EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFESA. ENTRADA FORÇADA EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DENÚNCIAS ANÔNIMAS E FAMA DE TRAFICANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS IDÔNEOS INDICATIVOS DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ILICITUDE DAS PROVAS DE MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral (tema 0280), fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/TO). 2. Em situações semelhantes à dos presentes autos, na qual se contou com "denúncia anônima" e “fama de traficante”, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, mesmo diante da conjugação de desses dois fatores, não se estaria diante de justa causa. Precedentes do STJ. 3. Não remanescem elementos idôneos para justificar a entrada dos policiais na residência do apelante, sobretudo porque não houve referência a diligências investigativas, a exemplo da monitoração do local, de forma que as justificativas apresentadas pelos policiais, ainda que conjugadas, não se revelam suficientes para caracterizar elemento "fundadas razões", indispensável ao o ingresso no domicílio do envolvido, o que torna ilícita a busca realizada na residência do apelante. 4. Em sendo reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da invasão de domicílio, bem como as delas derivadas, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição dos apelantes, por ausência de provas de materialidade delitiva. 5. Recurso conhecido para declarar, de ofício, a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, e, assim, absolver os apelantes, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0759503-35.2020.8.18.0000 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 10/08/2022 )

APELAÇÃO CRIMINAL  N^o 0759503-35.2020.8.18.0000

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

RELATOR: Des. Joaquim Dias de Santana Filho

RELATOR DESIGNADO: Des. Erivan Lopes 

 1º APELANTE : Francisco Antônio de Sousa Santos

DEFENSORA PÚBLICA:  Ana Patrícia Paes Landim Salha

2º APELANTE: Rafael de Sousa Santos

ADVOGADO: Marcio Araújo Mourão (OABPI Nº 8.070) e  Nagib Souza Costa (OABPI Nº 8.266)

APELADO: Ministério Publico do Estado do Piauí

 

 

 

EMENTA

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFESA. ENTRADA FORÇADA EM DOMICÍLIO SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DENÚNCIAS ANÔNIMAS E FAMA DE TRAFICANTE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS IDÔNEOS INDICATIVOS DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA ILICITUDE DAS PROVAS DE MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.
1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário, submetido à sistemática da repercussão geral (tema 0280), fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/TO).
2. Em situações semelhantes à dos presentes autos, na qual se contou com "denúncia anônima" e “fama de traficante”, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, mesmo diante da conjugação de desses dois fatores, não se estaria diante de justa causa. Precedentes do STJ.
3. Não remanescem elementos idôneos para justificar a entrada dos policiais na residência do apelante, sobretudo porque não houve referência a diligências investigativas, a exemplo da monitoração do local, de forma que as justificativas apresentadas pelos policiais, ainda que conjugadas, não se revelam suficientes para caracterizar elemento "fundadas razões", indispensável ao o ingresso no domicílio do envolvido, o que torna ilícita a busca realizada na residência do apelante.
4. Em sendo reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da invasão de domicílio, bem como as delas derivadas, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição dos apelantes, por ausência de provas de materialidade delitiva.
5. Recurso conhecido para declarar, de ofício, a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, e, assim, absolver os apelantes, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos,  "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, por maioria de votos, nos termos da divergência inaugurada pelo Exmo. Sr. Des. Erivan Lopes, conhecer do recurso para declarar, de ofício, a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, e, assim, ABSOLVER os acusados FRANCISCO ANTÔNIO DE SOUSA SANTOS e RAFAEL DE SOUSA SANTOS, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP. Expeça-se alvará de soltura em favor de RAFAEL DE SOUSA SANTOS, para cumprimento imediato, salvo se por outro motivo o réu estiver preso. Divergência acompanhada pelo Exmo. Sr. Dr. José Vidal (convocado). Encaminha-se para o gabinete do Exmo. Sr. Des. Erivan Lopes, para lavratura do acórdão. Voto vencido Exmo. Sr. Des. Joaquim Santana que manifestou-se pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO de ambos os recursos defensivos, para realizar nova dosimetria da pena, fixando-a, definitivamente, em 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, para o acusado Francisco Antônio de Sousa e, em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (dez) dias de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em relação ao acusado Rafael de Sousa Santos, e o faz com base nos fundamentos ora expostos".

 

 

                        SALA DAS SESSÕES POR VIDEOCONFERÊNCIA DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, aos três dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e dois (03/08/2022).

RELATÓRIO

 

O Ministério Público denunciou Francisco Antônio de Sousa Santos e Rafael de Sousa Santos, qualificados nos autos, dando-os como incursos nas sanções do art. 33, da Lei 11.343/2006 (id 2959363, pág. 1/5).

Narrou a inicial acusatória que, no dia 21 de fevereiro de 2009, os denunciados, Francisco Antônio de Sousa Santos e Rafael de Sousa Santos, foram presos em flagrante delito pela prática do crime de tráfico de substância entorpecente.

Disse que, a polícia local, em diligência de rotina no bairro Piauí, mais precisamente, na rua Itaúna, próximo à rua Dirceu Arcoverde, abordaram os denunciados e, ao efetivarem busca pessoal, encontraram quatro pedras de crack.

Aduziu que, por tal motivo, a guarnição da polícia dirigiu-se à residência dos acusados, local em que, durante as buscas, apreenderam mais 21 (vinte e uma) pedras de crack, aproximadamente 10 (dez) gramas da mesma droga, ainda não embalada para venda, um cachimbo para fumo da substância, papel alumínio, 10 (dez) gramas de cannabis sativa prensada e 26 (vinte e seis) trouxas desta, prontas para venda, bem como os demais objetos no auto de apreensão e laudo de constatação de substância entorpecente, inclusos no inquérito.

Após o recebimento da denúncia, o processo teve seu trâmite regular, com prolação de sentença (id 2959364, pág. 43/51) que julgou procedente a pretensão acusatória deduzida na denúncia para submeter os acusados nas sanções penais previstas no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, condenando Francisco Antônio de Sousa Santos a uma pena de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, em regime aberto. Por sua vez, a pena de Rafael de Sousa Santos foi fixada em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, fixado o regime semiaberto para início do cumprimento da pena aplicada.

