PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO DE LIMINAR - SEGURANÇA DENEGADA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NÃO DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO QUE NÃO SE PERFAZ – AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO ALEGADO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital implica em mera expectativa de direito à nomeação, ao passo em que compete à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear os candidatos aprovados, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação; 2. No caso em apreço, inexiste prova da criação de vaga para o cargo em comento ou de contratação a título precário por parte da Administração Pública em detrimento da convocação do apelante, concluindo-se, então, que possui apenas mera expectativa de direito à nomeação, sobretudo porque classificado fora do número de vagas. Precedentes; 3. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0025498-69.2015.8.18.0140 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 26/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº0025498-69.2015.8.18.0140

Apelante : ENEWTON ENEAS DE CARVALHO

Advogado : André Luiz Cavalcante da Silva - OAB/PI nº 8.820 e Outra

Apelados: PREFEITO DE TERESINA, PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE e PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE TERESINA

Relator : Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 

EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA C/C PEDIDO DE LIMINAR - SEGURANÇA DENEGADA - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NÃO DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO QUE NÃO SE PERFAZ – AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO ALEGADO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital implica em mera expectativa de direito à nomeação, ao passo em que compete à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear os candidatos aprovados, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação;

2. No caso em apreço, inexiste prova da criação de vaga para o cargo em comento ou de contratação a título precário por parte da Administração Pública em detrimento da convocação do apelante, concluindo-se, então, que possui apenas mera expectativa de direito à nomeação, sobretudo porque classificado fora do número de vagas. Precedentes;

3. Recurso conhecido, mas improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,   à unanimidade,  em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença na sua integralidade, acordes com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”

 

RELATÓRIO

 

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por Enewton Eneas de Carvalho, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de TERESINA, que julgou improcedente o Mandado de Segurança Cível c/c pedido de liminar, promovida contra ato do Prefeito do Município de Teresina e do Presidente da Fundação Municipal de Saúde.

O Apelante alega que prestou concurso público realizado pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA, concorrendo ao cargo de Enfermeiro, para o qual foram disponibilizadas 313 (trezentos e treze) vagas, todas em cadastro de reserva, sendo classificado na 99ª (nonagésima nona) posição.

Assevera que a Administração promoveu a contratação de diversas pessoas, a título precário, para exercer o aludido cargo, em detrimento dos concursados aprovados, motivo pelo qual requer seja o recurso conhecido e provido, com a determinação para que seja procedida sua nomeação.

O Município de Teresina apresentou contrarrazões ao recurso, defendendo a inexistência de direito líquido e certo, além da legitimidade das contratações pela FMS, pugnando pela manutenção da sentença.

O Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e improvimento do recurso, mantendo-se inalterada a sentença vergastada, que denegou a segurança.

É o relatório.

 

VOTO

 

 

1. Do juízo de admissibilidade.

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, imperioso conhecer do presente recurso, nos termos expostos nos arts. 513 e 514 do NCPC.

Como não foram suscitadas preliminares, passo a análise do mérito recursal.

 

2. Do mérito.

 

Como relatado, o Apelante impetrou Mandado de segurança c/c pedido de liminar, com o fim de ser nomeado e empossado no cargo de Enfermeiro PSF, em virtude de classificação em concurso público de provas e títulos (Edital n° 001/2011) promovido pela FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAUDE – FMS.

Assevera que a Administração Pública promoveu a contratação de diversos profissionais a título precário, para exercer o mesmo cargo, em detrimento dos concursados aprovados.

O magistrado denegou a segurança vindicada, em face da ausência de prova do alegado direito, tendo o Apelante interposto o presente recurso, com o fim de obter a nomeação e posse pretendidas, portanto, requer seja conhecido e provido.

Em que pesem os argumentos expendidos, não assiste razão ao Apelante, senão, veja-se.

Como já evidenciado, a questão controvertida nos autos diz respeito à eventual preterição do direito à nomeação e posse do Apelante no cargo público vindicado na ação mandamental, em detrimento de supostas contratações precárias promovidas pela Administração Pública.

Todavia, ao que se extrai dos autos, e, mais especificamente da doutrina e jurisprudência pertinentes, o Apelante não se desincumbiu de comprovar que possui direito subjetivo à nomeação e posse no cargo pretendido.

