EMENTA APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO MINISTERIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO VERIFICADAS EM RELAÇÃO AOS RÉUS CÍCERO SOARES DA SILVA E VALDENIR DA SILVA COSTA. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDAS. PREJUDICADO O PLEITO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO. APELAÇÃO DE NELSON DE PAULA. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. COMPROVADA A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTO IDÔNEO. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. INFRAÇÃO COMETIDA NAS PROXIMIDADES DE QUADRA POLIESPORTIVA. INCIDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE 1/6 ADEQUADA. PEDIDO DE REDUÇÃO/DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. 1. “O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão” (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ). No caso dos autos, a autoridade policial afirmou que observou, de início, movimento de usuário na residência do acusado. Noutro giro, havia informação de que Nelson estaria dando continuidade ao comércio de entorpecentes no mesmo endereço utilizado por seu irmão e por sua mãe, que se encontram presos. O sentenciado tentou empreender fuga pelos fundos da casa, mas foi capturado pelos agentes de segurança pública. O fato foi corroborado pela apreensão de maconha, separada em 56 invólucros plásticos, no ponto para a venda, de modo que restam configuradas as fundadas razões para o ingresso forçado no domicílio do acusado. 2. Do crime de tráfico. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante Nelson de Paula da Silva Franco, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. Mantida a absolvição do réu Cícero Soares da Silva, por insuficiência probatória, e a desclassificação da conduta do acusado Valdenir da Silva Costa para o crime de porte de drogas para consumo pessoal. 3. Do crime de associação para o tráfico. Com a manutenção da absolvição do sentenciado Cícero Soares pelo crime de tráfico, a pretensão de condenação formulada resta prejudicada. 4. Dosimetria da pena. Circunstâncias do crime. Comprovado que a prática do crime atingiu adolescente (art. 40, VI, da Lei de Drogas), a valoração negativa do vetor circunstâncias do crime encontra-se adequada. In casu, foi reconhecida a incidência de duas majorantes, de modo que o julgador pode reconhecer uma delas como circunstância judicial na primeira fase da individualização da pena. 5. Majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas. Apesar de não haver prova inconteste do comércio nas proximidades da unidade escolar no seu horário de funcionamento, é cristalino que o apelante usava/vendia as drogas para as pessoas que conhecia na quadra poliesportiva do “Zabelão”, fazendo incidir a respectiva majorante. 6. Minorante do tráfico privilegiado. Pleito de modulação da fração, por parte da Defesa, e de afastamento, por parte do órgão ministerial. Ainda que processos em curso não devam ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade, deve ser mantida a fração assinalada na origem tendo em vista que, de acordo com as provas testemunhais, o acusado deu continuidade ao comércio de drogas iniciado por seu irmão (Paulo Rondinelle), preso por tráfico. 7. Pena de multa. O pedido de redução/desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos no preceito secundário do tipo. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 8. Recursos conhecidos e improvidos. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos e NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0002460-16.2014.8.18.0026 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 30/08/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO MINISTERIAL. AUTORIA E MATERIALIDADE NÃO VERIFICADAS EM RELAÇÃO AOS RÉUS CÍCERO SOARES DA SILVA E VALDENIR DA SILVA COSTA. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO MANTIDAS. PREJUDICADO O PLEITO DE CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - §4º, DO ART. 33, DA LEI Nº 11.343/2006. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO. APELAÇÃO DE NELSON DE PAULA. PRELIMINAR. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DAS PROVAS POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. COMPROVADA A AUTORIA E A MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTO IDÔNEO. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS. INFRAÇÃO COMETIDA NAS PROXIMIDADES DE QUADRA POLIESPORTIVA. INCIDÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE 1/6 ADEQUADA. PEDIDO DE REDUÇÃO/DESCONSIDERAÇÃO DA PENA DE MULTA IMPOSTA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

1. “O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão” (HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ). No caso dos autos, a autoridade policial afirmou que observou, de início, movimento de usuário na residência do acusado. Noutro giro, havia informação de que Nelson estaria dando continuidade ao comércio de entorpecentes no mesmo endereço utilizado por seu irmão e por sua mãe, que se encontram presos. O sentenciado tentou empreender fuga pelos fundos da casa, mas foi capturado pelos agentes de segurança pública. O fato foi corroborado pela apreensão de maconha, separada em 56 invólucros plásticos, no ponto para a venda, de modo que restam configuradas as fundadas razões para o ingresso forçado no domicílio do acusado.

2. Do crime de tráfico. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante Nelson de Paula da Silva Franco, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. Mantida a absolvição do réu Cícero Soares da Silva, por insuficiência probatória, e a desclassificação da conduta do acusado Valdenir da Silva Costa para o crime de porte de drogas para consumo pessoal.

3. Do crime de associação para o tráfico. Com a manutenção da absolvição do sentenciado Cícero Soares pelo crime de tráfico, a pretensão de condenação formulada resta prejudicada.

4. Dosimetria da pena. Circunstâncias do crime. Comprovado que a prática do crime atingiu adolescente (art. 40, VI, da Lei de Drogas), a valoração negativa do vetor circunstâncias do crime encontra-se adequada. In casu, foi reconhecida a incidência de duas majorantes, de modo que o julgador pode reconhecer uma delas como circunstância judicial na primeira fase da individualização da pena.

5. Majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas. Apesar de não haver prova inconteste do comércio nas proximidades da unidade escolar no seu horário de funcionamento, é cristalino que o apelante usava/vendia as drogas para as pessoas que conhecia na quadra poliesportiva do “Zabelão”, fazendo incidir a respectiva majorante.

6. Minorante do tráfico privilegiado. Pleito de modulação da fração, por parte da Defesa, e de afastamento, por parte do órgão ministerial. Ainda que processos em curso não devam ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade, deve ser mantida a fração assinalada na origem tendo em vista que, de acordo com as provas testemunhais, o acusado deu continuidade ao comércio de drogas iniciado por seu irmão (Paulo Rondinelle), preso por tráfico.

7. Pena de multa. O pedido de redução/desconsideração da pena de multa imposta ao apelante na sentença não pode ser acatado, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos no preceito secundário do tipo. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 

8. Recursos conhecidos e improvidos.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal deste Tribunal de Justiça, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos e NEGAR-LHES PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e por NELSON DE PAULA DA SILVA FRANCO, qualificado e representados nos auto, requerendo, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas, delito previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Narra a denúncia:

[...] Em 16 de dezembro de 2014, a Polícia Civil de Campo Maior foi até a residência de José Eduardo Costa (Dudu) localizada na localidade Baluarte, Município de Campo Maior (PI), sendo que este é primo dos acusados Valdenir da Silva Costa e Valdemir da Silva Costa.

A Polícia foi atrás dos acusados Valdenir da Silva Costa e Valdemir da Silva Costa para averiguar a notícia de tráfico e porte ilegal de arma de fogo, sendo que José Eduardo Costa

(Dudu) informou que os réus tinham saído para cortar palha de carnaúba para a pessoa conhecida como Casé.

Neste momento, os policiais pediram autorização para entrar na casa para averiguar a notícia de tráficoe porte ilegal de arma de fogo, o que foi autorizado por José Eduardo Costa (Dudu) pois os réus apesar de morarem com a mãe em frente a casa de José Eduardo Costa (Dudu) passam a maior parte do tempo na casa deste.