Francisco Antônio de Sousa, por meio da Defensoria Pública, recorreu (ID 2959365, pág. 34/48), postulando a sua absolvição quanto à prática do crime de tráfico de drogas, tendo em vista negativa de autoria do crime, a insuficiência de provas para decreto condenatório, o estado de inocência, tudo conforme dispõe o Art. 386, V e VII, do CPP; a revisão da sentença condenatória no tocante à análise das circunstâncias judiciais na primeira fase de fixação da pena-base, fixando-a no mínimo legal, bem como, que seja reconhecida a atenuante prevista no Art. 65, inciso I, do CPB, tendo em vista que o apelante era menor de 21 anos à época dos fatos; por fim, que sejam observadas as condições de pobreza do recorrente e deixe de ser aplicada a multa fixada em sentença, bem como seja revista a condenação da recorrente ao pagamento das custas processuais em razão da impossibilidade de cumprimento por parte do recorrente devido à falta de recursos financeiros;

Rafael de Sousa Santos, por meio de seu advogado, também recorreu, (ID 3868671, pág. 01/09), pleiteando a absolvição do crime de tráfico de drogas; a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inc. I, do CP; e, por fim, a incidência da minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei antidrogas em 2/3, para reduzir sua pena corpórea.

Contrarrazões ofertadas pelo Ministério ao recurso interposto por Francisco Antônio de Sousa Santos (ID 2959365, pág. 53/60) e ao recurso de Rafael de Sousa Santos (ID 4827476, pág. 01/05), nas quais requereu o parcial provimento do recurso para reconhecer a atenuante disposta no artigo 65, inciso I, do Código Penal, mantendo os demais termos da condenação imposta.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 5699119, pág. 02/17), opinando pelo parcial provimento do recurso interposto por Rafael de Sousa Santos, no que se refere a aplicação da atenuante do artigo 65, I, CP, e para negar provimento ao recurso do apelante Francisco Antônio de Sousa Santos mantendo inalterados todos os capítulos da Sentença Condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Devidamente relatados, abriu-se vista à Defensora Pública Especial atuante na 2.ª Câmara Especializada.

Encaminhem-se os autos à revisão para os fins previstos no art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

É o relatório.

 

VOTO VENCIDO 

 Des. Joaquim Dias de Santana Filho (Relator )

 

 I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

II – MÉRITO

Como visto, cuida-se de dupla apelação interposta pelos acusados Francisco Antônio de Sousa Santos e Rafael de Sousa Santos, buscando a reforma da sentença de primeiro grau.

Dos recursos de Francisco Antônio de Sousa Santos e de Rafael de Sousa Santos

Francisco Antônio de Sousa, por meio da Defensoria Pública, recorreu (ID 2959365, pág. 34/48), postulando a sua absolvição quanto à prática do crime de tráfico de drogas, tendo em vista negativa de autoria do crime, insuficiência de provas para decreto condenatório, estado de inocência, tudo conforme dispõe o Art. 386, V e VII, do CPP; a revisão da sentença condenatória no tocante à análise das circunstâncias judiciais na primeira fase de fixação da pena-base fixando no mínimo legal, bem como, que seja reconhecida a atenuante prevista no Art. 65, inciso I, do CPB, tendo em vista que o apelante era menor de 21 anos à época dos fatos; por fim, que sejam observadas as condições de pobreza do recorrente e deixe de ser aplicada a multa fixada em sentença, bem como seja revista a condenação da recorrente ao pagamento das custas processuais em razão da impossibilidade de cumprimento por parte do recorrente devido à falta de recursos financeiros.

Rafael de Sousa Santos, por meio de seu advogado, também recorreu, (ID 3868671, pág. 01/09), pleiteando a absolvição do crime de tráfico de drogas; a aplicação da atenuante prevista no art. 65, inc. I, do CP; e, por fim, a incidência da minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei antidrogas em 2/3, para reduzir sua pena corpórea.

Da absolvição por insuficiência de provas - negativa de autoria do crime - estado de inocência

Francisco Antônio de Sousa postula a sua absolvição quanto à prática do crime de tráfico de drogas, tendo em vista a negativa de autoria do crime, a insuficiência de provas para decreto condenatório, e o estado de inocência.

Por sua vez, o acusado Rafael de Sousa Santos também pleiteia a sua absolvição do crime de tráfico de drogas.

Sem razão os apelantes.

A materialidade e a autoria do delito restam comprovadas pelo inquérito policial, autos de prisão em flagrante, auto de apresentação e apreensão (id 2959363, pag. 35), laudo de exame de constatação (id 2959363, pag. 79/81); além da prova oral colhida, tanto na fase policial quanto na judicial.

A testemunha Francisco das Chagas Sousa Filho (mídia  2959396), policial militar, relatou em juízo que já tinham denúncia e foram lá e acharam; que lá são duas casas, uma faz frente para um lado e a outra, pro outro; que são dois irmãos e cada um mora em uma casa; que não sabem precisar de qual era a casa; que não lembra o que foi apreendido mas foi feito um termo de apreensão; que já havia denúncia; que eram duas casas e a família era grande; que quando chegaram estavam apenas os dois; que não lembra se foi encontrada balança de precisão pois já faz 09 anos que ocorreu o delito; que foi não tem como precisar onde a droga foi encontrada exatamente; que a droga estava espalhada; que acha que foi encontrada a droga no telhado de uma casa; que não lembra onde foi a abordagem; que não foi encontrada droga com os acusados;

Já a testemunha Clistenys Silva Meneses (mídia  2959370), policial militar, confirmou em juízo o seu depoimento prestado perante a autoridade policial e afirmou que já conhecia o acuado Rafael, tendo em vista que ele era conhecido no meio policial; que foram encontradas drogas fracionadas, dinheiro e outros objetos nas casas dos acusados.

