EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMISSÃO PARA A APURAÇÃO DAS DENÚNCIAS DE INFRAÇÕES. DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DE GÊNERO E ORIENTAÇÃO SEXUAL. DECRETO ESTADUAL Nº 12.097/2006. LEI N° 5.431, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2004. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre a proibição à discriminação em razão do sexo, gênero ou orientação sexual quando do julgamento da ADI 4.277. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. 2. “Ao Poder Judiciário cabe justamente guardar e garantir os direitos fundamentais, os quais devem estar subjacentes às leis e às políticas públicas. E quando estas são insuficientes, como se verifica claramente no presente caso, é dever do Poder Judiciário atuar para que essas políticas públicas cumpram com o seu desiderato e satisfaçam um direito tido como pressuposto para qualquer existência digna e sadia” (STF - RE 592.581/RS - Plenário. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Julgamento: 13/08/2015). 3. O caso em apreço não se trata de implementação direta, pelo Judiciário, de políticas públicas, amparadas em normas programáticas, supostamente abrigadas na Carta Magna, em alegada ofensa ao princípio da reserva do possível. Como se vê, já existe disposição legislativa desde 2006, e passados 16 (dezesseis) anos, o ESTADO DO PIAUÍ alega impossibilidade de cumprimento dada a insuficiência orçamentária e necessidade de continuação dos demais serviços públicos. Trata-se, de fato, do cumprimento da obrigação deste Poder que é a de dar concreção aos direitos fundamentais, abrigados em normas constitucionais, ordinárias, e regulamentares. 4. Sentença mantida. Apelação conhecida e não provida. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0817628-95.2019.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - Tribunal Pleno - Data 14/09/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMISSÃO PARA  A APURAÇÃO DAS DENÚNCIAS DE INFRAÇÕES. DISCRIMINAÇÃO EM RAZÃO DE GÊNERO E ORIENTAÇÃO SEXUAL. DECRETO ESTADUAL Nº 12.097/2006. LEI N° 5.431, DE 29 DE DEZEMBRO DE 2004. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre a proibição à discriminação em razão do sexo, gênero ou orientação sexual quando do julgamento da ADI 4.277. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. 

2. “Ao Poder Judiciário cabe justamente guardar e garantir os direitos fundamentais, os quais devem estar subjacentes às leis e às políticas públicas. E quando estas são insuficientes, como se verifica claramente no presente caso, é dever do Poder Judiciário atuar para que essas políticas públicas cumpram com o seu desiderato e satisfaçam um direito tido como pressuposto para qualquer existência digna e sadia” (STF - RE 592.581/RS - Plenário. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Julgamento: 13/08/2015).

3. O caso em apreço não se trata de implementação direta, pelo Judiciário, de políticas públicas, amparadas em normas programáticas, supostamente abrigadas na Carta Magna, em alegada ofensa ao princípio da reserva do possível. Como se vê, já existe disposição legislativa desde 2006, e passados 16 (dezesseis) anos, o ESTADO DO PIAUÍ alega impossibilidade de cumprimento dada a insuficiência orçamentária e necessidade de continuação dos demais serviços públicos. Trata-se, de fato, do cumprimento da obrigação deste Poder que é a de dar concreção aos direitos fundamentais, abrigados em normas constitucionais, ordinárias, e regulamentares.

4. Sentença mantida. Apelação conhecida e não provida.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER da Apelação, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): 

Trata-se de Apelação Cível da sentença de Id. 4361797, oriunda da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública da Comarca de Teresina, proferida nos autos de Ação Civil Pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ em face do ESTADO DO PIAUÍ.

O juízo de primeiro grau julgou procedente a ação e determinou ao Estado do Piauí que crie e implante, em sede da Secretaria da Justiça e de Direitos Humanos do Estado do Piauí, no prazo de 12 meses, Comissão para apurar a prática de discriminação em razão de orientação sexual, a fim de propiciar o atendimento do disposto no art. 1º da Lei Ordinária nº 5.431/04 e no Decreto nº 12.097/06, que a regulamentou.

