considerados negativamente na primeira fase dosimétrica; do contrário, ocorrerá indevido bis in idem, o qual deve ser afastado. “É inadmissível a fixação de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condição especial ao regime aberto” (Súmula 493 do Superior Tribunal de Justiça). Apelação conhecida e parcialmente provida, para ser adequada a pena imposta e, de ofício, afastada a indevida condição estabelecida para fins de cumprimento da expiação em regime aberto. (TJ-PR - APL: 00003763220188160196 PR 0000376-32.2018.8.16.0196 (Acórdão), Relator: Desembargador Jorge Wagih Massad, Data de Julgamento: 18/04/2020, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/04/2020) (sem destaques no original)

 

Destarte, critérios de razoabilidade e proporcionalidade recomendam a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em fração intermediária, vale dizer, em 1/3 (um terço) para reduzir a pena, pois se mostra condizente e suficiente para a reprovação e prevenção do delito perpetrado pelo recorrente.

Assim, passo à revisão da dosimetria da pena:

1ª fase: Pena-base fixada no mínimo legal, qual seja: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

2ª fase: Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes a incidir.

3ª fase: Aplico o benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/3 e fixo a pena definitiva em 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 335 (trezentos e trinta e cinco) dias-multa.

 

Da desconsideração da pena de multa

Por fim, o recorrente pede a desconsideração da pena de multa aplicada, em razão de sua hipossuficiência financeira e de ser assistido pela Defensoria Pública.

Melhor sorte não assiste à defesa.

O apelante foi condenado como incurso nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/2006, que expressamente prevê a fixação da pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Dessa forma, a imposição da pena de multa não constitui faculdade do juiz, sua fixação é obrigatória por constituir consectário lógico da condenação. Sua dispensa geraria ofensa ao princípio da legalidade que rege o direito penal brasileiro. Eventual miserabilidade não exclui a condenação na pena de multa, por ausência de previsão legal nesse sentido, até porque pobreza não é causa excludente de punibilidade. Por isso, não se pode falar em afastamento da pena de multa.

Este TJPI sumulou a questão no enunciado n.º 07, segundo o qual “não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício”.

Ademais, não merece ser acolhida a alegação de falta de condições financeiras do apelante para arcar com a multa, mesmo hipossuficiente e assistido pela Defensoria Pública, cabendo ao juízo de execução analisar eventual forma de pagamento da respectiva pena (parcelamento), e/ou alegação de impossibilidade financeira para arcar com tal ônus.

Esse é entendimento deste Tribunal, in verbis:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRELIMINAR - REJEIÇÃO - MÉRITO - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - IMPOSSIBILIDADE - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS - DESCABIMENTO - RECURSO NÃO PROVIDO. Preliminar: - In casu, não se pode afastar, sobretudo diante da condenação superveniente, os motivos que ensejaram a decretação da medida constritiva cautelar, razão pela qual a sua manutenção é medida que se impõe - Preliminar rejeitada. Mérito: - A confissão espontânea, para ser reconhecida como circunstância atenuante da pena, deve ser feita sem ressalvas, de forma completa, o que indubitavelmente não ocorreu no caso em comento - Não há falar em isenção do pagamento da pena de multa aplicada, conforme faz crer a defesa, tendo em vista tratar-se de imposição legal, prevista expressamente no tipo penal em testilha, sobretudo se aplicado o valor unitário do dia-multa em seu mínimo previsto - Descabida a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, vez que não preenchidos os requisitos legais necessários para tal - Recurso não provido. (TJ-MG - APR: 10393180016940001 MG, Relator: Corrêa Camargo, Data de Julgamento: 28/08/2019, Data de Publicação: 04/09/2019) (sem destaques no original)

 

Com tais considerações, rejeito mais essa pretensão defensiva.

 

III – DISPOSITIVO

Isso posto, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral da Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO do recurso defensivo, para aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, mantendo a sentença em seus demais termos.

 

 

 

VOTO VENCEDOR 

Des. Erivan Lopes ( Relator Designado)

 

Com as vênias de estilo ao eminente Desembargador Relator, reputa-se ser devido o reconhecimento, de ofício, da ilicitude das provas obtidas por meio de violação de domicílio e a consequente absolvição do réu, ante a ausência de provas de materialidade delitiva.

ILICITUDE DAS PROVAS – INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Assim, as hipóteses de exceção à garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio podem ser didaticamente sintetizadas em três, sendo elas: 1) a existência de autorização judicial; 2) quando houver flagrante delito; e 3) quando houver consentimento do morador.

Interpretando o referido dispositivo constitucional, o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral (tema 0280), fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/TO[1]).

Desta forma, é possível concluir que a existência de fundadas razões acerca da ocorrência de flagrante delito constitui pressuposto de validade insuperável para a realização de busca domiciliar forçada e sem a autorização judicial.

Especificamente quanto ao caso dos autos, cumpre anotar que, conquanto o crime de tráfico de drogas imputado ao apelante possua natureza permanente, tal fato, por si só, não legitima a entrada forçada de policiais no domicílio, sendo necessário que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial.

Nesse contexto, insta destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem delimitando as circunstâncias que justificam, a título de fundadas razões, a mitigação da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio.  A propósito do tema, confiram-se precedentes das 5ª e 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A sabida permanência do delito de tráfico de drogas ilícitas, cuja execução se protrai no tempo, não torna justo o ingresso forçado no domicílio fora das hipóteses registradas no art. 5º, XI, da CF/88: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
3. Neste caso, a moldura fática extraída dos autos não permite que se conclua pela presença de elementos de suporte suficientes para justificar a decisão de ingressar na residência do paciente.
4. Esta Corte tem declarado ilícitas as provas derivadas da prisão em flagrante, registrando expressamente que a denúncia anônima desacompanhada de medidas investigativas preliminares que indiquem a presença de fundadas razões para não configura justa causa para a violação de domicílio, à míngua de fundadas razões para a convicção de que esteja em curso algum delito.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas mediante ingresso forçado no domicílio do paciente, absolvê-lo das imputações, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
(HC n. 704.106/ES, relator Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/2/2022.)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ENTRADA EM DOMICÍLIO DESPROVIDA DE MANDADO JUDICIAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. ILEGALIDADE DAS PROVAS. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE. EFEITO EXTENSIVO (ART. 580 DO CPP).
1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito.
2. Consoante o julgamento do RE 603.616/RO, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.
3. Hipótese em que os policiais, diante de denúncia anônima recebida, dirigiram-se à residência do réu e, próximo ao local, avistaram um adolescente "parado na esquina", que, ao perceber a aproximação policial, demonstrou nervosismo, sendo então abordado, ocasião em que afirmou que estaria no local para buscar drogas.
4. "Em seguida, os policiais avistaram pelo muro da casa Eduardo abrindo a porta da cozinha, nos fundos, com uma caixa nas mãos, e que por ele foi jogada no chão ao perceber que estava sendo observado, adentrando rapidamente na residência. Assim, enquanto policiais mantinham o adolescente no local de abordagem, outros policiais, pulando o muro, acessaram o imóvel, verificando que na caixa deixada no quintal por Eduardo, estava parte das drogas, 124 "eppendorfs" de cocaína, 15 pinos de crack, 21 papelotes de maconha e 08 sachês de cocaína", tudo conforme assentado no acórdão.
5. Configura-se a nulidade da prisão em flagrante em virtude das provas obtidas ilegalmente, por meio da entrada dos policiais em domicílio alheio desprovida de mandado judicial, sendo necessária, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, "a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: 'campana que ateste movimentação atípica na residência')" (AgRg no HC 665.373/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021), o que não ocorreu. O fato de que "havia um adolescente apreendido do lado de fora, que disse que pegaria drogas na casa do acusado" não configura justa causa para a entrada na residência, mormente pela ausência de apreensão de entorpecente com o menor.
6. "As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente" (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021.) 7. Agravo conhecido. Provimento do recurso especial. Reconhecimento da nulidade das provas obtidas nas buscas ilícitas ocorridas na residência em que se encontrava o recorrente, bem como as delas derivadas. Absolvição da imputação relativa ao tráfico, trazida na denúncia (art. 386, II e VII, do CPP), nos autos da Ação Penal n. 1518369-65.2020.8.26.0228. Extensão do provimento às corrés (art.580 do CPP).
(AREsp n. 2.019.441/SP, relator Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 25/4/2022.)

No caso em apreço, as circunstâncias em que se deu o ingresso no domicílio do acusado e a sequente apreensão das drogas foram descritas pelas testemunhas de acusação, consoante depoimentos consignados na sentença condenatória:

Testemunha compromissada Nerenilson Alves da Cunha Silva, policial civil, declarou em juízo:
“que recorda que uma outra equipe havia dado cumprimento a mandado de prisão no Verdão em desfavor de um indivíduo que iria comprar armas; que este indivíduo indicou dois locais, onde receberia a arma e onde a arma estaria guardada; que a equipe comunicou e por estarem próximos, deslocaram-se para a casa onde informaram que estava guardada a arma; que ao encostar na referida residência, assim que o réu percebeu a presença dos policiais, ele arremessou uma sacola transparente; que a casa é uma ocupação; que havia muro mas não tinha portão, estava aberto; que quando se aproximaram da casa, o réu vinha saindo desta pelo corredor lateral e assim que avistou os policiais, arremessou o saco; que ao encontrar o saco, constataram que era droga, onde havia também dinheiro; que a droga estava em trouxinhas; que o dinheiro estava bem trocado; que quando constataram que se tratava de droga, fizeram buscas na residência, onde estava a esposa do réu; que assim que viram o réu arremessando a sacola, a esposa deste tentou impedir a abordagem policial, então teve que ser contida, e isso gerou mais suspeita de que na casa havia mais droga, porém encontraram somente a que o réu arremessou; que não agrediu a esposa do réu; que o próprio indivíduo que foi preso apontou o local; que o acusado estava ao lado da casa quando arremessou a sacola; que pediu autorização ao vizinho, foi até o quintal e localizou a sacola com droga; que o indivíduo só indicou a casa, não mencionou o nome do réu; que acha que a droga estava embalado em plástico, não havia droga embalada em “seda”; que viu o réu arremessar o saco, que recolheu o saco e no interior deste havia droga já fracionada e dinheiro; que mostraram a droga para o réu e não recorda deste ter falado; que mostrou a droga para o réu; que no local também estava o cunhado e a esposa deste.” (g.n.)
Testemunha compromissada Deolindo Madeira de Carvalho, Policial Civil, declarou em juízo:
“que lembra que estava em diligências com Nerenilson, no Parque Brasil III; que Nerenilson foi na frente e quando se aproximou, o acusado jogou o ‘objeto’ para cima; que a equipe adentrou para abordar as pessoas que estavam na casa; que Nerenilson pediu autorização e adentrou em casa vizinha para procurar o ‘objeto’; que Nerenilson encontrou o ‘objeto’ arremessado; que não lembra exatamente a quantidade; que se recorda de uma mulher e um rapaz no local, além do acusado; que viu o objeto sendo arremessado, lançado ao ar mas não viu onde caiu porque foi na casa ao lado; que o réu estava na frente da casa quando chegaram ao local; que não recorda se o dinheiro foi encontrado com a droga ou dentro da casa; que o réu não disse que a droga era para usar.” (g.n.)

Do exposto, verifica-se que, no caso dos autos, o ingresso dos policiais civis na residência do acusado deu-se por duas razões: denúncia anônima, uma vez que o suposto denunciante não foi devidamente identificado nos autos; e pelo fato de os agentes de polícia terem verificado, pelo lado de fora da residência, o acusado tentando se livrar de material semelhante à droga (ii).

Nesse cenário, observa-se que não havia elementos objetivos, seguros e racionais que justificassem a invasão de domicílio do apelado, porquanto a simples avaliação subjetiva dos policiais era insuficiente para conduzir a diligência de ingresso na residência.

Em situações semelhantes à dos presentes autos, na qual se contou com "denúncia anônima" e “visualização de material semelhante à droga pelo lado de fora da residência”, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, mesmo diante da conjugação de desses dois fatores, não se estaria diante de justa causa. Confira-se:

HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Esta Corte Superior entende serem exigíveis fundamentos razoáveis da existência de crime permanente para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente.

2. Denúncias de origem não identificada, que por si não servem de qualquer modo como prova, e o seqüente ingresso imediato no domicílio, sem quaisquer diligências investigatórias adicionais prévias, não cumprem ao requisito de fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio.

3. In casu, os policiais entraram na casa, onde estavam quatro pessoas e uma delas (o acusado), ao ver a guarnição, foi para o quarto e jogou o revolver pela janela, ou seja, o paciente teria dispensado a arma de fogo pela janela após avistar os policiais dentro de sua residência.

4. Habeas corpus concedido para reconhecer a ilicitude da apreensão da arma de fogo, pela violação de domicílio, e, consequentemente, absolver o paciente DIEGO DIRCEU ROSA DOS SANTOS.

(HC n. 609.982/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020). (Destacou-se)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 12G (DOZE GRAMAS) DE COCAÍNA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO POLICIAL APOIADO EM DENÚNCIA ANÔNIMA E EM ATITUDE SUSPEITA DOS ACUSADOS NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas - 12g (doze gramas) de cocaína -, quando apoiado em mera denúncia anônima e no fato de que os policiais, de fora, avistaram os acusados no interior da casa manipulando material, não traz contexto fático que justifica a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial, como no caso dos autos.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.865.363/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 29/6/2021). Destacou-se)

Em sendo assim, não remanescem elementos idôneos para justificar a entrada dos policiais na residência do apelante, sobretudo porque não houve referência a diligências investigativas, a exemplo da monitoração do local, de forma que as justificativas apresentadas pelos policiais, ainda que conjugadas, não se revelam suficientes para caracterizar elemento "fundadas razões", indispensável ao o ingresso no domicílio do envolvido, o que torna ilícita a busca realizada na residência do apelante.

Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da CF/88), é nula a apreensão de “2,3 gramas de maconha, acondicionados em 02 (dois) invólucros, 14,3 gramas de cocaína acondicionados em 22 (vinte e dois) invólucros e 3,5 gramas de cocaína, em 04 (quatro) invólucros de plástico”, pois evidente o nexo causal entre a violação ao domicílio e a apreensão de drogas.

Em sendo reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da invasão de domicílio, bem como as delas derivadas, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição da apelante, por ausência de provas de materialidade delitiva.

DISPOSITIVO

Em virtude do exposto, conheço do recurso para declarar, de ofício, a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, e, assim, ABSOLVER o acusado JANAILSON DA SILVA MACÊDO, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP.

Expeça-se alvará de soltura, para cumprimento imediato, salvo se por outro motivo o réu estiver preso.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator Designado