Ressalto que merece credibilidade o testemunho dos policiais, pois se tratam de agentes públicos cujos atos têm presunção de veracidade e legalidade, somente podendo ser desprezados quando eivados de ilegalidades, o que não é o caso dos autos. É como se posiciona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Decisões, in verbis:

 

HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. NULIDADE. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO DO RÉU. PRESENÇA DO DEFENSOR. DEFESA E CONTRADITÓRIO RESPEITADOS. EIVA RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.1. Consolidou-se na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a ausência física do denunciado em audiência de oitiva de testemunhas, na qual compareceu o seu defensor, somente é causa de nulidade processual se comprovado o prejuízo oriundo do seu não comparecimento ao ato, ou seja, cuida-se de nulidade relativa.2. Inviável acolher-se a eiva articulada se não restou demonstrado nos autos que o ato procedido na ausência do paciente acarretou prejuízo à sua defesa, requisito indispensável para o reconhecimento da mácula segundo o princípio do pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do CPP. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA.1. Embora esta Corte Superior de Justiça tenha entendimento consolidado no sentido de considerar inadmissível a prolação do édito condenatório exclusivamente com base em elementos de informação colhidos durante o inquérito policial, tal situação não se verifica na hipótese, já que o magistrado singular apoiou-se também em elementos de prova colhidos no âmbito do devido processo legal.2. Para se entender de modo diverso e desconstituir o édito repressivo como pretendido no writ seria necessário o exame aprofundado de provas, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que fundamentadamente.3. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. 4. Ordem denegada.(HC 186.453/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 25/08/2011) (grifo nosso)

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS. REEXAME PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3.AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO.1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. Os depoimentos dos policiais prestados em juízo constituem meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso 3. Se as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram os elementos de prova que levaram ao reconhecimento do crime de tráfico, é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via estreita do writ.4. Não se presta o remédio heróico à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.5. A incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em patamar diverso de 2/3, sem a apresentação de justificativa idônea configura constrangimento ilegal, apto a justificar a concessão da ordem de ofício.6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e 500 dias-multa, e para que o juízo das execuções proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos.(HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016) (grifo nosso)

 

Assim, insubsistente o argumento defensivo de que o acervo probatório não comprova a traficância, eis que para sua caracterização do delito de tráfico de drogas, tipo penal de conduta múltipla, basta que o réu tenha a droga consigo, com a finalidade de comercialização, fato esse demonstrado pelas circunstâncias acima.

Diante disso, outra não poderia ser a postura do magistrado senão condenar o apelante nas sanções descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06. Nesse sentido:

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. ÉDITO CONDENATÓRIO FUNDAMENTADO EM DEPOIMENTO POLICIAL. PROVA IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. DETRAÇÃO DO ART. 387, § 2º, CPP. COMPETÊNCIA DO JUIZ SENTENCIANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. As pretensões de absolvição por insuficiência de provas e de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não podem ser apreciadas por esta Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. (Precedente).

3. Segundo entendimento reiterado desta Corte, as declarações dos policiais militares responsáveis pela efetivação da prisão em flagrante constituem meio válido de prova para condenação, sobretudo quando colhidas no âmbito do devido processo legal e sob o crivo do contraditório.

4. "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal." (Súmula 231 do STJ).

5. Concluído pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que as circunstâncias do delito evidenciam a habitualidade delitiva do paciente, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (Precedentes).

6. Estabelecida a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, revela-se correta a imposição do regime inicial fechado, diante da quantidade e da natureza da droga apreendida (77,30 g de crack e 209 g de cocaína), nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

7. O art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, refere-se ao regime inicial de cumprimento de pena e não possui relação com o instituto da progressão de regime, própria da execução penal, devendo o juiz sentenciante verificar, no momento da prolação da sentença, a possibilidade de se fixar um regime mais brando em razão da detração, não havendo que se falar em análise dos requisitos objetivos e subjetivos, mas tão somente no tempo de prisão provisória naquele processo.

8. Noticiado o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das execuções verificar a possibilidade de fixação de regime de cumprimento da pena em regime mais brando, consoante os termos do art. 387, § 2º, do CPP. Precedentes.

9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo da execução avalie, imediatamente, a possibilidade de fixação de regime prisional menos severo, considerando o instituto da detração, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP. (HC 395.325/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2017, DJe 25/05/2017) (grifo nosso)

 

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INEXISTÊNCIA. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. "No sistema processual penal brasileiro, o réu se defende da imputação fática e não da imputatio juris. Desse modo, tratando-se de emendatio libelli e não mutatio libelli, mostra-se desnecessária a observância das disposições do art. 384 do Código de Processo Penal" (AgRg no REsp 1.531.039/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, DJe 26/10/2016). 3. Não constitui ofensa ao princípio da correlação entre a denúncia e a sentença condenatória o ato de magistrado singular, nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, atribuir aos fatos descritos na peça acusatória definição jurídica diversa daquela proposta pelo órgão da acusação. Precedente. 4. Hipótese em que o Juízo sentenciante, atento aos fatos narrados na denúncia, conferiu definição jurídica diversa daquela descrita na exordial acusatória, por entender que a conduta do paciente se enquadra, na realidade, em um dos verbos descritos no tipo penal do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que ele foi surpreendido em local conhecido como ponto de tráfico de entorpecentes com 1 invólucro plástico maconha (10,42g) e admitiu receber por hora para exercer a função de "olheiro" do tráfico. 5. É firme o entendimento desta Corte de que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento" (HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe 10/2/2017). 6. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 426866 MG 2017/0309925-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 24/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2018)

 

 Ante todo o exposto, não há que se falar, portanto, em absolvição por ausência de provas, devendo ser mantida a condenação conforme sentença de primeiro grau.

 

Do recurso interposto por Francisco Antônio de Sousa Santos

Francisco Antônio de Sousa postula, além da sua absolvição quanto à prática do crime de tráfico de drogas, a revisão da sentença condenatória no tocante à análise das circunstâncias judiciais na primeira fase de fixação da pena-base fixando no mínimo legal, que seja reconhecida a atenuante prevista no Art. 65, inciso I, do CPB, tendo em vista que o apelante era menor de 21 anos à época dos fatos; por fim, que sejam observadas as condições de pobreza do recorrente e deixe de ser aplicada a multa fixada em sentença, bem como seja revista a condenação da recorrente ao pagamento das custas processuais em razão da impossibilidade de cumprimento por parte do recorrente devido à falta de recursos financeiros.

Da revisão da dosimetria da pena aplicada

1ª Fase: circunstâncias judicias

Francisco Antônio de Sousa Santos postula a revisão da sentença condenatória no tocante à análise das circunstâncias judiciais na primeira fase de fixação da pena-base fixando no mínimo legal, bem como, que seja reconhecida a atenuante prevista no Art. 65, inciso I, do CPB, tendo em vista que o apelante era menor de 21 anos à época dos fatos.

De início, destaco que a pena em abstrato prevista para o crime de tráfico de drogas é de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Vejamos, então, como o magistrado “a quo” fixou a pena-base do acusado (id 2959364, fls. 47/49):

 

(...)

A) Do acusado FRANCISCO ANTÔNIO DE SOUSA SANTOS

• Quanto à natureza da droga apreendida se impõe uma valoração negativa, na medida em que se trata de crack e maconha, substância de notório poder viciante, causadora de grande devastação social.

• Quanto à quantidade de droga apreendida, não se impõe ao presente caso uma valoração negativa, posto que se trata de 33,5g (trinta e três gramas e cinco decigramas) de maconha e 16,4g (dezesseis gramas e quatro decigramas).

• Não há nos autos elementos suficientes para se aferir a personalidade da agente.

• Quanto à conduta social da agente, não há elementos nos autos suficientes para aferir esta circunstância. • Agora passemos aos critérios gerais previstos no art. 59 do CP.

• No caso de crime de tráfico de drogas, a análise da culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, implica, dentre outras coisas, na aferição das circunstâncias da natureza e quantidade da droga apreendida, a qual já foi realizada, e implica em uma análise negativa.

• Com relação aos antecedentes, o acusado possuí condenação transitada em julgado no feito de n° 0002061-16.2007.8.18.0031.

• A conduta social, e a personalidade também já foram apreciadas na ocasião da análise do art. 42 da Lei 11.343/06.

• O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem econômica, a qual, todavia não poderá ser avaliada negativamente neste momento, pois a reprovabilidade da conduta de tráfico já guarda relação com a questão da vantagem ilícita.

• As circunstâncias do crime foram somente aquelas já valoradas pelo legislador quando da confecção da norma do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual não as considero para fins de dosimetria sob pena de incidir em bis in idem.

• O crime não chegou a causar maiores consequências danosas além daquelas já previstas nos tipos que os subsumem, eis o porquê de não sopesar esta circunstância judicial na dosimetria.

• O crime em comento não possui vítima determinada. Há, portanto, cinco circunstâncias favoráveis e três desfavoráveis ao réu.

 

A defesa aponta que as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga são essenciais para configuração do crime de tráfico, elementares do delito, de forma que a alegação da substância possuir notório poder viciante não pode ser levada em consideração para exasperar a pena-base.

Em relação aos antecedentes, o magistrado fundamentou que o acusado possui sentença transitado em julgado no feito de n°0002031- 16.2007.8.18.0031. No entanto, o apelante aduz que não existe nos autos a certidão de trânsito em julgado, de forma que mostra-se inviável a exasperação de tal circunstância na primeira fase.

Assiste parcial razão à defesa.

Verifico que agiu corretamente o juiz sentenciante ao valorar negativamente a circunstância relativa à natureza da droga apreendida, pois a substância entorpecente crack apresenta elevado potencial lesivo, com alto teor de nocividade. Isso porque a natureza da droga é uma das circunstâncias preponderantes do artigo 42 da Lie 11.343/06.

Vejamos:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

 

Por sua vez, a culpabilidade foi valorada pelo juiz a quo em razão da natureza da droga apreendida. Ocorre que, como dito, a natureza da droga já fora valorada como circunstância preponderante.

Dessa forma, para que não se incorra em bis in idem, a culpabilidade deve ser mantida neutra.

Por fim, quanto aos maus antecedentes, o magistrado sentenciante dispôs que o acusado possuí condenação transitada em julgado no feito de n° 0002061-16.2007.8.18.0031.

Embora a defesa argumente que não existe nos autos a certidão de trânsito em julgado, de uma breve consulta ao sistema e-TJPI, é possível constatar que, na data de 20 de março de 2014, foi expedida aludida certidão, certificando que o acórdão correspondente transitou em julgado em 07/03/2014, razão pela qual deve haver a exasperação da pena-base com base nesta circunstância judicial.

Vejamos decisões neste sentido, in verbis:

 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL E ELEVADO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA DO PACIENTE, QUE APRESENTA MAUS ANTECEDENTES E MÚLTIPLA REINCIDÊNCIA EM CRIMES PATRIMONIAIS. PERÍODO DEPURADOR PARA DESVALOR DOS ANTECEDENTES. INAPLICABILIDADE. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. TENTATIVA. DESCABIMENTO. CONSUMAÇÃO QUE OCORRE APENAS COM A MERA INVERSÃO DA POSSE. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO. APLICAÇÃO TANTO NA FORMA SIMPLES, COMO NA QUALIFICADA DO DELITO DE FURTO, BEM COMO EM IMÓVEL COMERCIAL OU DESABITADO. REGIME INICIAL FECHADO. ADEQUAÇÃO. PACIENTE REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

(...)

3. É assente nesta Corte Superior que é possível o aumento da pena-base em decorrência de condenações anteriores extintas ou cumpridas há mais de 5 (cinco) anos, pois, embora não caracterizem a reincidência, tais condenações podem ser utilizadas para fins de maus antecedentes.

4. A existência de múltiplas condenações autoriza a adoção de fração diferenciada na valoração dos antecedentes do paciente. Assim, a pena não merece reparo, já que o acréscimo na fração de 1/2 corresponde justamente à soma de 1/3 pelos maus antecedentes e de 1/6 pela qualificadora sobejante, o que se coaduna ao comumente adotado nesta Corte.

(…)

(AgRg no HC 731.807/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/04/2022, DJe 29/04/2022)(grifo nosso)

 

Diante desses fatores, constatando-se que, dentre as circunstâncias judiciais, duas delas foram desfavoráveis ao apelante, e levando-se em conta que, para cada circunstância desfavorável, poderá haver aumento de 1/6 da pena (equivalente a 1 ano e 8 meses), o desvalor em duas circunstâncias judiciais autoriza a elevação da pena-base em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses, de modo que a pena-base deve ser fixada em 08 (oito) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

2ª Fase: Das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

No que diz respeito a atenuante da menoridade, prevista no art. 65, inciso I, do CP, assiste razão ao apelante, posto que, na data do delito, 21/02/2009, o acusado, nascido em 20/09/1989, contava com 19 anos e 05 meses, o que constata-se por meio do documento de identidade acostado aos autos (id 2959363, fls. 61)

Veja o que prescreve o art. 65, inciso I, do Código Penal:

 

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

 

Não existem agravantes a serem consideradas. Por tal razão, atenuo a pena em 1/6, fixando-a em 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

3ª Fase: Das causas de aumento e diminuição da pena

Inexistem causas de aumento ou diminuição de pena, fixando a pena definitiva em 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

 

Do afastamento da de multa

A defesa requer que a pena de multa seja reduzida para o mínimo legal e/ou parcelada, uma vez que o ora recorrente não tem boas condições financeiras.

O apelante foi condenado ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Quanto à fixação da multa, tal sanção penal, cominada no preceito secundário da norma incriminadora, tem aplicação obrigatória pelo julgador, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

O Código Penal não traz a quantidade de dias-multa em cada tipo penal, como faz com a pena privativa de liberdade. A pena de multa está prevista na Parte Geral, no art. 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa, sendo que, cada mês de pena privativa de liberdade (reclusão ou detenção), corresponde a 1(um) dia-multa. Cabe ao juiz, no caso concreto, estabelecer tal critério de proporcionalidade comparativamente com a pena privativa de liberdade fixada.

In casu, a pena de multa foi fixada em obediência aos parâmetros legais, guardando proporcionalidade à pena privativa de liberdade.

De toda sorte, não merece ser acolhida a alegação de falta de condições financeiras do apelante para arcar com a multa, mesmo hipossuficiente e assistido pela Defensoria Pública, cabendo ao juízo de execução analisar eventual forma de pagamento da respectiva pena (parcelamento), e/ou alegação de impossibilidade financeira para arcar com tal ônus.

Esse é entendimento deste Tribunal, in verbis:

 

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - PRELIMINAR - REJEIÇÃO - MÉRITO - RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - IMPOSSIBILIDADE - ISENÇÃO DO PAGAMENTO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS - DESCABIMENTO - RECURSO NÃO PROVIDO. Preliminar: - In casu, não se pode afastar, sobretudo diante da condenação superveniente, os motivos que ensejaram a decretação da medida constritiva cautelar, razão pela qual a sua manutenção é medida que se impõe - Preliminar rejeitada. Mérito: - A confissão espontânea, para ser reconhecida como circunstância atenuante da pena, deve ser feita sem ressalvas, de forma completa, o que indubitavelmente não ocorreu no caso em comento - Não há falar em isenção do pagamento da pena de multa aplicada, conforme faz crer a defesa, tendo em vista tratar-se de imposição legal, prevista expressamente no tipo penal em testilha, sobretudo se aplicado o valor unitário do dia-multa em seu mínimo previsto - Descabida a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, vez que não preenchidos os requisitos legais necessários para tal - Recurso não provido. (TJ-MG - APR: 10393180016940001 MG, Relator: Corrêa Camargo, Data de Julgamento: 28/08/2019, Data de Publicação: 04/09/2019) (sem destaques no original)

 

Por isso, rejeito o pleito defensivo.

Da condenação em custas

Por fim, a defesa pleiteia a observância das condições de pobreza do recorrente, a fim de que seja afastada a condenação em custas judiciais.

O apelante, mesmo sendo beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos exatos termos do art. 804 do CPP. Neste sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO QUALIFICADO. PARTE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA. CONDENAÇÃO NAS CUSTAS PROCESSUAIS. ART. 804, DO CPP. SENTENÇA MANTIDA. 1. Ainda que o réu seja beneficiário da justiça gratuita, é de rigor sua condenação no pagamento das custas processuais (art. 804 do CPP). 2. A isenção do pagamento das custas pelo réu condenado é matéria afeta ao Juízo das Execuções Penais, a quem incumbirá, na época oportuna, decidir sobre o alegado estado de miserabilidade. 3. Recurso conhecido e desprovido (TJ-DF 20180110058634 DF 0000065-87.2018.8.07.0003, Relator: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 14/03/2019, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 31/03/2019. Pág. 170/183).

 

Assim sendo, inadmissível a isenção do pagamento das custas processuais, uma vez que se trata de efeito gerado pela condenação. A suspensão e a isenção de pagamento das custas, bem como o reconhecimento da incapacidade financeira do apelante, são atribuições do Juízo da Vara de Execuções Penais, devendo ser pleiteadas no Juízo competente.

Analisadas as teses veiculadas pela defesa de Francisco Antônio de Sousa, passo à análise da apelação interposta pelo acusado Rafael de Sousa Santos.

 

Do recurso interposto por Rafael de Sousa Santos

Rafael de Sousa Santos, além de pleitear a absolvição do crime de tráfico de drogas, pugna pela aplicação da atenuante prevista no art. 65, inc. I, do CP; e, por fim, a incidência da minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei antidrogas em 2/3, para reduzir sua pena corpórea.