Em suas razões recursais (Id. 4361803), o ESTADO DO PIAUÍ alega que o Poder Executivo tem sim envidado esforços para a complexa iniciativa de criar uma comissão envolvendo 02(duas) Secretarias para a condução de investigação civil de pessoas jurídicas que possam ter realizado discriminação e aplicar penalidades a tais pessoas. Afirma que não cabe ao Ministério Público decidir pela conveniência e pela oportunidade dos prazos e formas de instauração de comissões pelo Poder Executivo e que a desobediência aos prazos “estipulados” pelo Ministério Público não é, por si só, ato com qualquer consequência prevista no ordenamento jurídico e definitivamente não constitui, por si só, violação a direitos humanos.

Acrescenta que a obrigação determinada pelo juízo primeiro afronta diretamente o artigo 2º, da Carta Magna, uma vez que a organização da estrutura organizacional do Poder Executivo, inclusive suas comissões, a despeito de ter suas regras gerais organizadas pela Constituição Federal, está inserida no mérito da administração pública. Dessa forma, o Poder Judiciário está ofendendo ao princípio da harmonia e independência dos poderes.

Sustenta que diante da insuficiência orçamentária estadual e da necessidade de manutenção dos demais serviços públicos relevantes no Estado do Piauí, restava ao réu somentes “escolhas trágicas”, de forma que eventual atraso na implementação da comissão em questão deve-se apenas a questões burocráticas, como rotinas financeiras para empenho e liquidação, contingenciamento de despesas, inclusão em folha de pagamento, dados pessoais, etc., as quais em breve serão sanadas.

Por fim, levanta a reserva do possível como limite aos direitos a prestações positivas.

Em sede de contrarrazões (Id. 4361806), o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ alega que há omissão dos Poderes Públicos constituídos em concretizar os dispositivos do Decreto Estadual nº 12.097/2006, que regulamenta a Lei Estadual nº 5.431/2004. Afirma que se o Judiciário assegura provimento no sentido de compelir os Poderes Públicos a executar políticas públicas preordenadas pela Carta Magna, não há falar em invasão de atribuições ou ferimento à Tripartição dos Poderes. Há sim controle de legalidade, uma vez que a omissão a ditame normativo será necessariamente ato ilegal. 

Aduz que a instalação de uma Comissão é atividade estritamente simples e pode ser feita com a publicação de uma portaria que nomeará os participantes e disciplinará suas atribuições, dentro das balizas legais próprias, cujas atividades podem ser feitas inclusive em regime de home office.

Afirma que não há impactos hábeis de nenhuma ordem a prejudicar a continuidade dos serviços públicos já desempenhados pelo Executivo Estadual. O que há é o desinteresse contraproducente verificado por parte do Poder Público de cumprir o Decreto Estadual nº 12.097/2006 e, como consentâneo, descumprir a Lei Estadual nº 5.431/2004, que foi uma grande conquista da população LGBTQIA+ no Piauí.

Encaminhados os autos ao Ministério Público Superior, este reitera in totum o teor das Contrarrazões recursais apresentadas pelo Ministério Público de 1º grau (Id. 5052803).

Vieram os autos conclusos.

Este o relatório.

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal e, cumpridos os requisitos estabelecidos pelo artigo 1.010 e seguintes do Código de Processo Civil, CONHEÇO da Apelação interposta.

II. PRELIMINARES

Não há preliminares a serem analisadas.

III. MÉRITO

Cinge-se a questão acerca de Ação Civil Pública ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL em face do ESTADO DO PIAUÍ, visando obrigar o Ente requerido a criar e instalar a comissão prevista no Decreto Estadual nº 12.097/2006, que regulamenta a Lei Estadual nº 5.431/2004, a qual visa a apuração das denúncias de infrações realizadas por pessoa jurídica que discrimine ou coaja pessoa, ou atente contra os seus direitos, em razão de sua orientação sexual.

O Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre a proibição à discriminação em razão do sexo, gênero ou orientação sexual quando do julgamento da ADI 4.277, cujo acórdão reproduzo em parte:

1. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF). PERDA PARCIAL DE OBJETO. RECEBIMENTO, NA PARTE REMANESCENTE, COMO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. UNIÃO HOMOAFETIVA E SEU RECONHECIMENTO COMO INSTITUTO JURÍDICO. CONVERGÊNCIA DE OBJETOS ENTRE AÇÕES DE NATUREZA ABSTRATA. JULGAMENTO CONJUNTO. Encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF, com a finalidade de conferir “interpretação conforme à Constituição” ao art. 1.723 do Código Civil. Atendimento das condições da ação. 

2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. O sexo das pessoas, salvo disposição constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica. Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da Constituição Federal, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional de “promover o bem de todos”. Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos indivíduos como saque da kelseniana “norma geral negativa”, segundo a qual “o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido”. Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta emanação do princípio da “dignidade da pessoa humana”: direito à auto-estima no mais elevado ponto da consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. 

(STF - ADI 4.277, Rel. Min. Ayres Britto, Plenário, DJe de 14/10/2011)

No plano internacional, a Organização das Nações Unidas - ONU editou o documento Nascidos Livres e Iguais - Orientação Sexual e Identidade de Gênero no Regime Internacional de Direitos Humanos (Born Free and Equal - Sexual Orientation and Gender Identity in International Human Rights Law), no qual enumera as cinco obrigações legais dos estados em relação à proteção dos direitos humanos de pessoas LGBT, assim resumidas, in verbis: 

1. Proteger as pessoas da violência homofóbica e transfóbica. Incluir a orientação sexual e a identidade de gênero como características protegidas por leis criminais contra o ódio. Estabelecer sistemas efetivos para registrar e relatar atos de violência motivados pelo ódio. Assegurar investigação efetiva, instauração de processo contra os perpetradores e reparação das vítimas de tal violência. Leis e políticas de asilo devem reconhecer que a perseguição de alguém com base em sua orientação sexual ou identidade de gênero pode ser um motivo válido para um pedido de asilo. 

2. Prevenir a tortura e o tratamento cruel, desumano e degradante às pessoas LGBT em detenção através da proibição e punição de tais atos, garantindo que as vítimas sejam socorridas. Investigar todos os atos de maus tratos por agentes do Estado e levar os responsáveis à justiça. Prover treinamento apropriado aos funcionários responsáveis pela aplicação da lei e garantir um controle eficaz dos locais de detenção. 

3. Revogar leis que criminalizam a homossexualidade, incluindo todas as leis que proíbem a conduta sexual privada entre adultos do mesmo sexo. Assegurar que não sejam presos ou detidos em razão de sua orientação sexual ou identidade de gênero, e não sejam submetidos a exames físicos degradantes e desnecessários com a finalidade de determinar sua orientação sexual. 

4. Proibir a discriminação com base na orientação sexual e identidade de gênero. Promulgar leis abrangentes que incluam a orientação sexual e identidade de gênero como motivos proibidos para discriminação. Em especial, assegurar o acesso não discriminatório a serviços básicos, inclusive nos contextos de emprego e assistência médica. Prover educação e treinamento para prevenir a discriminação e estigmatização de pessoas intersexo e LGBT. 

5. Proteger as liberdades de expressão, de associação e de reunião pacífica para as pessoas intersexo e LBGT. Qualquer limitação destes direitos deve ser compatível com o direito internacional e não deve ser discriminatória. Proteger indivíduos que exercitam seus direitos de liberdade de expressão, de associação e de reunião dos atos de violência e intimidação por grupos privados.

Os direitos sociais são necessários para um bom desenvolvimento, tais necessidades são apontadas pela própria sociedade. A não efetivação deles reflete negativamente, causando sensação de injustiça. Estando os direitos sociais alicerçados no conceito de dignidade da pessoa humana, o mínimo existencial exige limites consubstanciados na Constituição. 

O Poder Judiciário poderá efetivar os direitos fundamentais, respeitando as limitações impostas pelo texto constitucional. Apesar da consagrada estrutura tripartida de funções, se mostra indispensável, além das funções atípicas de atuação dos Poderes, baseadas nos freios e contrapesos, a atuação harmônica e, se necessário for, interventiva, do Poder Judiciário para garantir a efetivação dos direitos e garantias consagrados na Constituição da República de 1988.

Lemos no voto do eminente Relator Ministro Ricardo Lewandowski no julgamento do RE 592.581, litteris:

“A Constituição dirigente, que não esgota em si mesma o seu conteúdo direcional, é também política. Ela só se realiza plenamente através da atuação do Poder Legislativo (produção de leis) e do Poder Executivo (criação e execução de políticas públicas). Mas, ao Poder Judiciário cabe justamente guardar e garantir os direitos fundamentais, os quais devem estar subjacentes às leis e às políticas públicas. E quando estas são insuficientes, como se verifica claramente no presente caso, é dever do Poder Judiciário atuar para que essas políticas públicas cumpram com o seu desiderato e satisfaçam um direito tido como pressuposto para qualquer existência digna e sadia. 

A agenda de políticas públicas nasce de pesquisa realizada no seio do grupo social e da definição das prioridades, a partir dos recursos financeiros existentes. Todavia, o não atendimento dessas necessidades coletivas pelos demais Poderes autoriza a atuação do Poder Judiciário no sentido de tornar efetiva a proteção aos direitos fundamentais. Ou seja, a atuação judicial sobressai da inércia ou insuficiência dos demais Poderes em cumprir as diretrizes e determinações da Constituição de efetivar direitos, especialmente os direitos fundamentais”.

(STF - RE 592.581/RS - Plenário. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Julgamento: 13/08/2015)

 

Como vimos, no estado do Piauí, a matéria foi disciplinada no Decreto n. 12.097 de 15/02/2006 que regulamenta a Lei n° 5.431, de 29 de dezembro de 2004, a qual dispõe sobre as sanções administrativas a serem aplicadas à prática de discriminação em razão de orientação sexual e dá outras providências. Prevê o Art. 1º do Decreto, litteris:

Art. 1º A apuração das denúncias de infrações previstas na Lei n° 5.431, de 29 de dezembro de 2004, será realizada por Comissão composta de três membros, com mandato de dois anos, designados por ato do Secretário de Justiça e de Direitos Humanos, obedecidos os seguintes procedimentos deste decreto.

O caso em apreço não se trata de implementação direta, pelo Judiciário, de políticas públicas, amparadas em normas programáticas, supostamente abrigadas na Carta Magna, em alegada ofensa ao princípio da reserva do possível. Como se vê, já existe disposição legislativa desde 2006, e passados 16 (dezesseis) anos, o ESTADO DO PIAUÍ alega impossibilidade de cumprimento dada a insuficiência orçamentária e necessidade de continuação dos demais serviços públicos.

Trata-se, de fato, do cumprimento da obrigação deste Poder que é a de dar concreção aos direitos fundamentais, abrigados em normas constitucionais, ordinárias, e regulamentares. O Ministro Celso de Mello assentou que não pode o Judiciário omitir-se “se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional” (ADPF 45-MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello. PUBLICAÇÃO, 29.04.04).

Como bem disse o juízo de origem em sentença:

“É possível, pois, identificar que há Lei e Decreto, que a regulamenta, prevendo a criação e instalação da Comissão pedida pelo Ministério Público.

Igualmente visível que a recusa/demora do requerido em cumprir o que ele mesmo sancionou não se justifica.

E o STF já decidiu que “Compete ao Judiciário, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei (...). Para isso, há de interpretar a lei ou a Constituição, sem que isso implique ofensa ao princípio da independência e harmonia dos Poderes.(AI 410.096 AgR, rel. min. Roberto Barroso, j. 14-4-2015, 1ª T, DJE de 6-5-2015)”.

Ressalte-se que os custos para criação e instalação da Comissão pretendida não são de alta monta, considerando que demanda apenas “três membros, com mandato de dois anos, designados por ato do Secretário de Justiça e de Direitos Humanos”, conforme art. 1º do Decreto Nº 12.097 de 15/02/2006.

Assim, entendo que a pretensão recursal não prevalece, devendo ser mantida a sentença em todos os seus termos.

IV. DISPOSITIVO

Em face ao exposto, CONHEÇO da Apelação, mas para, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo íntegra a sentença a quo pelos seus próprios fundamentos. 

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

 

Teresina, 14/09/2022