Durante a busca foram encontradas 15 (quinze) trouxinhas de maconha envolvidas em plásticos prontas para a comercialização que estavam em cima da porta da frente da casa. Com isto, José Eduardo Costa (Dudu) relatou que a droga pertencia ao réu Valdenir da Silva Costa e que este na noite anterior estava vendendo a droga por R$5,00 (cinco) reais cada porção embalada, tendo oferecido a droga para José Eduardo Costa (Dudu).

José Eduardo Costa (Dudu) também relatou que Valdemir da

Silva Costa possuía um revólver calibre 38 de cano longo e que o mesmo portava a arma de fogo no sábado anterior, ou seja, no dia 13 de dezembro de 2014.

O réu Valdemir da Silva Costa emprestava arma constantemente ao réu Cícero Soares da Silva Júnior (Cicero Parada) para que este realizasse assaltos em companhia do menor Gabriel Lima de Almeida Braga sendo que a arma estava emprestada para o acusado Cícero Soares da Silva Júnior (Cícero Parada) em 16 de dezembro de 2104.

Valdenir da Silva Costa estava com droga apreendida que havia sido repassada pelos réus Nelson de Paulo da Silva Franco e Cicero Soares da Silva Júnior (Cícero Parada) para que o réu Valdenir da silva Costa comercializasse e ficasse com parte da droga para consumo próprio evidenciando a associação entre os mesmos.

A Polícia foi até a residncia do réu Nelson de Paulo da Silva Franco localizada na rua Bandolin, 128, Centro, Campo Maior (PI), ao lado de um colégio municipal e em frente a quadra de esportes do zabelão, pois o acusado Cícero Soares da silva Junior (Cicero Parada) vivia e dormia constantemente nesta casa que era usada para a comercialização de maconha por parte dos dois primeiros réus em vínculo associativo.

Ao chegarem na residência, a Polícia Civil entrou pela frente e a Polícia Militar ficou nos fundos da residência sendo que o réu Nelson de Paulo da Silva Franco tentou fugir pelas portas dos fundos mas foi contido pela Polícia Militar.

Na residência onde estavam os réus Nelson de Paulo da Silva Franco e Cícero Soares da Silva Júnior (Cícero Parada) foram encontradas 56 (cinquenta e seis) trouxinhas de maconhas embaladas para a comercialização.

O réu Cícero Soares da Silva Júnior (Cícero Parada) foi encontrado num cômodo da casa, deitado num colchão com todo o dinheiro trocado da venda das drogas, correspondendo aproximadamente em R$94,10 (noventa e quatro reais e dez centavos).

A residência empregada pelo acusados para a venda de droga é a mesma que era utilizada por Paulo Rondinelli, irmão do acusado, para a prática de tráfico sendo que o mesmo se encontra preso e condenado por tráfico juntamente com a mãe dos mesmos, Maria do Amparo Paz da silva.

Não foi encontrada a arma de fogo emprestada pelo réu Valdemir da Silva Costa ao réu Cícero Soares da silva Júnior

(Cícero Parada).[...]

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença firmando: i) a condenação de Nelson de Paula da Silva Franco, pelo crime de tráfico de drogas, restando absolvido pelo crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006; ii) a absolvição de Cícero Soares da Silva pelos crimes dos arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/2006; iii) a desclassificação da conduta de Valdenir da Silva Costa para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, sendo reconhecida posteriormente a extinção da punibilidade pela prescrição; iv) a extinção da punibilidade de Valdemir da Silva Costa, em razão da prescrição, pela prática do delito descrito no art. 14 da Lei nº 10826/2003.

Em suas razões recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL requer a reforma da sentença condenatória para: a) que Cícero Soares da Silva e Valdenir da Silva Costa sejam condenados pelo crime de tráfico de drogas; b) que Cícero Soares da da Silva e Nelson de Paula da Silva Ferreira sejam condenados pelo crime de associação para o tráfico; e c) que seja afastada a minorante do §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 em relação ao acusado Nelson de Paula, e, caso haja reforma da sentença, que o benefício não seja conferido a Cícero Soares da Silva.

Em contrarrazões, a defesa de Cícero Soares pede para que seja mantida a absolvição por falta de provas e, caso haja condenação, que seja instaurado incidente de insanidade mental, que a pena-base seja estabelecida no mínimo legal, que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado e fixado o regime mais brando.

Em contrarrazões, a defesa de Nelson de Paulo vindica que seja mantida a absolvição pelo crime de associação para o tráfico, bem como que seja mantida a aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33, da Lei de Drogas.

Em contrarrazões, a defesa de Valdenir da Silva Costa pugna para que seja mantida a desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal.

Em suas razões recursais, a defesa de NELSON DE PAULA DA SILVA FERREIRA suscita oito teses basilares, pugnando: a) preliminarmente, pela anulação das provas obtidas em razão de suposta violação domiciliar; no mérito: b) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória; c) a fixação da pena-base no mínimo legal; d) que seja afastada a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas; e) que seja modulada a fração da minorante do tráfico privilegiado, para que incida o quantum de 2/3 para redução da pena; f) a alteração do regime de cumprimento da pena; g) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a determinação da suspensão condicional da pena e h) a desconsideração/redução da pena de multa por não ter o apelante condições financeiras para cumprir a obrigação imposta.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual manifestou-se pelo conhecimento e improvimento do recurso da defesa de Nelson de Paula.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento dos recursos e, no mérito, pelo parcial provimento do apelo manejado pelo Órgão Ministerial de piso, para que Valdenir da Silva Costa seja condenado pelo crime de tráfico, e pelo improvimento do apelo interposto pela defesa de Nelson de Paula.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor. 

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelos apelantes.

PRELIMINARES

Da nulidade arguida pela Defesa Técnica por violação de domicílio do apelante

A Defesa Técnica de Nelson de Paula da Silva Ferreira requer, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas por meio da violação de seu domicílio, dado que os policiais teriam ingressado em sua residência durante o dia, sem mandado específico e sem o seu consentimento. Argumenta que não havia indícios mínimos da prática de crime que permitiria o ingresso na residência do denunciado.

No atinente à preliminar, o Código de Processo Penal, em seu art. 240, §1, “a” e “d”, autoriza a realização de busca domiciliar, quando as fundadas razões autorizarem, para prender criminosos ou apreender instrumentos utilizados na prática do crime.

A Constituição Federal, promulgada em data mais recente, em seu artigo 5º, inciso XI, da CF, confere a todos o direito à inviolabilidade domiciliar, nos seguintes termos:

Art. 5º, XI – a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Destaco que o tráfico de drogas é crime de natureza permanente, de modo que o estado flagrancial do delito se protrai no tempo, consubstanciando exceção à regra da inviolabilidade domiciliar. A esse respeito dispõe o art. 303 do CPP:

Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.

Entretanto, com base em precedentes mais recentes do STJ, não basta constatar, a posteriori, que, estando diante de crime de natureza permanente, estaria legitimado o ingresso não consensual na residência do acusado.

É necessário analisar se as circunstâncias que antecedem a busca demonstram, de fato, as fundadas razões necessárias para ratificar tal escolha, em detrimento de medida cautelar de busca e apreensão, não sendo suficiente fundamentá-las em supostas denúncias anônimas ou na fuga do acusado no momento da abordagem, dissociada de qualquer outro indício de ocorrência de crime.