Da revisão da dosimetria da pena aplicada

1ª Fase: circunstâncias judicias

Verifico que o juiz sentenciante considerou a existência de duas circunstâncias desfavoráveis ao réu: natureza da droga e culpabilidade.

Entendo que agiu corretamente o magistrado de primeiro grau ao valorar negativamente a circunstância relativa à natureza da droga apreendida, pois a substância entorpecente crack apresenta elevado potencial lesivo, com alto teor de nocividade. Isso porque a natureza da droga é uma das circunstâncias preponderantes do artigo 42 da Lie 11.343/06.

Vejamos:

Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

 

Por sua vez, a culpabilidade foi valorada pelo juiz a quo em razão da natureza da droga apreendida. Ocorre que, como dito, a natureza da droga já fora valorada como circunstância preponderante.

Dessa forma, para que não se incorra em bis in idem, a culpabilidade deve ser mantida neutra.

Diante desses fatores, constatando-se que, dentre as circunstâncias judiciais, uma delas foi desfavorável ao apelante, e levando-se em conta que, para cada circunstância desfavorável, poderá haver aumento de 1/6 da pena (equivalente a 1 ano e 8 meses), a pena-base deve ser fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

 

2ª Fase: Das Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

No que diz respeito a atenuante da menoridade, prevista no art. 65, inciso I, do CP, assiste razão ao apelante, posto que, na data do delito, 21/02/2019, o acusado, nascido em 15/10/1990, contava com 18 anos e 04 meses, o que constata-se por meio do documento de identidade acostado aos autos (id 2959363, fls. 63)

Veja o que prescreve o art. 65, inciso I, do Código Penal:

 

Art. 65 – São circunstâncias que sempre atenuam a pena:

I – ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;

 

Não existem agravantes a serem consideradas. Por tal razão, atenuo a pena em 1/6, fixando-a em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (dez) dias de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

3ª Fase: Das causas de aumento e diminuição da pena

Por fim, a defesa pleiteia a incidência da minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei antidrogas em 2/3, para reduzir sua pena corpórea.

O magistrado a quo deixou de aplicar referida minorante em face do acusado possuir diversas anotações criminais, o que demonstraria claramente que se dedica a atividades criminosas.

Agiu com acerto o juiz sentenciante.

Para a aplicação da minorante, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas.

A inserção no ordenamento dessa causa de diminuição teve por escopo diferenciar aquele que não é dedicado a ilícitos penais, daquele que efetivamente se dedica ao tráfico de drogas com maior potencialidade lesiva à sociedade. A regra não deve ser a aplicação da benesse de forma desmedida, mas sua aplicação somente deve ocorrer em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.

Recentemente a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento de que é possível a utilização de inquéritos e ações penais em andamento com o intuito de verificar a possibilidade ou não de aplicação da causa de diminuição prevista no §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Mister salientar que não se pretende tornar regra que a existência de inquérito ou ação penal obste o benefício em todas as situações, mas sua avaliação para concluir se o réu é dedicado a atividades criminosas também não pode ser vedada de forma irrestrita, de modo a permitir a avaliação pelo magistrado em cada caso concreto.

Nessa linha de entendimento, segue a jurisprudência:

 

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES - REDUÇÃO DA PENA - IMPOSSIBILIDADE - NÃO CABIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4º DA LEI 11343/06 - MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO - NATUREZA HEDIONDA DO DELITO RECONHECIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - Em que pese ser o réu primário e portador de bons antecedentes, há provas nos autos de que se dedica à atividade criminosa, razão pela qual inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11343/06. II - Em razão do reconhecimento da natureza hedionda do delito de tráfico de drogas, necessária a manutenção do regime inicialmente fechado. (TJ-MG - APR: 10145150125626001 MG, Relator: Adilson Lamounier, Data de Julgamento: 05/07/2016, Data de Publicação: 13/07/2016)

Apesar de ser tecnicamente primário, cabe sopesar que a apelante apresenta ficha criminal positiva, o que se verifica por meio da certidão de antecedentes acostada aos autos (id 2959363, fls. 219).

Assim sendo, resta justificada a não aplicação da causa de diminuição da pena, razão pela qual fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (dez) dias de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

 

III – DISPOSITIVO

Isso posto, em parcial harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral da Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO de ambos os recursos defensivos, para realizar nova dosimetria da pena, fixando-a, definitivamente, em 06 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, para o acusado Francisco Antônio de Sousa e, em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (dez) dias de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em relação ao acusado Rafael de Sousa Santos, e o faço com base nos fundamentos ora expostos.

 

 

VOTO VENCEDOR 

Des. Erivan Lopes ( Relator Designado)

Com as vênias de estilo ao eminente Desembargador Relator, reputa-se ser devido o reconhecimento, de ofício, da ilicitude das provas obtidas por meio de violação de domicílio e a consequente absolvição dos réus, ante a ausência de provas de materialidade delitiva.

 

ILICITUDE DAS PROVAS – INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO

 

A Constituição Federal, no art. 5º, inciso XI, estabelece que “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Assim, as hipóteses de exceção à garantia constitucional de inviolabilidade do domicílio podem ser didaticamente sintetizadas em três, sendo elas: 1) a existência de autorização judicial; 2) quando houver flagrante delito; e 3) quando houver consentimento do morador.

 

Interpretando o referido dispositivo constitucional, o Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral (tema 0280), fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/TO[1]).

 

Desta forma, é possível concluir que a existência de fundadas razões acerca da ocorrência de flagrante delito constitui pressuposto de validade insuperável para a realização de busca domiciliar forçada e sem a autorização judicial.

 

Especificamente quanto ao caso dos autos, cumpre anotar que, conquanto o crime de tráfico de drogas imputado aos apelantes possua natureza permanente, tal fato, por si só, não legitima a entrada forçada de policiais no domicílio, sendo necessário que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial.

 

Nesse contexto, insta destacar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem delimitando as circunstâncias que justificam, a título de fundadas razões, a mitigação da garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio.  A propósito do tema, confiram-se precedentes das 5ª e 6ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça:

 

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A sabida permanência do delito de tráfico de drogas ilícitas, cuja execução se protrai no tempo, não torna justo o ingresso forçado no domicílio fora das hipóteses registradas no art. 5º, XI, da CF/88: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
3. Neste caso, a moldura fática extraída dos autos não permite que se conclua pela presença de elementos de suporte suficientes para justificar a decisão de ingressar na residência do paciente.
4. Esta Corte tem declarado ilícitas as provas derivadas da prisão em flagrante, registrando expressamente que a denúncia anônima desacompanhada de medidas investigativas preliminares que indiquem a presença de fundadas razões para não configura justa causa para a violação de domicílio, à míngua de fundadas razões para a convicção de que esteja em curso algum delito.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas mediante ingresso forçado no domicílio do paciente, absolvê-lo das imputações, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
(HC n. 704.106/ES, relator Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/2/2022.)

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ENTRADA EM DOMICÍLIO DESPROVIDA DE MANDADO JUDICIAL. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. ILEGALIDADE DAS PROVAS. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. ABSOLVIÇÃO DO RECORRENTE. EFEITO EXTENSIVO (ART. 580 DO CPP).
1. Nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que, todavia, não é suficiente, por si só, para justificar a busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, se está ante uma situação de flagrante delito.
2. Consoante o julgamento do RE 603.616/RO, não é necessária certeza quanto à ocorrência da prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada a justa causa na adoção da medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para o flagrante delito.
3. Hipótese em que os policiais, diante de denúncia anônima recebida, dirigiram-se à residência do réu e, próximo ao local, avistaram um adolescente "parado na esquina", que, ao perceber a aproximação policial, demonstrou nervosismo, sendo então abordado, ocasião em que afirmou que estaria no local para buscar drogas.
4. "Em seguida, os policiais avistaram pelo muro da casa Eduardo abrindo a porta da cozinha, nos fundos, com uma caixa nas mãos, e que por ele foi jogada no chão ao perceber que estava sendo observado, adentrando rapidamente na residência. Assim, enquanto policiais mantinham o adolescente no local de abordagem, outros policiais, pulando o muro, acessaram o imóvel, verificando que na caixa deixada no quintal por Eduardo, estava parte das drogas, 124 "eppendorfs" de cocaína, 15 pinos de crack, 21 papelotes de maconha e 08 sachês de cocaína", tudo conforme assentado no acórdão.
5. Configura-se a nulidade da prisão em flagrante em virtude das provas obtidas ilegalmente, por meio da entrada dos policiais em domicílio alheio desprovida de mandado judicial, sendo necessária, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal, "a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: 'campana que ateste movimentação atípica na residência')" (AgRg no HC 665.373/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021), o que não ocorreu. O fato de que "havia um adolescente apreendido do lado de fora, que disse que pegaria drogas na casa do acusado" não configura justa causa para a entrada na residência, mormente pela ausência de apreensão de entorpecente com o menor.
6. "As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude 'suspeita', ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente" (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021.) 7. Agravo conhecido. Provimento do recurso especial. Reconhecimento da nulidade das provas obtidas nas buscas ilícitas ocorridas na residência em que se encontrava o recorrente, bem como as delas derivadas. Absolvição da imputação relativa ao tráfico, trazida na denúncia (art. 386, II e VII, do CPP), nos autos da Ação Penal n. 1518369-65.2020.8.26.0228. Extensão do provimento às corrés (art.580 do CPP).
(AREsp n. 2.019.441/SP, relator Olindo Menezes (desembargador Convocado do Trf 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 25/4/2022.)

 

No caso em apreço, as circunstâncias em que se deu o ingresso no domicílio dos acusados e a sequente apreensão das drogas foram descritas pelas testemunhas de acusação, consoante depoimentos consignados na sentença condenatória:

 

A testemunha Francisco das Chagas Sousa Filho afirmou em juízo que já conhecia os acusados, pois já havia recebidos denúncias acerca da prática da venda de drogas na residência dos réus. Relata que se deslocaram até o local indicado e encontraram drogas espalhadas pelo lugar, ocasião em que foi feita apreensão do material ilícito (mídia audiovisual).
A testemunha Clistenys Silva Meneses confirmou em juízo seu depoimento prestado perante a autoridade policial, afirmando que já conhecia o acusado Rafael, pois o mesmo já era conhecido no meio policial. Em seu depoimento de fls. 11, afirmou que foram encontradas drogas fracionadas, dinheiro e outros objetos na residência dos acusados (mídia audiovisual)

 

Do exposto, observa-se que a versão fática apresentada na fase inquisitorial, no sentido de que os acusados haviam sido abordados na rua, oportunidade em que foi encontrada determinada quantidade de droga, não foi confirmada em juízo.

 

Assim, verifica-se que, no caso dos autos, o ingresso dos policiais militares na residência dos acusados deu-se por duas razões: denúncias anônimas, as quais informavam que o referido local se tratava de um ponto de venda de drogas (i); e a fama de traficante dos acusados, que já eram conhecidos da polícia (ii). 

 

Em situações semelhantes à dos presentes autos, na qual se contou com "denúncia anônima", o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, mesmo diante da conjugação de desses dois fatores, não se estaria diante de justa causa. Confira-se:

 

HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ILICITUDE DAS PROVAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS E DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE. OCORRÊNCIA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1. Esta Corte Superior entende serem exigíveis fundamentos razoáveis da existência de crime permanente para justificarem o ingresso desautorizado na residência do agente.

2. Denúncias de origem não identificada, que por si não servem de qualquer modo como prova, e o seqüente ingresso imediato no domicílio, sem quaisquer diligências investigatórias adicionais prévias, não cumprem ao requisito de fundamentos razoáveis da existência de crime permanente dentro do domicílio.

3. In casu, os policiais entraram na casa, onde estavam quatro pessoas e uma delas (o acusado), ao ver a guarnição, foi para o quarto e jogou o revolver pela janela, ou seja, o paciente teria dispensado a arma de fogo pela janela após avistar os policiais dentro de sua residência.