Com efeito, apesar de o apelante ter se classificado em 99ª posição, não foi aprovado dentro do número de vagas, considerando formação de cadastro de reserva para o cargo de Enfermeiro, conforme se depreende do Edital 01/2011 que regulou o certame.

Ademais, as alegações do Apelante não encontram respaldo no conjunto probatório, inexistindo, assim, prova da criação de vaga para o cargo em comento ou de contratação a título precário por parte da Administração Pública em detrimento de sua convocação, conclui-se, então, que possui apenas mera expectativa de direito à nomeação, conforme consta da sentença.

Converge com esse entendimento a Jurisprudência do STJ: 

 

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. Com isso, compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições. 2. Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. 3. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder. 4. Recurso ordinário não provido. (STJ - RMS: 33315 AP 2010/0207712-9, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 15/02/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/02/2011)

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EMMANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ATO OMISSIVO. RECORRENTECLASSIFICADA EM QUARTO LUGAR. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGASOFERECIDAS PELO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO.INEXISTÊNCIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ARTIGO 37, IX, DA CF/88.AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE E DE EXISTÊNCIA DE CARGOSEFETIVOS DISPONÍVEIS. 1. Controvérsia que orbita em torno de existência de direito líquidoe certo à nomeação para cargo público de candidata aprovada emconcurso público fora do número de vagas oferecidas pelo edital,haja vista a presença de contratações temporárias. 2. Os aprovados em concurso público fora do número de vagasprevistas no edital não têm direito subjetivo à nomeação, mas apenasexpectativa de direito, que se submete ao juízo de conveniência eoportunidade da Administração. 3. A contratação temporária fundamentada no artigo 37, IX, daConstituição da República não implica necessariamente noreconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis, uma vez que,nesses casos, a admissão no serviço ocorre em decorrência desituações marcadas pela transitoriedade e excepcionalidade, devendoser justificadas pelo interesse público. 4. No caso, a impetrante foi classificada fora do número de vagasoferecidas na disputa, não logrando demonstrar a existência decargos efetivos vagos durante o prazo de validade do concurso aoqual se submeteu, bem como a ilegalidade das contrataçõestemporárias, de sorte que não houve a comprovação de plano dodireito líquido e certo à nomeação. Precedentes: RMS 31.785/MT, Rel.Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28/10/2010; RMS 32.660/RN,Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/11/2010.5. Frise-se que o conteúdo do Ofício n. 442/2010-GS, do Secretáriode Saúde do Estado da Paraíba, dirigido ao Secretário deAdministração do Estado, é no sentido de contratação dos candidatosda área de saúde classificados dentro do número de vagas no concursopúblico e não dos candidatos aprovados no certame, pedido que nãofoi atendido, de imediato, ante a vedação contida na Lei deResponsabilidade Fiscal.6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no RMS: 33822 PB 2011/0035272-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 17/05/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2011)

 

No caso vertente, agiu acertadamente o magistrado singular ao denegar segurança, julgando improcedente a ação mandamental, com base no seguinte argumento:

 

“(…) O impetrante não conseguiu provar a abertura de novas vagas, bem como novos cargos efetivos vagos preenchidos por contratação temporária durante o prazo de validade do concurso público que ocasionasse sua preterição, considerando a posição que ocupa na lista de cadastro de reserva, não possuindo direito líquido e certo à nomeação, trata-se de mera expectativa de direito. (…)

No presente caso, o concurso publico permaneceu vigente por quatro anos e previa exclusivamente a formação de cadastro de reserva. Durante esse período foram nomeados alguns candidatos para o cargo de Enfermeiro PSF e inexiste nos autos comprovação da existência de cargo vago. (…)

Entendo que mesmo que houvesse contratações irregulares, o número de contratação é bastante inferior ao necessário para que a impetrante, obedecendo a ordem classificatória, pudesse ser convocada, assim, não gerando direito subjetivo à impetrante, tendo em vista que não houve preterição no caso em apreço, pois ocupa ainda a posição de número 99 na lista de aprovados, tendo sido convocadas apenas 40 pessoas, restando ainda considerável número de candidatos aprovados a serem chamados com precedência em relação à impetrante (…)”.

