EMENTA APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMIINARES. NÃO ACOLHIMENTO. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ESTIPULAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. PAUTA FISCAL. ILEGALIDADE. SÚMULA 431/STJ. INVIABILIDADE. SÚMULA 280/STF. DIREITO À RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. 1. A legitimidade ativa do substituído para questionar a sistemática da substituição tributária é patente, tendo em vista que o mesmo assume todo o encargo legal do custo da operação presumida e não efetivada nos moldes calculados ou integralmente. 2. Igualmente, não prospera a preliminar de ilegitimidade passiva, já que a autoridade apontada como coatora e o representante da Assembleia Legislativa do Estado do Piauí, são autoridades vinculadas hierarquicamente ao Estado do Piauí. Assim, considerando que este ente público assumiu a lide, aplica-se a teoria da encampação. 3. Ademais, não merece guarida a alegação de que houve impetração do mandado de segurança contra lei em tese: Porquanto, o impetrante se insurge contra conduta ativa, materializada em diversos atos concretos de cobrança do tributo na forma impugnada, além do mais a norma que embasa a cobrança se trata de ato normativo de efeitos concretos. 4. Por se tratar de ato normativo de efeitos concretos, a cobrança do tributo ocorre nos estritos moldes da regulamentação. Por conseguinte, a existência do ato normativo, por si só, constitui prova suficiente da ocorrência concreta dos atos administrativos vinculados por ele determinados. 5. A Súmula nº 431 do STJ estipula que: É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. Consoante previsão contida no inciso II do art. 8º da LC nº 87/96, a base de cálculo deverá ser obtida através da soma dos elementos previstos com a especificação de que a denominada “margem de valor agregado” deverá ser estabelecida com base na média ponderada dos preços de mercado, segundo critérios que devem ser fixados por lei. 6. No presente caso, o ente público editou norma infralegal, isto é, o Decreto nº 10.203 de 25/11/1999, para fixação dos critérios e ainda autorizou o estabelecimento do preço por autoridade competente. De outro modo, houve patente afronta à reserva legal, já que a fixação não ocorreu através de lei, bem como, autorizou-se a fixação, por autoridade pública, dos preços que servirão de base de cálculo para a incidência do imposto, ou seja, valeu-se de pauta fiscal. 7. Reconhecida a ilegalidade da cobrança, impõe-se reconhecer que os contribuintes fazem jus à restituição dos valores indevidamente pagos a maior, nas situações em que os preços arbitrados através de pauta fiscal tenham sido superiores aos preços regularmente declarados e tenha inexistido processo administrativo hábil a infirmar tais declarações. 8. Por fim, apresenta-se possível o pleito de compensação tributária, desde que o provimento se limite ao reconhecimento do direito à compensação, o qual deverá ocorrer em vias próprias, administrativa ou judicialmente. Recurso do ente público desprovido. Recurso do autor parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0007849-96.2012.8.18.0140 - Relator: RICARDO GENTIL EULALIO DANTAS - 3ª Câmara de Direito Público - Data 31/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0007849-96.2012.8.18.0140

APELANTE: ENGECOPI COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA, ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamante: LEONARDO E SILVA DE ALMENDRA FREITAS, MARCELO E SILVA DE MOURA, JOSE MARIA DE SOUSA NETO, HENRIQUE ANTONIO VIANA DE ARAUJO

APELADO: ESTADO DO PIAUI, ENGECOPI COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUCAO LTDA
REPRESENTANTE: ESTADO DO PIAUI

Advogado(s) do reclamado: LEONARDO E SILVA DE ALMENDRA FREITAS

RELATOR(A): Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

 

EMENTA

APELAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PRELIMIINARES. NÃO ACOLHIMENTO. ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ESTIPULAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. PAUTA FISCAL. ILEGALIDADE. SÚMULA 431/STJ. INVIABILIDADE. SÚMULA 280/STF. DIREITO À RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. 

 

1. A legitimidade ativa do substituído para questionar a sistemática da substituição tributária é patente, tendo em vista que o mesmo assume todo o encargo legal do custo da operação presumida e não efetivada nos moldes calculados ou integralmente. 

2. Igualmente, não prospera a preliminar de ilegitimidade passiva, já que a autoridade apontada como coatora e o representante da Assembleia Legislativa do Estado do Piauí, são autoridades vinculadas hierarquicamente ao Estado do Piauí. Assim, considerando que este ente público assumiu a lide, aplica-se a teoria da encampação. 

3. Ademais, não merece guarida a alegação de que houve impetração do mandado de segurança contra lei em tese: Porquanto, o impetrante se insurge contra conduta ativa, materializada em diversos atos concretos de cobrança do tributo na forma impugnada, além do mais a norma que embasa a cobrança se trata de ato normativo de efeitos concretos. 

4. Por se tratar de ato normativo de efeitos concretos, a cobrança do tributo ocorre nos estritos moldes da regulamentação. Por conseguinte, a existência do ato normativo, por si só, constitui prova suficiente da ocorrência concreta dos atos administrativos vinculados por ele determinados. 

5. A Súmula nº 431 do STJ estipula que: É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal. Consoante previsão contida no inciso II do art. 8º da LC nº 87/96, a base de cálculo deverá ser obtida através da soma dos elementos previstos com a especificação de que a denominada “margem de valor agregado” deverá ser estabelecida com base na média ponderada dos preços de mercado, segundo critérios que devem ser fixados por lei. 

6. No presente caso, o ente público editou norma infralegal, isto é, o Decreto nº 10.203 de 25/11/1999, para fixação dos critérios  e ainda autorizou o estabelecimento do preço por autoridade competente. De outro modo, houve patente afronta à reserva legal, já que a fixação não ocorreu através de lei, bem como, autorizou-se a fixação, por autoridade pública, dos preços que servirão de base de cálculo para a incidência do imposto, ou seja, valeu-se de pauta fiscal. 

7. Reconhecida a ilegalidade da cobrança, impõe-se reconhecer que os contribuintes fazem jus à restituição dos valores indevidamente pagos a maior, nas situações em que os preços arbitrados através de pauta fiscal tenham sido superiores aos preços regularmente declarados e tenha inexistido processo administrativo hábil a infirmar tais declarações. 

8. Por fim, apresenta-se possível o pleito de compensação tributária, desde que o provimento se limite ao reconhecimento do direito à compensação, o qual deverá ocorrer em vias próprias, administrativa ou judicialmente. Recurso do ente público desprovido. Recurso do autor parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

O SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator):

Trata-se da interposição de recuso de APELAÇÃO CÍVEL por ambas as partes, requerendo a reforma da sentença, proferida pelo Juízo da 4ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA da COMARCA DE TERESINA, nos autos da do Mandado de Segurança impetrado por ENGECOPI COMERCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA. e FILIAIS, em face DIRETOR DA UNIDADE DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO PIAUÍ (UNATRI).

Apelação do autor: em suma, o apelante alega que é devida a compensação tributária, através do writ, desde que se objetive o reconhecimento do direito, nos termos da Súmula nº 213, do STJ, e não a sua quantificação.

Ademais, sustenta que as notas fiscais colacionadas com a peça exordial comprovam a sujeição da IMPETRANTE/APELANTE à retenção do ICMS/ST.

Aduz, ainda, que compensação tributária, está regida pelo Regimento Interno da Secretaria da Fazenda, o qual atribui à Gerência de Tributação a competência para analisar solicitações de restituição, compensação e utilização de créditos fiscais. Aponta que, além das formas tradicionais de compensação, existe previsão específica de instrumento para compensação tributária no estado, a saber: a nota fiscal de ressarcimento.

Destarte, requer o acolhimento da pretensão concernente à compensação tributária, nos moldes requestados na preambular.

Apelação do ente público: em síntese, o ente público estadual aduz que a matriz não possui legitimidade ativa para representar os estabelecimentos filiais autônomos, em juízo, por Fatos Geradores independentes.

Outrossim, aponta que existe ilegitimidade ativa ad causam do requerente, porquanto o contribuinte de fato é quem deveria afigurar como impetrante, por ser o sujeito que recolhe o tributo.

Também, deduz que não cabe a impetração do mandamus em face de lei em tese, por incidir no impeditivo contido na Súmula nº 266, do STF. Além do mais, afirma que a autoridade coatora, apontada na exordial como sujeito passivo, é parte ilegítima.

Por fim, sustenta que os critérios fixados para a determinação da MVA foram estipulados de forma legal. Assim, requer a reforma da sentença, a fim de que o feito seja extinto sem resolução do mérito ou que, no mérito, seja denegada a segurança pleiteada.

Contrarrazões: ambas as peças defensivas requerem o desprovimento da Apelação interposta pela parte contrária.

Parecer do MP: deixa de emitir parecer de mérito diante da ausência de interesse público que justifique sua intervenção.

É a síntese do necessário.

 

VOTO

O SENHOR DESEMBARGADOR RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS (Relator):

I – DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os requisitos de admissibilidade, consoante Decisão de ID5364928, impõe-se o recebimento de ambos os recursos.

II) DAS PRELIMINARES

A) ILEGITIMIDADE ATIVA

Sustenta o impetrado que o requerente é parte ilegítima porquanto se trata de contribuinte de fato. Ainda, argumenta que se apresenta dispensável perquirir se os impetrantes repercutiram ou não o ICMS nos valores dos produtos vendidos.

Não obstante, referida alegação não merece guarida, vez que a legitimidade do substituído para questionar a sistemática da substituição tributária é patente.

Em razão de o mesmo assumir todo o encargo legal do custo da operação presumida e não efetivada nos moldes calculados ou integralmente.

De outro modo, não subsiste impedimento do processamento da ação em relação ao objeto principal, isto é, a impugnação à cobrança de ICMS com o emprego de base de cálculo instituída por meio de pauta fiscal de valores. Ademais, no que se refere à análise do pedido de restituição, a análise probatória para fins de reconhecimento do direito deve ser realizada em sede meritória.

Outrossim, no que se refere à impugnação da legitimidade das filiais, o argumento também não merece acolhimento, posto que a matriz detém legitimidade processual para representar, em juízo, suas filiais (estabelecimento secundário da mesma pessoa jurídica). De fato, a personalidade jurídica é única.

Por todo o exposto, a preliminar em análise deve ser rejeitada.

B) ILEGITIMIDADE PASSIVA

O ente público alega que houve equívoco na determinação da autoridade coatora.

Todavia, novamente, o argumento não prevalece, porquanto, ainda que a legitimidade passiva coubesse ao representante da Assembleia Legislativa do Piauí, como bem apontado pelo impetrante, trata-se de autoridade vinculada à mesma pessoa jurídica de direito público.

Desse modo, traz-se os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles a respeito do tema:

O impetrado é a autoridade coatora, e não a pessoa jurídica ou o órgão a que pertence e ao qual seu ato é imputado em razão do ofício. Nada impede, entretanto, que a entidade interessada ingresse no mandado a qualquer tempo, como simples assistente do coator, recebendo a causa no estado em que se encontra, ou, dentro do prazo para as informações, entre como litisconsorte do impetrado, nos termos do art. 19 da Lei n. 1.531/51. (...) (in Mandado de Segurança, 28ª ed., págs. 61/63).

Assim sendo, considerando-se que a autoridade apontada como coatora e o representante da Assembleia Legislativa do Estado do Piauí, são autoridades vinculadas hierarquicamente ao Estado do Piauí e que, este, assumiu a lide, aplica-se a teoria da encampação, cujos requisitos são: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; ausência da modificação de competência estabelecida na Constituição da República ou na Constituição Estadual; e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas pela autoridade substituta (Súmula nº 628, do STJ).

Por fim, a escolha do diretor da Unidade de Administração Tributária da Secretaria de Fazenda do Estado do Piauí mostra-se razoável, já que a referida autoridade compete a administracao tributaria estadual. Destarte, tendo em vista que o impetrante impugna a aplicação da legislação, a autoridade a ser apontada é a responsável por sua execução, e não a que elaborou-a.

Portanto, rejeito a preliminar.

C) INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

No que concerne à inadequação da via eleita, o impetrado sustenta que a inconstitucionalidade da lei ou de qualquer outro ato normativo somente poderá ser causa de pedir e nunca pedido autônomo em uma ação. Alega igualmente que o writ viola a Súmula nº 266 do STF.

Na supramencionada súmula fora firmado entendimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de que, de fato, afigura-se incabível a impetração de mandado de segurança em face de lei em tese.

Contudo, no presente caso, o impetrante se insurge contra conduta ativa do Estado do Piauí, materializada nos diversos atos concretos de cobrança do ICMS na forma especificamente impugnada, isto é, com esteio em base de cálculo instituída por meio de pauta fiscal de valores.

À vista disso, a finalidade precípua deste feito não consiste em discutir a validade da norma legal em abstrato, e sim a regularidade da atuação concreta do Poder Público em contraponto ao alegado direito líquido e certo do autor.

Destarte, a pretensão do impetrante atinge, apenas de forma indireta, a normativa que serve de substrato aos atos materiais impugnados.

Assim sendo, reconhecendo-se que a atuação administrativa deverá ser guiada pelos ditames da legalidade, eventualmente controvérsia acerca da validade de ato concreto, poderá repercutir sobre a validade do diploma legal, no qual se fundamenta.

Nesse contexto, tratando-se de comando imperativo que discipline, de modo vinculante, situações concretas específicas, deve-lhe ser reconhecida a qualidade especial de ato normativo de efeitos concretos. A jurisprudência pátria se refere a tal espécie, admitindo o emprego do mandamus:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS. POSSIBILIDADE. TAXA DE VISTORIA E TAXA DE VALIDAÇÃO DE VISTORIA. BITRIBUTAÇÃO. ANÁLISE DE LEI LOCAL. SÚMULA 280/STF. REEXAME DE

PROVAS. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo, de efeitos concretos, que incide diretamente na esfera jurídica do impetrante. [...] (AgRg no REsp 1518800/SC, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 28/04/2015, Data da Publicação/Fonte: DJe 06/05/2015)

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. SUSPENSÃO DA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO DE ESTÁGIO PROBATÓRIO DURANTE LICENÇA OU AFASTAMENTO DO SERVIDOR DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO EFETIVO. PEDIDO AUTÔNOMO DE RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DA PORTARIA BACEN 77.325/2013 POR AFRONTA AOS ARTS. 20, § 5°, DA LEI 8.112/1990 E ART. 2° DA LEI 9.784/1999. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. INSURGÊNCIA CONTRA LEI EM TESE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 266/STF.

PRECEDENTES. SEGURANÇA DENEGADA. 1. É firme o entendimento doutrinário e jurisprudencial no sentido de que não cabe postular através da via do mandado de segurança a invalidação de norma abstrata e geral, mas tão-somente o desfazimento de ato que, escorado em norma abstrata, tenha violado direito líquido e certo do impetrante. Inteligência da Súmula 266/STF, segundo a qual “não cabe mandado de segurança contra lei em tese” [...]. (MS 20587/DF, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Órgão Julgador: S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data do Julgamento: 25/02/2015, Data da Publicação/Fonte: DJe 05/03/2015).

Desse, como o impetrante pretende que o ente público deixe de exigir o tributo na forma contestada, não vigora a alegação de que a ação fora interposta contra lei em tese, ainda mais porque se refere a ato normativo de efeitos concretos.

Finalmente, também, afigura-se descabida a tese de que inexiste prova documental pré-constituída. Pois, por se tratar de to normativo de efeitos concretos, em decorrência do Princípio da Legalidade, a cobrança do tributo ocorrerá nos estritos moldes da regulamentação. Por conseguinte, a existência do ato normativo, por si só, será suficiente para comprovar a ocorrência concreta dos atos administrativos vinculados por ele determinados.

Ademais, apresentar-se-ia desarrazoada a exigência de prova documental referente a cada ato de cobrança perpetrado pela autoridade impetrada. Impor semelhante ônus probatório, ao requerente, equivaleria a verdadeiro óbice de acesso à justiça.

III) DO MÉRITO

Em sede meritória, o impetrante questiona a adoção, pelo Estado do Piauí, de pauta fiscal de valores, na instituição da base de cálculo presumida do ICMS recolhido sob o regime de substituição tributária progressiva. Por conseguinte, o impetrante objetiva precipuamente ver reconhecida a ilegalidade dos atos de fixação da base de cálculo nos moldes empreendido pelo ente público estadual.

Configura salutar ressaltar que o regime de substituição tributária “progressiva” ou “para frente” possui fundamento no art. 150, § 7º, da Constituição Federal, o qual prevê que a lei poderá atribuir, a sujeito passivo, a responsabilidade, em substituição ao contribuinte que atua nas operações seguintes, o pagamento do tributo, cujo fato gerador encontra-se em momento posterior,

Em outras palavras, fica o substituto tributário responsável pelo recolhimento antecipado do tributo relativo às operações que se seguem na cadeia produtiva, tarefa que ordinariamente caberia ao contribuinte substituído.

A Magna Carta reservou à lei complementar dispor sobre matéria de substituição tributária (art. 155, XII, “b”), o que restou atendido mediante a edição da Lei Kandir (LC nº 87/1996). Na mencionada legislação, são traçados os delineamentos gerais do regime em comento, inclusive no tocante à definição da base de cálculo.

À vista disso, reconhecendo-se que não é possível definir de antemão o valor efetivo da operação total, sobre o qual deveria incidir a alíquota do tributo, o pagamento do ICMS Substituição Tributária (ST) deverá ser feito tomando por base valor presumido.

No caso, ora analisado, o impetrante impugna, justamente, a forma que o Estado do Piauí vem adotando para a definição da base de cálculo.

Assim, no decorrer do presente feito, restou demonstrado que o ente público procedeu à adoção de pauta fiscal de valores para fins de determinação da base de cálculo presumida sobre a qual incidirá o cálculo do ICMS-ST.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o referido procedimento é ilegal, in verbis: “Súmula nº 431: É ilegal a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal”. Destarte, a instituição por meio de pauta fiscal não atende à disciplina legal da matéria.

Ademais, a Lei Kandir, no que trata sobre a base de cálculo para fins de substituição tributária, estabelece as seguintes diretrizes:

Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

[...]

II - em relação às operações ou prestações subsequentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subsequentes. [...]

§ 2º Tratando-se de mercadoria ou serviço cujo preço final a consumidor, único ou máximo, seja fixado por órgão público competente, a base de cálculo do imposto, para fins de substituição tributária, é o referido preço por ele estabelecido.

§ 3º Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço.

§ 4º A margem a que se refere a alínea c do inciso II do caput será estabelecida com base em preços usualmente praticados no mercado considerado, obtidos por levantamento, ainda que por amostragem ou através de informações e outros elementos fornecidos por entidades representativas dos respectivos setores, adotando-se a média ponderada dos preços coletados, devendo os critérios para sua fixação ser previstos em lei.

A base de cálculo deverá ser fixada através da soma dos elementos previstos no art. 8º, II, da LC nº 87/96, com a especificação de que a denominada “margem de valor agregado” deverá ser estabelecida com base na média ponderada dos preços de mercado, segundo critérios que devem ser fixados por lei. Poderá, ainda, haver a atribuição prévia de valor específico para o produto ou serviço, nas hipóteses de se tratar de preço final a consumidor, único ou máximo, fixado por órgão público competente; ou de preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador.

Todavia, o Estado do Piauí, ao disciplinar a matéria, editou norma infralegal (Decreto nº 10.203 de 25/11/1999) para determinação dos critérios de fixação da margem de valor agregado. E, ainda, autorizou o estabelecimento do preço por autoridade competente, in verbis:

Art. 3º A base de cálculo do imposto é o preço máximo ou único de venda a consumidor, fixado por autoridade competente.

§ 1º Na falta do preço a que se refere o caput, a base de cálculo será o montante formado pelo preço estabelecido por autoridade competente para o remetente, ou, em caso de inexistência deste, o valor da operação acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, imposto e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionado, ainda, em ambos os casos, do valor resultante da aplicação dos seguintes percentuais de margem de valor agregado, observado o disposto nos §§ 7º a 10 [...]

De outro modo, houve patente violação à reserva legal no que se refere à regulamentação do assunto, bem como permitiu-se a fixação dos preços, que serão base de cálculo para a incidência do imposto, por autoridade competente. Ou seja, a norma analisada admite a determinação prévia e aleatória dos valores correspondentes a produtos e serviços, por meio da pauta fiscal, isto é, corresponde a verdadeiro arbitramento da base de cálculo.

Legalmente, o arbitramento da base de cálculo só poderá ocorrer nos casos em que a declaração do contribuinte não mereça fé, de modo que a autoridade arbitrará o preço através de processo administrativo regular de apuração, assegurados o contraditório e a ampla defesa, nos termos do art. 148 do Código Tributário Nacional:

Em relação à pauta fiscal, esta consiste em critério de fixação de valores por meio de procedimento administrativo, que considere os dados concretos das operações realizadas, geralmente, utilizando-se de levantamento dos preços médios de mercado na obtenção dos referidos percentuais. Além do mais, não se submete à reserva legal para sua regulamentação.

À vista disso, resta cognoscível que a pauta fiscal não se confunde com a margem de valor agregado prevista pela Lei Kandir. Nesse sentido, colaciona-se os seguintes arestos do Superior Tribunal de Justiça, que explicitam o entendimento consolidado na Súmula nº 431:

TRIBUTÁRIO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PAUTA FISCAL. ILEGALIDADE. 1. Segundo orientação pacificada neste Corte, é indevida a cobrança do ICMS com base em regime de pauta fiscal. Precedentes. 2. O art. 148 do CTN somente pode ser invocado para a determinação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato imponível, o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública, nesse caso, autorizada a proceder ao arbitramento mediante processo administrativo-fiscal regular, assegurados o contraditório e a ampla defesa. 3. Ao final do procedimento previsto no art. 148 do CTN, nada impede que a administração fazendária conclua pela veracidade dos documentos fiscais do contribuinte e adote os valores ali consignados como base de cálculo para a incidência do tributo. Do contrário, caso se entenda pela inidoneidade dos documentos, a autoridade fiscal irá arbitrar, com base em parâmetros fixados na legislação tributária, o valor a ser considerado para efeito de tributação. 3. O art. 8º da LC n. 87/96 estabelece o regime de valor agregado para a determinação da base de cálculo do ICMS no caso de substituição tributária progressiva. Na hipótese, como não há o valor real da mercadoria ou serviço, já que o fato gerador é antecipado e apenas presumido, o dispositivo em tela determina o procedimento a ser adotado, assim resumido: quando o produto possuir preço máximo de venda no varejo, fixado pela autoridade competente ou pelo fabricante, a base de cálculo do ICMS antecipado será esse preço, sem nenhum outro acréscimo (IPI, frete etc); quando o produto não for tabelado ou não possuir preço máximo de venda no varejo, a base de cálculo do ICMS antecipado é determinada por meio de valor agregado. Sobre uma determinada base de partida, geralmente o valor da operação anterior, é aplicado um percentual de agregação, previsto na legislação tributária, para se encontrar a base de cálculo do ICMS antecipado. 4. Não há que se confundir a pauta fiscal com o arbitramento de valores previsto no art. 148 do CTN, que é modalidade de lançamento. Também não se pode confundi-la com o regime de valor agregado estabelecido no art. 8º da LC n. 87/96, que é técnica adotada para a fixação da base de cálculo do ICMS na sistemática de substituição tributária progressiva, levando em consideração dados concretos de cada caso. Já a pauta fiscal é valor fixado prévia e aleatoriamente para a apuração da base de cálculo do tributo. 5. Recurso ordinário conhecido e provido. (RMS 18.677/MT, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19.04.2005, DJ 20.06.2005 p. 175).

TRIBUTÁRIO. ICMS. VENDA DE REFRIGERANTES. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO COM LASTRO EM VALORES CONSTANTES DE PAUTA FISCAL. ILEGALIDADE. 1. Mandado de Segurança impetrado contra ato do Senhor Secretário da Fazenda do Estado do Pará, pretendendo suspender os efeitos da Portaria n. 788/ SEFAZ, que estabelece a cobrança do ICMS com base em valor expresso em pauta fiscal. Inegáveis efeitos concretos do referido ato. 2. Consoante as regras do sistema tributário, interdita-se a cobrança do ICMS com base nos valores previstos em pauta fiscal, porquanto o art. 148 do Código Tributário Nacional é arguível para a fixação da base de cálculo do tributo quando, certa a ocorrência do fato gerador, o valor do bem, direito ou serviço registrado pelo contribuinte não mereça fé, restando à Fazenda, neste caso, autorizada a arbitrá-lo. SÚMULAS – PRECEDENTES RSSTJ, a. 9, (42): 11-19, novembro 2017 19 3. “Está consolidado na jurisprudência da 1ª Seção, desta Corte Superior, que é impossível, segundo as regras do ordenamento jurídico tributário, prestigiar-se a cobrança de ICMS com base no valor da mercadoria apurado em pauta fiscal. O princípio da legalidade tributária há de atuar, de modo cogente, sem qualquer distorção, no relacionamento fisco-contribuinte. Não merece guarida o argumento da agravante de que o teor do art. 148, do CTN, confere legalidade ao arbitramento da base de cálculo do ICMS, eis que, in casu, não se discutiu, em momento algum, a idoneidade dos documentos e a veracidade das declarações prestadas pelo contribuinte. “’O art. 148, do CTN, somente pode ser invocado para estabelecimento de bases de cálculo, que levam ao cálculo do tributo devido, quando a ocorrência dos fatos geradores é comprovada, mas o valor ou preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos registrados pelo contribuinte não mereçam fé, ficando a Fazenda Pública autorizada a arbitrar o preço, dentro de processo regular. A invocação desse dispositivo somente é cabível, como magistralmente comenta Aliomar Baleeiro, quando o sujeito passivo for omisso, reticente ou mendaz em relação a valor ou preço de bens, direitos, serviços: ‘...Do mesmo modo, ao prestar informações, o terceiro, por displicência, comodismo, conluio, desejo de não desgostar o contribuinte, etc., às vezes deserta da verdade ou da exatidão. Nesses casos, a autoridade está autorizada legitimamente a abandonar os dados da declaração, sejam do primeiro, sejam do segundo e arbitrar o valor ou preço, louvando-se em elementos idôneos de que dispuser, dentro do razoável’ (Misabel Abreu Machado Derzi, in ‘Comentários ao Código Tributário Nacional’, Ed. Forense, 3ª ed., 1998).” (AGA 477.831/MG; DJ de 31/03/2003, Relator Ministro José Delgado). Consoante é cediço na doutrina, “conforme lição de Rubens Gomes de Souza, “a pauta fiscal substitui-se à prova, e dá como provado o que trataria de provar. Neste ponto é que surge, ou pode surgir, a diferença (a tênue diferença de que fala Pugliatti) entre a pauta fiscal como presunção e a pauta fiscal como ficção. Assim, se a pauta fiscal diz que tal mercadoria vale 1000 e isso é sabidamente certo, ou pode ser provado certo, trata-se de presunção; ao contrário, se o que a pauta diz é sabidamente falso, é de ficção que se trata. Revelando-se a pauta fiscal ficta em presunção absoluta, esta não se aplica ao direito tributário ‘ou, pelo menos, à determinação dos elementos definidores das obrigações por ele reguladas, entre os quais, com vimos, está a base de cálculo’”. 4. Recurso ordinário provido. (RMS 16.810/PA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2006, DJ 23/11/2006 p. 213)

Por conseguinte, imperioso reconhecer a ilegalidade da instituição de pauta fiscal de valores no caso concreto analisado nestes autos, concedendo-se a ordem para que o Estado do Piauí se abstenha de proceder à cobrança do ICMS-ST sobre base de cálculo fixada nesses termos.

Destarte, reconhecida a ilegalidade na arrecadação, compete a análise do pleito de restituição de valores. Por se tratar de procedimento não admitido pela lei, impõe-se reconhecer que os contribuintes fazem jus à restituição dos valores indevidamente pagos a maior, nas situações em que os preços arbitrados através de pauta fiscal tenham sido superiores aos preços regularmente declarados e tenha inexistido processo administrativo hábil a infirmar tais declarações.

A esse respeito, não devem subsistir dúvidas acerca do direito à restituição, em especial com o julgamento pelo STF do Tema de Repercussão Geral nº 201, que firmou a seguinte tese: “é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.

O feito originário trata de Mandado de Segurança e, embora as Súmulas 269 e 271 do STF não admita o writ como substitutivo de ação de cobrança e que ele produza efeitos patrimoniais em relação a período pretéritos, o impetrante requer a compensação tributária.

À vista disso, deve-se asseverar que a Súmula nº 213 do STJ admite o mandado de segurança como ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

Outrossim, no julgamento do Tema Repetitivo nº 118, pelo Superior Tribunal de Justiça, também, reconheceu-se o direito à compensação tributária, em sede de mandado de segurança, bem como se delimitou orientação a respeito do conteúdo probatório exigido:

Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009:

É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança.

Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA:

(a)tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

(b)tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental.

Dessa feita, diante da observância obrigatória pelo julgador (art. 927, III, do CPC), o reconhecimento do direito à compensação deverá amoldar-se aos parâmetros estipulados no julgamento dos repetitivos, mais especificamente no presente feito, à hipótese descrita no item “a” da supracitada tese.

Assim, a análise do pleito de compensação limitar-se-á a reconhecer o direito, porquanto se mostra descabido decisão específica sobre as parcelas a serem compensadas, as quais deverão ser requeridas em via administrativa ou judicial própria. A definição dos elementos da compensação, tais como o indébito compensável, a forma de compensação, os índices de correção monetária etc., ficarão a cargo da autoridade administrativa competente para tal no momento adequado.

Por fim, cumpre assinalar que a efetivação concreta do direito à compensação, ora reconhecido, dependerá, ainda, da produção de prova de que o contribuinte de direito arcou com o ônus tributário decorrente da majoração indevida, em conformidade com o disposto na Súmula nº 546 do Supremo Tribunal Federal.

IV - CONCLUSÃO

ANTE O EXPOSTO, voto pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO da Apelação do ente público e pelo CONHECIMENTO e PARCIAL PROVIMENTO da Apelação do impetrante, a fim de que seja reconhecido o direito à compensação, com a restituição dos créditos correspondentes às diferenças pagas indevidamente, nas situações em que os preços arbitrados através de pauta fiscal tenham sido superiores aos preços regularmente declarados pelos contribuintes e tenha inexistido processo administrativo hábil a infirmar tais declarações, mediante compensação a ser reclamada na via administrativa ou judicial adequada, observada a prescrição.

Teresina (PI), data de julgamento registrada no sistema.

Desembargador RICARDO GENTIL EULÁLIO DANTAS

Relator