4. Habeas corpus concedido para reconhecer a ilicitude da apreensão da arma de fogo, pela violação de domicílio, e, consequentemente, absolver o paciente DIEGO DIRCEU ROSA DOS SANTOS.

(HC n. 609.982/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020). (Destacou-se)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 12G (DOZE GRAMAS) DE COCAÍNA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INGRESSO POLICIAL APOIADO EM DENÚNCIA ANÔNIMA E EM ATITUDE SUSPEITA DOS ACUSADOS NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO HC N. 598.051/SP. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Tendo como referência o recente entendimento firmado por esta Corte, nos autos do HC n. 598.051/SP, o ingresso policial forçado em domicílio, resultando na apreensão de material apto a configurar o crime de tráfico de drogas - 12g (doze gramas) de cocaína -, quando apoiado em mera denúncia anônima e no fato de que os policiais, de fora, avistaram os acusados no interior da casa manipulando material, não traz contexto fático que justifica a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial, como no caso dos autos.

2. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp n. 1.865.363/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 29/6/2021). Destacou-se)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DOMICILIAR E DO LOCAL DE TRABALHO EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA CONCLUIR PELA EXISTÊNCIA DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. ABORDAGEM DO PACIENTE NA RUA, SEGUIDA DE REVISTA PESSOAL NA QUAL NADA DE ILÍCITO FOI ENCONTRADO EM SUA POSSE. CONDUÇÃO SUBSEQUENTE DO SUSPEITO A SEU LOCAL DE TRABALHO E À SUA RESIDÊNCIA, NOS QUAIS FORAM ENCONTRADOS ENTORPECENTES. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA E APREENSÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes) DJe 8/10/2010).

2. A Corte Suprema assentou, também, que "o conceito de 'casa', para o fim da proteção jurídico-constitucional a que se refere o art. 5º, XI, da Lei Fundamental, reveste-se de caráter amplo (HC 82.788/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF, julgado em 12/04/2005, DJe de 02/06/2006; RE 251.445/GO, Rel. Min. CELSO DE MELLO, decisão monocrática publicada no DJ de 03/08/2000), pois compreende, na abrangência de sua designação tutelar, (a) qualquer compartimento habitado, (b) qualquer aposento ocupado de habitação coletiva e (c) qualquer compartimento privado não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade" (RHC 90.376/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma do STF, julgado em 03/04/2007, DJe de 18/05/2007).

3. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em estabelecimentos protegidos pela garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

4. "A mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida." (HC 512.418/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019.)
5. Somente a informação de que o paciente tivera envolvimento anterior com tráfico de drogas não autoriza a autoridade policial a conduzi-lo até seu local de trabalho e sua residência, locais protegidos pela garantia constitucional do art. 5º, IX, da CF, para ali efetuar busca, sem prévia autorização judicial e sem seu consentimento, diante da inexistência de fundamento suficiente para levar à conclusão de que, naqueles locais, estava sendo cometido algum tipo de delito, permanente ou não. Precedente: (HC 527.161/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019).

6. No caso concreto, a leitura dos Termos de Depoimento dos condutores do paciente, na ocasião do flagrante, revela que, após terem abordado e revistado o paciente na rua por terem conhecimento de seu envolvimento anterior com o tráfico, e com ele encontrarem apenas T$ 35,00 e um molho de chaves, sem qualquer indício ou investigação prévia sobre local em que poderia haver droga, o paciente foi por eles conduzido primeiro a seu local de trabalho (uma barbearia), onde foram encontrados 14 (quatorze) "eppendorfs" contendo substância semelhante a cocaína, e depois à sua residência, na qual foram descobertos saquinhos plásticos, típicos de embalar drogas, dois comprimidos e, no quarto do autuado, uma balança de precisão.

7. Reconhecida a ilegalidade da entrada da autoridade policial no local de trabalho e no domicílio do paciente sem seu consentimento e sem prévia autorização judicial, a prova colhida na ocasião deve ser considerada ilícita.

8. Já tendo havido condenação do paciente no 1º grau de jurisdição, deve a sentença ser anulada, absolvendo-se o paciente, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal.

9. Recurso provido.

(RHC n. 126.092/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020.) (Destacou-se)

Em sendo assim, não remanescem elementos idôneos para justificar a entrada dos policiais na residência do apelante, sobretudo porque não houve referência a diligências investigativas, a exemplo da monitoração do local, de forma que as justificativas apresentadas pelos policiais, ainda que conjugadas, não se revelam suficientes para caracterizar elemento "fundadas razões", indispensável ao o ingresso no domicílio do envolvido, o que torna ilícita a busca realizada na residência do apelante.

 

Como decorrência da proibição das provas ilícitas por derivação (art. 5º, LVI, da CF/88), é nula a apreensão de 33,5gg (trinta e três gramas e cinco decigramas) de “maconha”, distribuídos em 26 (vinte e seis) invólucros de papel, e 16,4 g (dezesseis gramas e quatro decigramas) de “crack”, distribuídos em 25 (vinte e cinco) invólucros de papel alumínio”, pois evidente o nexo causal entre a violação ao domicílio e a apreensão de drogas.

 

Em sendo reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da invasão de domicílio, bem como as delas derivadas, impõe-se a anulação da sentença condenatória e a absolvição dos apelantes, por ausência de provas de materialidade delitiva.

DISPOSITIVO

 

Em virtude do exposto, conheço do recurso para declarar, de ofício, a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, e, assim, ABSOLVER os acusados FRANCISCO ANTÔNIO DE SOUSA SANTOS e RAFAEL DE SOUSA SANTOS, nos termos do art. 386, inciso II, do CPP.

 

Expeça-se alvará de soltura em favor de RAFAL DE SOUSA SANTOS, para cumprimento imediato, salvo se por outro motivo o réu estiver preso.

 

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

 

Teresina, 08/08/2022