Por oportuno, transcrevo as decisões, in verbis:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, decidiu que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a presença da caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

2. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

3. Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que, antes do ingresso dos policiais, o acusado lançou para fora da janela da casa um pote de “margarina” contendo 11 (onze) buchas de entorpecente conhecido como "maconha". Portanto, considerando a natureza permanente do delito em questão (tráfico) e a presença da justa causa para ensejar o ingresso dos agentes de polícia no domicílio do réu, não há qualquer ilegalidade a ser sanada.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 1928936/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021)

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INGRESSO NO DOMICÍLIO. EXIGÊNCIA DE JUSTA CAUSA (FUNDADA SUSPEITA). CONSENTIMENTO DO MORADOR. REQUISITOS DE VALIDADE. ÔNUS ESTATAL DE COMPROVAR A VOLUNTARIEDADE DO CONSENTIMENTO. NECESSIDADE DE DOCUMENTAÇÃO E REGISTRO AUDIOVISUAL DA DILIGÊNCIA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PROVA NULA. ABSOLVIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.

1. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial".

1.1 A inviolabilidade de sua morada é uma das expressões do direito à intimidade do indivíduo, o qual, sozinho ou na companhia de seu grupo familiar, espera ter o seu espaço íntimo preservado contra devassas indiscriminadas e arbitrárias, perpetradas sem os cuidados e os limites que a excepcionalidade da ressalva a tal franquia constitucional exige.

1.2. O direito à inviolabilidade de domicílio, dada a sua magnitude e seu relevo, é salvaguardado em diversos catálogos constitucionais de direitos e garantias fundamentais. Célebre, a propósito, a exortação de Conde Chatham, ao dizer que: “O homem mais pobre pode em sua cabana desafiar todas as forças da Coroa. Pode ser frágil, seu telhado pode tremer, o vento pode soprar por ele, a tempestade pode entrar, a chuva pode entrar, mas o Rei da Inglaterra não pode entrar!” (“The poorest man may in his cottage bid defiance to all the forces of the Crown. It may be frail, its roof may shake, the wind may blow through it, the storm may enter, the rain may enter, but the King of England cannot enter!” William Pitt, Earl of Chatham. Speech, March 1763, in Lord Brougham Historical Sketches of Statesmen in the Time of George III First Series (1845) v. 1).

2. O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

2.1. Somente o flagrante delito que traduza verdadeira urgência legitima o ingresso em domicílio alheio, como se infere da própria Lei de Drogas (L. 11.343/2006, art. 53, II) e da Lei 12.850/2013 (art. 8º), que autorizam o retardamento da atuação policial na investigação dos crimes de tráfico de entorpecentes, a denotar que nem sempre o caráter permanente do crime impõe sua interrupção imediata a fim de proteger bem jurídico e evitar danos; é dizer, mesmo diante de situação de flagrância delitiva, a maior segurança e a melhor instrumentalização da investigação - e, no que interessa a este caso, a proteção do direito à inviolabilidade do domicílio - justificam o retardo da cessação da prática delitiva.

2.2. A autorização judicial para a busca domiciliar, mediante mandado, é o caminho mais acertado a tomar, de sorte a se evitarem situações que possam, a depender das circunstâncias, comprometer a licitude da prova e, por sua vez, ensejar possível responsabilização administrativa, civil e penal do agente da segurança pública autor da ilegalidade, além, é claro, da anulação - amiúde irreversível - de todo o processo, em prejuízo da sociedade.

3. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), a tese de que: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori” (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). Em conclusão a seu voto, o relator salientou que a interpretação jurisprudencial sobre o tema precisa evoluir, de sorte a trazer mais segurança tanto para os indivíduos sujeitos a tal medida invasiva quanto para os policiais, que deixariam de assumir o risco de cometer crime de invasão de domicílio ou de abuso de autoridade, principalmente quando a diligência não tiver alcançado o resultado esperado.

4. As circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial, apoiada, v. g., em mera atitude “suspeita”, ou na fuga do indivíduo em direção a sua casa diante de uma ronda ostensiva, comportamento que pode ser atribuído a vários motivos, não, necessariamente, o de estar o abordado portando ou comercializando substância entorpecente.

5. Se, por um lado, práticas ilícitas graves autorizam eventualmente o sacrifício de direitos fundamentais, por outro, a coletividade, sobretudo a integrada por segmentos das camadas sociais mais precárias economicamente, excluídas do usufruto pleno de sua cidadania, também precisa sentir-se segura e ver preservados seus mínimos direitos e garantias constitucionais, em especial o de não ter a residência invadida e devassada, a qualquer hora do dia ou da noite, por agentes do Estado, sem as cautelas devidas e sob a única justificativa, não amparada em elementos concretos de convicção, de que o local supostamente seria, por exemplo, um ponto de tráfico de drogas, ou de que o suspeito do tráfico ali se homiziou.

5.1. Em um país marcado por alta desigualdade social e racial, o policiamento ostensivo tende a se concentrar em grupos marginalizados e considerados potenciais criminosos ou usuais suspeitos, assim definidos por fatores subjetivos, como idade, cor da pele, gênero, classe social, local da residência, vestimentas etc.

5.2. Sob essa perspectiva, a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos - diante da discricionariedade policial na identificação de suspeitos de práticas criminosas - pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar, a qual protege não apenas o suspeito, mas todos os moradores do local.

5.3. Tal compreensão não se traduz, obviamente, em cercear a necessária ação das forças de segurança pública no combate ao tráfico de entorpecentes, muito menos em transformar o domicílio em salvaguarda de criminosos ou em espaço de criminalidade. Há de se convir, no entanto, que só justifica o ingresso policial no domicílio alheio a situação de ocorrência de um crime cuja urgência na sua cessação desautorize o aguardo do momento adequado para, mediante mandado judicial - meio ordinário e seguro para o afastamento do direito à inviolabilidade da morada - legitimar a entrada em residência ou local de abrigo.

6. Já no que toca ao consentimento do morador para o ingresso em sua residência - uma das hipóteses autorizadas pela Constituição da República para o afastamento da inviolabilidade do domicílio - outros países trilharam caminho judicial mais assertivo, ainda que, como aqui, não haja normatização detalhada nas respectivas Constituições e leis, geralmente limitadas a anunciar o direito à inviolabilidade da intimidade domiciliar e as possíveis autorizações para o ingresso alheio. [....]

(HC 598.051/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 15/03/2021)

No caso em exame, verifico que são cristalinas as fundadas razões que levaram ao ingresso no domicílio do acusado. O contexto fático sugere, sem dúvidas, a ocorrência de situação de flagrância, o que autoriza a medida em questão.

Asseguro isto, pois a autoridade policial afirmou que observou, de início, movimento de usuário na residência do acusado. Noutro giro, havia informação de que Nelson estaria dando continuidade ao comércio de entorpecentes no mesmo endereço utilizado por seu irmão e por sua mãe, que se encontram presos. Nelson de Paula tentou empreender fuga pelos fundos da casa, mas foi capturado pelos agentes de segurança pública. O fato foi corroborado pela apreensão de maconha, separada em 56 invólucros plásticos, no ponto para a venda.

Verifico, assim, elementos suficientes que materializam as fundadas razões necessárias para justificar o ingresso forçado no domicílio do sentenciado, de modo que rejeito a preliminar suscitada.

MÉRITO

I. Do crime de tráfico de drogas

O órgão ministerial aduz que Cícero Soares da Silva e Valdenir da Silva Costa devem ser condenados pelo crime de tráfico de drogas, pugnando a reforma da sentença nesta parte.

O apelante Nelson de Paula, por sua vez, pugna por sua absolvição pelo crime de tráfico, por insuficiência probatória.

Pois bem, passo a análise das condutas dos investigados referentes a este crime. Vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 5687512, fls. 2-5), dando conta que foram apreendidas 43 g (quarenta e três gramas) de maconha, distribuídos em 56 (cinquenta e seis) invólucros plásticos, encontrados na casa de Nelson de Paula. Ademais, foi apreendida 6,2g (seis gramas e dois decigramas) de maconha na residência de José Eduardo, que seriam de propriedade de Valdenir da Silva Costa.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada nos depoimentos das testemunhas, prestados na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que as drogas foram encontradas em poder dos réus.

A testemunha de acusação GUSTAVO CARDOSO JUNG BATISTA, delegado de polícia, afirmou em juízo:

“que na época a cidade de Campo Maior passava por uma turbulência de roubos; que tiveram notícias de que uma arma de fogo. 38 estava sendo utilizada por Cícero e Valdemir; que fizeram um levantamento de onde a arma poderia estar; que tiveram a informação de que estaria com a pessoa de Valdemir; que foram à residência de Eduardo e este se identificou como primo dos acusado Valdemir e Valdenir; que Eduardo informou que os primos estava trabalhando, tirando palhas; que Eduardo autorizou uma busca na residência; que encontraram uma espingarda e drogas, em um mocó; que a droga seria de Valdenir; que era maconha; que estava embalada em sacos plásticos; que foram ao local em que Valdenir e Valdemir estavam trabalhando; que Valdemir falou que tinha comprado a arma em Teresina porque estava sendo ameaçado por “Pangaré”; que não encontraram a arma; que esta estaria com o Cícero; que este pedia muito a arma emprestada; que Cícero estava na casa do Nelson; que esta casa é conhecida como “boca de fumo”; que foram até a residência do Nelson; que perceberam movimentação de tráfico na residência; que ao entrarem na residência o Cícero estava deitado no sofá com muito dinheiro; que Nelson correu para o fundo e os policiais militares estavam lá; que encontraram cinquenta e seis papelotes de maconha em um do cômodos da casa; que foram conduzidos à delegacia; que não encontraram a arma com Cícero; que Eduardo disse que a droga pertencia a Valdenir e que este vendia cada papelote por R$ 10,00; que sabiam que Nelson vendia drogas, pois estada dando continuidade a atividade de Paulo Rondinelle, irmão dele; que Cícero e Nelson são parceiros; que na casa do Nelson encontraram rolos de papel alumínio já usados; que Valdenir estava envolvido com as drogas encontradas na casa de Eduardo” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

A outra testemunha de acusação, o policial militar LUIS FERREIRA DA CUNHA, declarou em juízo:

“[...] que participou da prisão dos acusados Nelson e Cícero; que o delegado solicitou apoiou, pois estavam investigando crimes de roubos e uma boca de fumo; que efetuaram a prisão de uma pessoa investigado por porte ilegal de arma de fogo; que apreenderam duas pessoas para investigação; que apuraram que a arma estava com Cícero e que este estava na casa de “Nelsinho”; que a casa já é conhecida como ponto de vendas de drogas; que ficou no fundo da casa e percebeu uma movimentação, impedindo a fuga de um dos acusados; que encontraram um recipiente tipo “pitchula” com drogas; que Cícero estava no primeiro cômodo da casa, deitado no sofá; que os acusados disseram que a droga era para uso; que já tinha notícias de que Nelson tinha assumido a boca de fumo do “Rondinelle”; que tinham informações de que Cícero costumava ajudar, à noite, Nelson na venda de drogas e tinha participação nos lucros; que Cícero sempre estava na residência; que encontraram drogas na casa de Eduardo; que não viu o momento; que todos foram conduzidos; que não tinha conhecimento de que na casa de Eduardo era boca de fumo; que não encontraram a arma de fogo; que encontraram na casa de Nelson papéis de plásticos cortados em pedaços pequenos; que o dinheiro foi encontrado no colchão que Cícero estava deitado próximo à janela; que não tem conhecimento de outros fatos criminosos cometidos por Valdemir e Valdenir; que todos foram conduzidos, inclusive Eduardo” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

O policial militar, PACÍFICO NETO DA COSTA, esclareceu em juízo:

[...] “que como se tratava de investigação só o sargento Cunha tinha as informações; que por voltas das 05h00min iniciaram a operação; que inicialmente foram à localidade Baluarte e depois à casa do Nelsinho; que o delegado conversou com Eduardo e pediu autorização para entrar na residência; que foi encontrado droga e Eduardo falou que pertencia ao primo; que buscavam uma arma usada em assaltos também; que a droga estava enrolada em papelotes pronta para comercialização; que a droga estava no interior da casa em cima de uma parede da porta; que quem localizou a droga foi o pessoal da polícia civil; que encontraram uma espingarda bate bucha velha; que Eduardo os acompanhou; que guri e o irmão estavam em um terreno, cortando palha; que Valdenir e Valdemir assumiram que tinham uma arma de fogo e que estava emprestada para Cícero; que tinham arma porque sofriam ameaças de Diogo “Crioli”; que Cícero frequentemente pegava a arma para se defender; que sabiam que a casa do Eduardo era ponto de venda de drogas; que tinha informes que Guri era responsável pela venda de drogas na localidade Baluarte; que foram à casa do Nelson; que a princípio procuram a arma na casa do Nelson; que fizeram cerco na residência e ficaram observando; que se constatou que tinha uma movimentação suspeita; que estavam na parte de trás da residência; que a residência já era conhecida como ponto de drogas; que bateram na porta, avisando que era a polícia; que um dos acusados correu para a porta do fundo e o seguraram; que encontraram droga em cima de algo; que não presenciou; que sargento Cunha encontrou; que a droga estava dentro de uma “picthula”; que eram várias trouxinhas; que encontraram mais drogas na casa de Nelson; que procuraram mais drogas e armas, mas não encontraram; que Cícero estava dormindo em um colchão próximo à janela e entregava a droga por ela; que embaixo do colchão tinha dinheiro trocado; que Cícero e Nelson sempre andavam juntos; que tinham informações de que Cícero e Nelson tinham reaberto a “boca de fumo” do Rondinelle; que Eduardo disse que não sabia que a droga estava escondida na sua residência; que entraram na casa do Nelson por volta de 07:30 horas; que conduziram Eduardo, mas não recorda se foi dada voz de prisão” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual). 

A testemunha de acusação JOSÉ EDUARDO COSTA (primo de Valdenir e Valdemir, e vizinho destes) declarou, em suma, que os 15 invólucros com maconha encontrados em sua residência, contendo 6,2g, pertenciam a Valdenir da Silva Costa:

“que morava com seu irmão; que a casa do Valdenir e Valdemir fica ao lado da sua; que por volta das 05h00min da manhã a polícia chegou à sua casa; que os meninos tinham saído para trabalhar e não foi no dia, pois estava de ressaca; que os policiais perguntaram pela arma, mas não sabia; que começaram lhe perguntar pela arma; que falou para a polícia que os meninos estavam cortando palha na propriedade do Casé; que encontraram uma droga que pertencia a Valdenir; que este já tinha lhe convidando para usar, mas não quis; que eram umas doze trouxas de maconha; que o apelido do Valdenir é “guri”, que não sabia da droga na sua casa; que a droga estava atrás da porta em cima dos tijolos; que a droga estava dentro de um saco; que encontraram uma bate bucha que pertencia ao seu irmão; que este caçava; que foi conduzido para delegacia; que foi com os agentes; que andavam em dois carros; que todos entraram na sua casa; que viu uma arma de fogo, cano longo, calibre 38, cromado pela foto no celular do seu irmão; que Valdemir estava com a arma; que Valdemir já frequentou sua casa com a arma na cintura; que Valdenir falou que vendia a droga por R$ 5,00 (cinco reais); que não recorda quando Valdenir começou vender drogas; que nunca o viu vendendo; que não tem informações de que Valdemir emprestava arma; que Cícero frequentava a casa do Valdemir e Valdenir; que conhecia Nelson “de vista”; que soube da prisão de Rondinelle por venda de drogas; que estava recente que Nelson tinha voltado para a cidade de Campo Maior; que Valdemir tinha uma rixa com Diego “Crioli”; que não sabe de nenhum relação entre Valdemir, Valdenir e Nelson; que nunca ouviu falar que Valdemir tivesse emprestado arma para Cícero; que sabia que Cícero usava drogas, mas não vendia; que chegou bêbado, na segunda, foi dormir e Valdenir ficou conversando com seu irmão” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

ANTÔNIO IGOR COSTA DOS SANTOS, primo dos acusados Valdenir e Valdemir, declarou em juízo:

“[...] que nunca ouviu falar em Nelson de Paula e Cícero; que comprou droga para fumar uma vez; que comprou com o Nelson; que estava passando e viu o pessoal comprando lá; que comprou só uma vez; que tinha pessoas lá na frente da residência; que perguntou e disseram que vendia droga; que Valdenir comprava droga para usar; que não comprou a droga encontrada na casa do “Dudu”; que só comprou por uma vez e foi para usar; que seu irmão não sabia que a droga estava na casa dele; que nunca viu Cícero na casa dos seus primos; que comprou só uma trouxinha por R$ 5,00 (cinco reais); que só viu Cícero uma vez na casa do seu primo; que ele estava em uma motocicleta; que era de manhã; que tinha uma foto, no seu celular, de Valdenir e Valdemir com uma arma de fogo calibre 38; que Cícero era amigo do Nelson e andavam juntos; que comprou a droga na mão do Nelson; que a droga apreendida estava em saco plástico azul ou roxo; que quando comprou, estava enrolada em um plástico parecido; que já fumou maconha com Valdenir; que a espingarda era do seu irmão que morreu e caçava com ela; que Valdenir guardou a droga na sua casa; que não viu quando ele guardou; que Valdemir tinha uma arma porque Diego e “Pangaré” lhe ameaçava; que tinham rixa por causa de briga de faca; que não sabe por onde está a arma; que seu primo não falou onde comprou a droga; que não sabe quem lhe fornecia; que passa o dia na casa dos seus primos Valdemir e Valdenir; que comprou a droga com Nelson no mês de dezembro; que conhecia Nelson do “Zabelão”; que seu primo Valdenir lhe deu R$ 2,00 para comprar uma trouxa de maconha; que tinha R$ 5,00; que fumou com Valdenir; que este nunca lhe mandou comprar drogas; que teve a ideia de comprar a maconha; que não viu Cícero na casa de Nelson e nunca comprou droga com Cícero” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

As demais testemunhas de defesa apresentaram informações irrelevantes para elucidar o caso em questão.

Em seu depoimento em juízo, o acusado NELSON DE PAULA DA SILVA FRANCO negou a prática do crime de tráfico, declarando que:

“[...] que a acusação não é verdadeira; que a casa era alugada; que sua avó pagava aluguel para sua mãe; que mesmo sua mãe presa continuava, pagando o aluguel; que os agentes invadiram a casa de manhã; que correu, achando que era alguém querendo lhe matar; que estavam mascarados; que viu o pessoal da tática no quintal e voltou; que não sabia da droga na casa; que era perseguido pela polícia por causa do seu irmão; que quando estava, sendo abordado pela polícia, o Cunha já vinha com o frasco tipo “pitchula”; que estava com Cícero na casa; que estavam esperando as meninas; que Cunha veio com o frasco do quintal; que não conhece Valdenir e Valdemir; que recebeu cartas do seu irmão preso; que o dinheiro encontrado não era seu; que os telefones encontrados eram de amigos de Brasília; que começou andar com Cícero quando chegou de Brasília; que Cícero só dormiu uma vez na sua casa; que nunca viu Cícero com arma de fogo; que não conhece Eduardo e nem Igor; que acordou com a polícia batendo na sua porta; que Cícero não frequentava muito sua casa; que ficavam mais na quadra, jogando bola; que além do Cícero só suas irmãs frequentavam a casa. Em audiência de continuação, o acusado disse que conheceu Cícero na quadra “Zabelão” quando retornou de Brasília; que Cícero não costumava frequentar sua casa; que só via Cícero jogando bola” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

Por sua vez, o réu CÍCERO SOARES DA SILVA JÚNIOR, explanou em juízo:

“[...] que a acusação não é verdadeira; que não estava com arma; que o cabo Cunha disse que tinha uma pessoa “magra” assaltando e ele não é o único magro na cidade; que estavam dormindo na casa do Nelson e não tinha droga; que viu dinheiro e a maconha com os policiais, mas não lhe pertenciam; que a residência era de Paulo Rondinelle; que Nelsinho é irmão desse; que Nelsinho estava vivendo do dinheiro do emprego; que a polícia tirou foto da droga no seu lado; que foi para a casa do Nelson porque sua mulher ia para lá, mas não conseguiu carona; que já estava tarde e ficou dormindo na casa do Nelson; que de vez em quando ia para casa de Nelson para jogar vídeo game; que foi a primeira vez que dormiu na casa do Nelson; que nunca viu droga na casa do Nelson; que Valdemir tina rixa com “Crioli”; que também tinha problema com “Crioli” porque andava com Valdemir; que nunca pegou arma do Valdemir; que os telefones encontrados eram dos amigos de Nelson de Brasília; que Nelson ia voltar para Brasília; que conhecia Nelsinho desde criança, mas viraram amigos quando ele retornou de Brasília; que soube que a casa era boca de fumo depois que Rondinelle foi preso; que sempre foi vizinho de Gabriel; que nunca foi à casa de Valdemir com Gabriel; que não sabia que Valdemir tinha revólver; que não se sentia ameaçado por “Crioli” ou “Pangaré”; que quando toma sua medicação, fica sonolento pouco tempo depois; que tomou a medicação em casa, por volta das 19:00 horas; que quem encontrou a droga na residência foi o cabo Cunha; que nunca vendeu entorpecente para Valdenir; que não andava com Valdemir; que não conhece Igor; que Nelson nunca comentou sobre essa pessoa; que só as irmãs de Nelson frequentava sua residência” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

Já o acusado VALDENIR DA SILVA COSTA, ao ser interrogado em juízo, afirmou que era usuário e não vendia drogas:

“[...] que não vendia droga; que somente usava droga do tipo maconha; que começou usar drogas em 2013 com os meninos de perto da sua casa; que fez exames e soube que estava com a tireoide muito alta e parou de usar; que tinha chamado Eduardo só para usar drogas; que comprou droga no Nelson; que usava drogas com Igor, irmão do Eduardo; que compraram doze ou treze papelotes de maconha por R$ 45,00 (quarenta cinco reais); que soube que Nelson vendia drogas por Igor; que Cícero falou para Igor que Nelson vendia; que Cícero frequentava sua casa; que foi a primeira vez que pegou drogas com Nelsinho e era só para usar; que guardou na casa do Eduardo porque sua mãe ia briga se descobrisse que estava usando drogas; que nunca viu arma do Valdemir; que viu só pela foto do Igor; que se envolveu por causa de amizades; que Igor foi influenciado por Cícero e Nelsinho; que em 2013 comprava maconha no Rondinelle; que chamou Eduardo só para usar drogas; que seu irmão tinha rixa com Diego “Crioli” e resolveu comprar arma; que a droga foi comprada com seu dinheiro; que deu por volta de R$ 40,00; que a trouxa era R$ 5,00; que Igor comprou o resto com seu dinheiro; que Nelson vendia drogas para menores de idade; que Igor foi comprar de bicicleta; que fumou com Igor e guardaram o resto na casa do “Dudu” para sua mãe não saber; que Cícero disse que Nelson vendia drogas e era R$ 5,00; que sua mãe não gostava do Cícero que ia pra lá direto; que quando entregou dinheiro pra Igor, não sabia onde este ia comprar; que Igor nunca falou que comprou drogas de Cícero (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

Em relaçao ao depoimento de VALDEMIR DA SILVA COSTA, este declarou:

“[...] que comprou a arma, em Teresina, no troca-troca; que um amigo lhe levou lá; que tinha rixa com Diego “Crioli”; que a rixa começou porque namora a ex-namorada do Diego; que Diego já lhe lesionou; que adquiriu a arma depois de ser lesionado por Diego; que quando adquiriu a arma, já tinha saído do serviço, em Teresina; que emprestou a arma por Cícero; que seu primo, já falecido, era muito amigo do Cícero; que por causa do seu primo o Cícero estava sendo ameaçado; que emprestou a arma pro Cícero por isso; que não conversou com Cícero por causa da arma; que tinha emprestado a arma para Cícero no sábado anterior a prisão; que nunca viu Valdenir, vendendo drogas; que já soube que seu irmão usa drogas; que seu irmão tem problemas na tireoide; que ficou sabendo que na casa de Nelson vendia drogas quando Rondinelle foi preso; que não sabia que Nelson vendia drogas; que Igor não usa drogas; que Igor tem dezessete anos; que ouviu comentários de que Cícero estava usando arma para roubar; que tinha fotos com a arma no celular; que na delegacia Cícero disse que tinha feito várias “paradas” com a arma e não disse onde esta estava; que já foi buscar arma na casa do Cícero; que este já lhe forneceu munição; que comprou a arma com munição; que não sabe se Cícero já disparou; que Pedro Felipe, irmão do Cícero, disse que a arma estava com Diego “Tourão”; que não sabia que Cícero vendia ou usava drogas; que não sabe da relação do Cícero com Nelson; que um dia foi à casa do Cícero e a mãe deste informou que ele tinha ido à casa do Nelsinho; que foi uma semana antes dos fatos; que emprestou a arma para Cícero umas três vezes; que emprestava no sábado e Cícero devolvia no domingo; que uma vez Cícero foi à sua casa buscar a arma com Gabriel, de motocicleta, uma 150; que Cicero tinha comentado que sofria ameaças e queria a arma para sua segurança; que mudou seu depoimento, pois ouviu comentários de que Cícero estava fazendo assaltos com sua arma” (transcrição retirada da sentença, em conformidade com o princípio da economia processual).

Asseguro que a versão do acusado Nelson de Paula não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos, não havendo elementos para corroborar a narrativa apresentada. Constata-se que as provas testemunhais são categóricas, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de vender entorpecentes.

Valdemir da Silva Costa e Valdenir da Silva Costa afirmam que sabiam que o acusado Nelson de Paula vendia drogas, dando continuidade ao mercado ilícito firmado por seu irmão, Paulo Rondinelli. De outro modo, Antônio Igor Costa dos Santos, primo dos acusados Valdenir e Valdemir, declara que comprou a droga para consumo pessoal na residência de Nelson de Paula.

Sob outra perspectiva, foram encontrados 42 g de maconha na residência de Nelson, divididos em 56 invólucros plásticos, não havendo justificativa para ilidir a materialidade em questão, muito embora o apelante negue a propriedade do entorpecente.

Assim, verifica-se a nítida ocorrência de tráfico de entorpecentes pela análise das circunstâncias em que se deu a prisão em flagrante do acusado. 

Noutro giro, deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se o precedente:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021)

Em relação ao acusado Cícero Soares da Silva Júnior, não assiste razão ao órgão ministerial, devendo ser mantida a absolvição em primeira instância, ao considerar que não há provas contundentes de que o acusado estivesse, de fato, envolvido com a traficância.

Pelas provas produzidas em juízo, tem-se que o acusado apenas estava dormindo na casa de Nelson, não havendo outros elementos, salvo os depoimentos dos policiais, que apontem para sua colaboração na atividade criminosa. 

O acusado alega que dormiu uma única vez na residência de Nelson e que se deslocava para lá para jogar videogame. Embora seja possível vislumbrar a sua participação, não há, de forma inconteste, como condená-lo pelo crime que lhe foi imputado na denúncia.

No que diz respeito a Valdenir da Silva Costa, este assumiu o entorpecente encontrado na casa do primo José Eduardo, seu vizinho. Apesar de José Eduardo ter declarado que Valdenir vendesse drogas, trata-se de um único depoimento isolado nos autos e confrontado pelas declarações de Antônio Igor Costa Dos Santos, que declarou que Valdenir não vendia entorpecente e que apenas fez uso, uma única vez, com o respectivo acusado.

Sob outro prisma, foram apreendidos 6,2 g de maconha de propriedade de Valdenir, quantidade que se amolda ao delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Uma vez desclassificada a conduta para o delito de porte para consumo pessoal, verifica-se que transcorreu o prazo prescricional de 2 anos previsto no art. 30 da Lei de Drogas, devendo, assim, ser mantida a parte da sentença que declarou extinta a punibilidade do acusado.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico praticado apenas por Nelson de Paula, devendo ser mantida a condenação do apelante pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

II. Do crime de associação para o tráfico – Art. 35 da Lei nº 11.343/2006

O órgão ministerial pugna para que Cícero Soares da Silva e Nelson de Paula da Silva Ferreira sejam condenados por associação para o tráfico.

Com efeito, o delito de associação para o tráfico está tipificado nos seguintes termos: “associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei”.

Trata-se, pois, de crime formal, consumando-se com a simples associação de caráter duradouro, independentemente da efetiva prática do almejado tráfico de droga. Em outras palavras, consuma-se com a mera união dos envolvidos no momento em que se associam ainda que para a prática de única conduta criminosa.

Os sentenciados, em suas defesas técnicas, alegam insuficiência de provas para a condenação pelo delito descrito no art. 35 da Lei 11.343/2006, pois não restou demonstrado o animus associativo para o fim da prática do crime de tráfico.

Como é cediço, para que se prolate um decreto condenatório relativo ao crime de associação para o tráfico, é necessário que a acusação produza prova do caráter perene da aliança estabelecida entre os agentes.

Há reiterados precedentes nesse sentido, a exemplo do adiante transcrito: “Para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei de Drogas, é necessário que o animus associativo seja efetivamente provado. Isso porque, se assim não fosse, estaria evidenciado mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico de drogas” (AgRg no AREsp 1579227 / MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/04/2020, DJE 30/04/2020).

In casu, o conjunto probatório carreado nos autos, mais precisamente os elementos trazidos na denúncia, bem como os depoimentos das testemunhas relacionadas, não fornecem elementos que corroboram a participação do acusado Cícero Soares da Silva no comércio ilícito de drogas, não havendo que se cogitar, assim, em condená-lo, junto de Nelson de Paula, pelo crime descrito no art. 35 da Lei nº 11343/2006.

Desse modo, com a manutenção da absolvição do sentenciado Cícero Soares pelo crime de tráfico, tenho que a pretensão formulada resta prejudicada.

III. Da dosimetria da pena - acusado Nelson de Paula

A defesa técnica do acusado vindica na parte dosimétrica da sentença: a) a fixação da pena-base no mínimo legal; b) que seja afastada a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas; c) a modulação da fração da minorante do tráfico privilegiado, para que incida o quantum de 2/3 na redução da pena; d) a alteração do regime de cumprimento da pena; e) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e a determinação da suspensão condicional da pena; f) e a desconsideração/redução da pena de multa por não ter o apelante condições financeiras para cumprir a obrigação imposta.

Em sentido oposto, o órgão acusatório defende que, na terceira fase, deve ser afastada a causa de diminuição do tráfico privilegiado, ao considerar que o sentenciado responde por outra ação penal em curso (0000347-21.2016.8.18.0026 - roubo).

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, o comportamento da vítima.

Com efeito, o juiz sentenciante, em relação à condenação pelo crime tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixou a pena-base do denunciado em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, fundamentando a exasperação apenas na  valoração negativa do vetor circunstâncias do crime.

Cumpre salientar que o juiz reconheceu duas causas de aumento da pena (art. 40, III e VI da Lei nº 11.343/2006), utilizando uma dessas como circunstância judicial na primeira fase.

Vejamos os fundamentos utilizados pela julgador:

“Tendo em vista que há duas causas de aumento de pena, como forma de aplicar a pena justa e adequada, hei por usar a prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06 (envolver adolescente no consumo ou comercialização de drogas) como circunstância judicial desfavorável e a prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06 (comercializar entorpecente nas imediações de quadra poliesportiva e escola) como causa de aumento da pena. DA PRIMEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA. A culpabilidade da conduta dos acusados, qual seja, o grau de desprezo do agente frente ao bem jurídico tutelado, é normal do tipo, qual seja o tráfico de substância entorpecente. Não há elementos para desvalorar os antecedentes e a personalidade. A conduta social não merece desvalor. Os motivos e as consequências do crime são normais do tipo. As circunstâncias devem ser desvaloradas, pois o acusado fornecia entorpecentes para menores de idade. Não há falar sobre o comportamento da vítima. Nos termos do art. 42 da Lei de drogas, registro que se trata de maconha e deixo de desvalorar a conduta devido à pequena quantidade de entorpecente apreendida. Levando em conta as circunstâncias judiciais acima analisadas, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.”

O apelante aduz que não há nenhuma comprovação desse fato nos autos, já que não foi pego em flagrante realizando venda para pessoa menor de idade e tampouco houve corroboração por alguma das testemunhas ouvidas. 

Antônio Igor Costa dos Santos, menor de idade na época, primo dos acusados Valdenir e Valdemir, declarou em juízo:

“[...] que comprou droga para fumar uma vez; que comprou com o Nelson;

Já o acusado Valdenir Da Silva Costa afirmou:

“[...]que usava drogas com Igor, irmão do Eduardo; que compraram doze ou treze papelotes de maconha por R$ 45,00 (quarenta cinco reais); que soube que Nelson vendia drogas por Igor; que Cícero falou para Igor que Nelson vendia; 

[…] que Igor foi influenciado por Cícero e Nelsinho; que em 2013 comprava maconha no Rondinelle; 

[...]que a droga foi comprada com seu dinheiro; que deu por volta de R$ 40,00; que a trouxa era R$ 5,00; que Igor comprou o resto com seu dinheiro; que Nelson vendia drogas para menores de idade; que Igor foi comprar de bicicleta;

[...] que quando entregou dinheiro pra Igor, não sabia onde este ia comprar; que Igor nunca falou que comprou drogas de Cícero”.

Logo, comprovado que a prática do crime atingiu adolescente (art. 40, VI, da Lei de Drogas), a valoração negativa do vetor circunstâncias do crime encontra-se adequada. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PENA-BASE CULPABILIDADE. MAJORANTE SOBEJANTE VALORADA NA PRIMEIRA FASE DE DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. VIOLÊNCIA E CRUELDADE EXCESSIVAS. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREJUÍZO QUE EXTRAPOLA O RAZOÁVEL. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. É firme no Superior Tribunal de Justiça a orientação de que havendo duas ou mais majorantes, como no caso, em que há três, uma delas deverá ser utilizada para a elevação da pena, na terceira fase de dosimetria, e as demais poderão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes previstas na legislação penal, ou, ainda, como circunstância judicial, afastando a pena-base do mínimo legal. Valorado, no caso, o emprego de arma de fogo e a restrição de liberdade da vítima na terceira fase, a causa de aumento sobejante (concurso de agentes) poderá idoneamente acarretar o aumento da pena-base. Em relação à vetorial da culpabilidade, as instâncias ordinárias demonstraram, por meio de dados concretos, a maior reprovabilidade da conduta.

(...)

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.990.966/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 20/5/2022.)

O apelante Nelson de Paula alega, ainda, que deve ser afastada a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas, por ausência de prova concreta da ocorrência de tráfico nos locais indicados.

Na terceira fase, o magistrado de piso destacou:

“SEGUNDA ETAPA. Não há agravantes e nem atenuantes a serem levados em conta. DA TERCEIRA ETAPA. Existe a causa de aumento de pena da majoração constante do art. 40, III, da Lei de Drogas, conforme informações constantes nos autos o acusado traficava entorpecentes nas imediações da quadra poliesportiva “Zabelão” e da Unidade Escolar Mariema Paz. Considero a majoração de um sexto adequada e suficiente para o caso concreto. No entanto, como acima firmado, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado, devendo a pena ser diminuída. Não há provas desabonadoras no que concerne à primariedade ou aos antecedentes do acusado. Não há apontamentos de que ele integre organização criminosa ou se dedique integralmente às atividades ilícitas. Porém ele responde a outra ação penal pelo delito de roubo. Tal bojo mostra que o acusado, apesar de não haver prova de dedicação exclusiva às atividades criminosas, tem desrespeitado a lei penal e praticado crimes. Assim sendo, a diminuição prevista em lei deve ser a mínima, ou seja, de um sexto. Diante disso, ficam compensadas a causa de diminuição e de aumento, ficando a pena fixada DEFINIVAMENTE em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.”

No que diz respeito à majorante, o art. 40, III da Lei nº 11.343/2006 estabelece que a pena será aumentada se a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos.

Apesar de não haver prova inconteste do comércio nas proximidades da unidade escolar no seu horário de funcionamento, é cristalino que o apelante usava/vendia as drogas para as pessoas que conhecia na quadra poliesportiva do “Zabelão”, fazendo incidir a respectiva majorante.

Analisando os depoimentos, verifica-se que Antônio Igor Costa dos Santos (adolescente) declarou que conhecia Nelson do “Zabelão”; Nelson de Paula Da Silva Franco declarou que conheceu Cícero na quadra “Zabelão”.

Noutro falar:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. NÃO INCIDÊNCIA. CONCLUSÃO DE QUE OS PACIENTES DEDICAVAM-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFERIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N.º 11.343/06. MANIFESTA ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DELITO COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE SEDE DE ATIVIDADES RECREATIVAS, CULTURAIS E ESPORTIVAS, BEM COMO DE RODOVIÁRIA. COMPROVAÇÃO DE MERCANCIA NOS REFERIDOS LOCAIS. DESNECESSIDADE. PROXIMIDADE. SUFICIÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AUSÊNCIA. ELEMENTOS CONCRETOS. DENEGAÇÃO DA ORDEM.

1. Concluído pelas instâncias de origem, com arrimo nos fatos da causa, que os pacientes dedicavam-se às atividades criminosas, não incide a causa especial de diminuição de pena, porquanto não preenchidos os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Para concluir em sentido diverso, há necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório, providência incabível na via estreita do habeas corpus. 2. Para a incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n.º 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de mercancia nos referidos locais, sendo suficiente que a prática ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou seja, nas imediações de tais estabelecimentos, diante da exposição de pessoas ao risco inerente à atividade criminosa da narcotraficância. Na espécie, os pacientes foram flagrados praticando condutas descritas no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06 nas imediações de "praça pública com quadras de esportes, onde é comum a prática de atividades sociais, culturais, recreativas e esportivas", destacando, ainda, que "a locação do apartamento deu-se, estrategicamente, nas proximidades da rodoviária local, para facilitar a guarda dos estupefacientes", restando plenamente justificada a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas.

(...)

5. Habeas corpus denegado.

(HC n. 416.787/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 5/12/2017, DJe de 12/12/2017.)

Logo, não prospera a tese defensiva.

Acerca da minorante do tráfico privilegiado, a Defesa Técnica do acusado entende que é o caso de aplicação da minorante na sua fração máxima de redução (2/3); por outro lado, o órgão ministerial requer que a causa de diminuição seja afastada, ao considerar que o sentenciado responde por outra ação penal em curso (0000347-21.2016.8.18.0026 - roubo).

A Lei 11.343/2006, em seu artigo 33, § 4º, estabelece que, nos crimes de tráfico de entorpecentes, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente, cumulativamente, seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa nem integre organização voltada para a prática de delitos.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase da dosimetria da pena:

“(...) No entanto, como acima firmado, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado, devendo a pena ser diminuída. Não há provas desabonadoras no que concerne à primariedade ou aos antecedentes do acusado. Não há apontamentos de que ele integre organização criminosa ou se dedique integralmente às atividades ilícitas. Porém ele responde a outra ação penal pelo delito de roubo. Tal bojo mostra que o acusado, apesar de não haver prova de dedicação exclusiva às atividades criminosas, tem desrespeitado a lei penal e praticado crimes. Assim sendo, a diminuição prevista em lei deve ser a mínima, ou seja, de um sexto.”

No que tange à questão, o Supremo Tribunal Federal, a partir de entendimento conferido no informativo 973, vem decidindo que apenas a existência de ações penais em curso, dissociada de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria o acusado dedicando-se a atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sob pena de violação ao art. 5º, LIV (princípio da presunção de não culpabilidade). Senão, vejamos:

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.

(HC 193457 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 04-06-2021 PUBLIC 07-06-2021)

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.

(RHC 205080 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 04/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-200 DIVULG 06-10-2021 PUBLIC 07-10-2021)

Ademais, a 5ª e a 6ª Turma do STJ, embora tenham decisões noutro sentido, vêm alinhando-se, neste ponto, aos precedentes da Corte Maior em julgados recentes. Sobre o tema:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA QUINTA E DA SEXTA TURMA DO STJ. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese em que a instância ordinária não trouxe dado concreto para indicar a habitualidade delitiva do agente, na medida em que destacou a quantidade de entorpecente apreendido (233,80g de maconha) e o fato de responder a outra ação penal por corrupção ativa.

3. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 698.026/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REDUÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS NÃO EXACERBADA. NECESSIDADE DE DISCRIMINAÇÃO DA DROGA APREENDIDA EM QUILOGRAMAS OU FRAÇÕES. USO DO SISTEMA INTERNACIONAL DE UNIDADES. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. MINORANTE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. É ilegal a discriminação de drogas apreendidas em unidades como "parangas, buchas, tijolos, porções, pedras, eppendorfs etc", estranhas ao Sistema Internacional de Unidades, que prevê para a grandeza da massa a unidade do quilograma, ou suas frações. Precedentes.

2. No caso, na fixação da pena-base, deve ser excluída a vetorial relativa à quantidade/natureza das drogas apreendidas - 23 pedras de crack, 27 "buchas" de maconha e 29 "papelotes" de cocaína. Isso, porque não consta dos autos nenhuma informação acerca do peso de cada estupefaciente apreendido. Assim, sem a informação essencial acerca da pesagem dos entorpecentes, não poderiam as instâncias ordinárias ter concluído pela exasperação da pena-base com fundamento na quantidade/natureza das drogas (art. 42 da Lei de Drogas), que, a depreender do que consta dos autos, não vi como relevante. Concessão de habeas corpus de ofício.

3. Recentemente, esta Sexta Turma adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte de que ações penais em curso não são circunstâncias suficientes para afastar a aplicação da minorante de tráfico de drogas. Precedentes.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1819213/ES, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021)

No caso posto, o juiz aplicou a minorante, mas, por entender que o acusado tem desrespeitado a lei penal e praticado crimes (ação penal em curso), o fez na fração de 1/6 para reduzir a pena. 

De outro modo, ainda que processos em curso não devam ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade, mantenho a fração assinalada na origem tendo em vista que, de acordo com as provas testemunhais, o acusado deu continuidade ao comércio de drogas iniciado por seu irmão (Paulo Rondinelle), preso por tráfico.

Isso posto, não prosperam as teses apresentadas pela defesa e pelo órgão acusatório.

Não havendo modificação na pena-base estipulada, nem tendo sida modulada a fração utilizada para a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, resta prejudicado o pleito da defesa para que seja fixado o regime aberto de cumprimento da pena e a consequente substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito e suspensão condicional da pena, por serem teses subsidiárias.

IV) Da redução/desconsideração da pena de multa, por ser o apelante pobre na forma da lei

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica visando que reduza/desconsidere a pena de multa imposta ao recorrente sob o argumento de não possuir condições financeiras para adimplir a obrigação e de estar assistido pela Defensoria.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelece o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, em virtude do crime de tráfico, o magistrado condenou o réu ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP. A defesa, por sua vez, entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica do apelante.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

O pleito se apresenta como inviável, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada partindo-se do patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica do acusado já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, o estabelecimento de 600 dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que o apelante solicite o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7.210/1984), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça. 

É como voto.

 

 

Teresina, 30/08/2022