 

Com efeito, a pretensão do apelante não merece acolhida, já que não consta nos autos prova contundente da existência da contratação precária reclamada, portanto, à falência de tais provas, não há que falar em direito subjetivo à nomeação pretendida. Vale dizer, possui o candidato mera expectativa de direito, o que não se transmuda automaticamente em direito subjetivo de nomeação no cargo público pretendido.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta Egrégia Corte de justiça¹:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA IMPROCEDENTE. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO, IN TOTUM, DA SENTENÇA RECORRIDA. I- Como cediço, a aprovação em concurso público, por si só, não gera direito à nomeação, posto que, o direito a nomeação, segundo construção jurisprudencial, manifesta-se apenas quando o candidato é classificado dentro do número de vagas previsto no edital e não é convocado no prazo de sua validade, quando a ordem de classificação dos habilitados é desrespeitada ou quando as vagas existentes são preenchidas mediante reiteradas designações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos. II- Com efeito, a Apelante não foi aprovada dentro do número de vagas ofertadas pelo concurso público, contudo, a mesma ficou tão somente classificada, o que, inicialmente, retiraria seu direito a nomeação, porém, deve-se considerar para o deslinde da questão controvertida o fato de ela ter alegado a existência de professores bolsistas, no exercício de funções que, em tese, deveriam ser ocupadas por concursados. III- Ocorre que, a Apelante não logrou êxito em comprovar que houve as contratações temporárias de professores substitutos para o cargo concorrido, isto é, o exercício da docência na localidade de Várzea Grande. IV- Logo, constata-se que o aludido pedido de nomeação não pode ser acatado, vez que as circunstâncias fáticas não autorizam o seu deferimento em favor da Apelante, já que a mesma não apresentou os elementos probatórios, tais como o termo de posse ou contrato administrativo que demonstrem que a paradigma esteja ocupando o cargo na localidade pretendida, assim, à falência das quais, deve ser indeferido o pleito. V- Ademais, a Apelante juntou tão somente a folha de pagamento do mês de março de 2009, o que não faz prova suficiente para demonstrar que houve a contratação precária de professor para o prefalado cargo, não se desincumbindo, assim, do ônus probatório a que lhe incumbia (art. 333, I, do CPC). VI- Isto posto, fica evidente que a Apelante detinha mera expectativa de direito que não se transmudou em direito subjetivo à sua nomeação, tendo em vista que: i) não logrou aprovação dentro do número de vagas originalmente oferecido; ii) não houve comprovação de que houve a contratação temporária para o cargo pretendido; e, por fim, iii) de que existiam cargos de provimento efetivo desocupados. VII Recurso conhecido e improvido. VIII- Decisão por votação unânime. (TJPI | Apelação Cível Nº 2012.0001.002236-8 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 04/09/2013 )

 

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO EM TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. 1. A FUNDAÇÃO DELTA DO PARNAÍBA – FUNDELTA, no documento intitulado Resultado da Análise dos Recursos Interpostos contra Teste de Aptidão Física, à fl. 90, fundamenta de forma satisfeita o resultado do indeferimento do teste realizado pelos Impetrantes. A título de exemplo, traz que os candidatos não foram considerados aptos “por não lograr êxito em concluir o número mínimo de repetições hábil a ensejar a aprovação no exame de aptidão física”. 2. No tocante à fundamentação sobre o não fornecimento da filmagem do TAF, inexiste previsão editalícia acerca do referido recurso tecnológico, não podendo, assim, esse ser exigido pelos Impetrantes. 3. Optando os Impetrantes pela estreita via do Mandado de Segurança, incide a necessidade de demonstrar a existência de direito líquido e certo e a sua ameaça, a teor do art. 1º da Lei nº 12.016/09. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJPI | Apelação Cível Nº 2017.0001.001816-8 | Relator: Des. Fernando Carvalho Mendes | 1ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 22/11/2018 )

 

Como visto, segundo construção jurisprudencial, torna-se flagrante o direito à nomeação quando o candidato é classificado dentro do número de vagas previsto no edital e não é convocado no prazo de validade do certame, o que não se verifica na espécie.

Assim, como inexiste prova acerca do direito à nomeação e posse buscado pelo Apelante, impõe-se a manutenção da sentença.

 

3. Do dispositivo

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença na sua integralidade, acordes com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

1- 2010.0001.0021963 (Des. Fernando Mendes e 201000010037223 ( Haroldo Rehem);

 

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade,  em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, para manter a sentença na sua integralidade, acordes com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.”

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

 

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 05 a 17 de AGOSTO de 2022.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -