PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO JULGADA IMPROCEDENTE – NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRELIMINAR REJEITADA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NÃO DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO QUE NÃO SE PERFAZ – AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO ALEGADO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Na hipótese vertente, o Ministério Público de primeiro grau foi intimado para intervir no feito antes da prolação de sentença, com parecer de mérito e sem alegação de qualquer nulidade, não havendo, pois, que falar em prejuízo. Preliminar de nulidade rejeitada; 2. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital implica em mera expectativa de direito à nomeação, ao passo em que compete à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear os candidatos aprovados, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação; 3. No caso em apreço, inexiste prova da criação de vaga para o cargo em comento ou de contratação a título precário por parte da Administração Pública em detrimento da convocação do apelante, concluindo-se, então, que possui apenas mera expectativa de direito à nomeação, sobretudo porque classificado fora do número de vagas. Precedentes; 4. Recurso conhecido, mas improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000897-16.2012.8.18.0039 - Relator: PEDRO DE ALCANTARA DA SILVA MACEDO - 5ª Câmara de Direito Público - Data 26/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 5ª Câmara de Direito Público

Apelação Cível nº0000897-16.2012.8.18.0039

Apelante : Djalma Fortes Rodrigues Filho

Advogadas : Milena Maria Costa Maciel – OAB/PI nº10.629-A e Outra

Apelado : Município de Barras-PI

Relator : Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

 EMENTA

 

PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO JULGADA IMPROCEDENTE – NULIDADE POR AUSÊNCIA DE INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRELIMINAR REJEITADA – CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – CONTRATAÇÃO PRECÁRIA NÃO DEMONSTRADA – PRETERIÇÃO QUE NÃO SE PERFAZ – AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO ALEGADO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Na hipótese vertente, o Ministério Público de primeiro grau foi intimado para intervir no feito antes da prolação de sentença, com parecer de mérito e sem alegação de qualquer nulidade, não havendo, pois, que falar em prejuízo. Preliminar de nulidade rejeitada;

2. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital implica em mera expectativa de direito à nomeação, ao passo em que compete à Administração Pública, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear os candidatos aprovados, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação;

3. No caso em apreço, inexiste prova da criação de vaga para o cargo em comento ou de contratação a título precário por parte da Administração Pública em detrimento da convocação do apelante, concluindo-se, então, que possui apenas mera expectativa de direito à nomeação, sobretudo porque classificado fora do número de vagas. Precedentes;

4. Recurso conhecido, mas improvido.

 

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,   à unanimidade,  em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença na sua integralidade, acordes com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.” 

RELATÓRIO

 

Trata-se de Apelação Cível interposta por Djalma Fortes Rodrigues Filho, via defesa privada, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Cível da Comarca de Barras-PI, que julgou improcedente a Ação Anulatória de Ato Administrativo com Pedido de Tutela Antecipada, condenando-o ao pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, porém, suspendeu a execução em razão da concessão do benefício da gratuidade da justiça.

A Apelante suscita a nulidade de todos atos processuais praticados desde a contestação até a participação do Ministério Público e requer o presente recurso seja conhecido e provido, para fins de reforma da sentença, garantindo-lhe a nomeação no cargo pretendido e a condenação do município ao pagamento dos honorários advocatícios e custas processuais.

O Apelado apresentou contrarrazões ao recurso, alegando a inexistência de direito subjetivo à nomeação do recorrente e pugnando pelo total improvimento do presente apelo.

O Ministério Público Superior opina pelo conhecimento e improvimento do recurso (Id. 5768765).

É o relatório.

 VOTO

 

1. Do juízo de admissibilidade

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, impõe-se conhecer do presente recurso, nos termos dos arts. 513 e 514 do CPC.

 

2. Da preliminar de nulidade

 

O apelante alega que há interesse público no presente caso, o que seria indispensável a participação do Ministério Público. Portanto, a ausência de sua manifestação resultaria em nulidade de todos os atos desde quando o parquet deveria ter sido intimado, então, requer a “nulidade de todos os atos praticados após a contestação até a imprescindível participação do parquet”.

Com efeito, as nulidades devem ser analisadas tanto à luz do princípio "pas de nullité sans grief”, como do §2º do art. 279 do CPC, segundo o qual “a nulidade só pode ser decretada após a intimação do Ministério Público, que se manifestará sobre a existência ou a inexistência de prejuízo”.

Como bem observado pelo Ministério Público Superior, “na Teoria das Nulidades prevale a máxima de que não há nulidade quando não existe prejuízo”. Na hipótese vertente, o Parquet de primeiro grau foi intimado para intervir no feito antes da prolação de sentença, emitindo parecer de mérito sem qualquer alegação de nulidade, não havendo, pois, que se falar em prejuízo.

Portanto, rejeito a presente preliminar e passo então à análise do mérito recursal.

 

 

3. Do mérito.

 

Como relatado, o Apelante ajuizou a Ação Anulatória de ato administrativo c/c Pedido de Antecipação de Tutela, com o fim de anular a nomeação de Márcia Letícia Alves Ferreira e ser nomeado no cargo de Agente de Saúde Comunitário, em virtude de aprovação em certame (Edital 001/2011) promovido pelo Município de Barras-PI.

Portanto, requer seja o presente recurso conhecido e provido, com o fim de ser determinada sua nomeação no aludido cargo, bem como seja condenado o município requerido ao pagamento de honorários e custas processuais.

Em que pesem os argumentos do Apelante, não lhe assiste razão, impondo-se a manutenção da sentença recorrida, senão, veja-se.

Como já evidenciado, a questão controvertida nos autos diz respeito à suposta preterição do direito à nomeação do Apelante no cargo público vindicado na exordial, em detrimento de contratações precárias ilegalmente promovidas pela Administração.

Todavia, ao que se extrai dos autos, e, mais especificamente da doutrina e jurisprudência pertinentes, o Apelante não se desincumbiu de comprovar que possui direito subjetivo à nomeação e posse no cargo pretendido.

Inicialmente, cabe consignar que o Apelante obteve a 17ª (décima sétima) colocação no concurso público, portanto, não foi aprovado dentro do número de vagas previstas no Edital, encontrando-se no cadastro de reserva.

Ademais, as alegações do Apelante não encontram respaldo no conjunto probatório, inexistindo, assim, prova da criação de vaga para o cargo em comento ou de contratação a título precário por parte da Administração Pública em detrimento de sua convocação, conclui-se, então, que possui apenas mera expectativa de direito à nomeação, conforme consta da sentença.

Converge com esse entendimento a Jurisprudência do STJ:

 

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. QUEBRA DA ORDEM CLASSIFICATÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital tem mera expectativa de direito à nomeação. Com isso, compete à Administração, dentro do seu poder discricionário e atendendo aos seus interesses, nomear candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência, respeitando-se, contudo, a ordem de classificação, a fim de evitar arbítrios e preterições. 2. Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. 3. Se a Administração preencheu as vagas existentes de cargos de provimento efetivo de acordo com a ordem classificatória do concurso público e, além disso, contratou terceiros de forma temporária, presume-se que há excepcional interesse público a demandar essa conduta, razão por que não se pode entender tenha atuado de forma ilegal ou mediante abuso de poder. 4. Recurso ordinário não provido. (STJ - RMS: 33315 AP 2010/0207712-9, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 15/02/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/02/2011)

 

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ATO OMISSIVO. RECORRENTE CLASSIFICADA EM QUARTO LUGAR. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGASO FERECIDAS PELO EDITAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ARTIGO 37, IX, DA CF/88.AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE E DE EXISTÊNCIA DE CARGOSEFETIVOS DISPONÍVEIS. 1. Controvérsia que orbita em torno de existência de direito líquidoe certo à nomeação para cargo público de candidata aprovada emconcurso público fora do número de vagas oferecidas pelo edital,haja vista a presença de contratações temporárias. 2. Os aprovados em concurso público fora do número de vagasprevistas no edital não têm direito subjetivo à nomeação, mas apenasexpectativa de direito, que se submete ao juízo de conveniência eoportunidade da Administração. 3. A contratação temporária fundamentada no artigo 37, IX, daConstituição da República não implica necessariamente noreconhecimento de haver cargos efetivos disponíveis, uma vez que,nesses casos, a admissão no serviço ocorre em decorrência desituações marcadas pela transitoriedade e excepcionalidade, devendoser justificadas pelo interesse público. 4. No caso, a impetrante foi classificada fora do número de vagasoferecidas na disputa, não logrando demonstrar a existência decargos efetivos vagos durante o prazo de validade do concurso aoqual se submeteu, bem como a ilegalidade das contrataçõestemporárias, de sorte que não houve a comprovação de plano dodireito líquido e certo à nomeação. Precedentes: RMS 31.785/MT, Rel.Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 28/10/2010; RMS 32.660/RN,Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/11/2010.5. Frise-se que o conteúdo do Ofício n. 442/2010-GS, do Secretáriode Saúde do Estado da Paraíba, dirigido ao Secretário deAdministração do Estado, é no sentido de contratação dos candidatosda área de saúde classificados dentro do número de vagas no concursopúblico e não dos candidatos aprovados no certame, pedido que nãofoi atendido, de imediato, ante a vedação contida na Lei deResponsabilidade Fiscal.6. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no RMS: 33822 PB 2011/0035272-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 17/05/2011, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/05/2011)

 

Com efeito, a pretensão do apelante não merece ser acolhida, já que não consta nos autos prova contundente da existência da contratação precária reclamada, portanto, à falência de tais provas, não há que falar em direito subjetivo à nomeação pretendida. Vale dizer, possui o candidato mera expectativa de direito, o que não se transmuda automaticamente em direito subjetivo de nomeação no cargo público pretendido.

Nesse sentido, colaciono jurisprudência desta Egrégia Corte de justiça¹:

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA IMPROCEDENTE. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. MANUTENÇÃO, IN TOTUM, DA SENTENÇA RECORRIDA. I- Como cediço, a aprovação em concurso público, por si só, não gera direito à nomeação, posto que, o direito a nomeação, segundo construção jurisprudencial, manifesta-se apenas quando o candidato é classificado dentro do número de vagas previsto no edital e não é convocado no prazo de sua validade, quando a ordem de classificação dos habilitados é desrespeitada ou quando as vagas existentes são preenchidas mediante reiteradas designações precárias para o exercício das funções dos cargos públicos. II- Com efeito, a Apelante não foi aprovada dentro do número de vagas ofertadas pelo concurso público, contudo, a mesma ficou tão somente classificada, o que, inicialmente, retiraria seu direito a nomeação, porém, deve-se considerar para o deslinde da questão controvertida o fato de ela ter alegado a existência de professores bolsistas, no exercício de funções que, em tese, deveriam ser ocupadas por concursados. III- Ocorre que, a Apelante não logrou êxito em comprovar que houve as contratações temporárias de professores substitutos para o cargo concorrido, isto é, o exercício da docência na localidade de Várzea Grande. IV- Logo, constata-se que o aludido pedido de nomeação não pode ser acatado, vez que as circunstâncias fáticas não autorizam o seu deferimento em favor da Apelante, já que a mesma não apresentou os elementos probatórios, tais como o termo de posse ou contrato administrativo que demonstrem que a paradigma esteja ocupando o cargo na localidade pretendida, assim, à falência das quais, deve ser indeferido o pleito. V- Ademais, a Apelante juntou tão somente a folha de pagamento do mês de março de 2009, o que não faz prova suficiente para demonstrar que houve a contratação precária de professor para o prefalado cargo, não se desincumbindo, assim, do ônus probatório a que lhe incumbia (art. 333, I, do CPC). VI- Isto posto, fica evidente que a Apelante detinha mera expectativa de direito que não se transmudou em direito subjetivo à sua nomeação, tendo em vista que: i) não logrou aprovação dentro do número de vagas originalmente oferecido; ii) não houve comprovação de que houve a contratação temporária para o cargo pretendido; e, por fim, iii) de que existiam cargos de provimento efetivo desocupados. VII Recurso conhecido e improvido. VIII- Decisão por votação unânime. (TJPI | Apelação Cível Nº 2012.0001.002236-8 | Relator: Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho | 1ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 04/09/2013 )….

 

 

(…) CONSTITUCIONAL.ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. 1º DO CADASTRO DE RESERVA. O CARÁTER VINCULANTE DO CADASTRO DE RESERVA. SURGIMENTO DE NOVA VAGA DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. EDITAL QUE PREVÊ A NOMEAÇÃO EM CASO DE SURGIMENTO DE NOVA VAGA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. Não podendo a Administração estimar, durante o prazo de validade do concurso, de forma precisa, quantos cargos ficarão vagos e quantos serão necessários para determinada repartição, o cadastro de excedentes revela-se medida apropriada para possibilitar o aproveitamento célere e eficiente daqueles já aprovados, sem a necessidade de abertura de um novo concurso (STF, RE 837.311/PI).

2. (…) 4. O cadastro de reserva, formado nos termos do comando editalício, e para os seus respectivos fins, vincula a Administração Pública para prover os cargos existentes e vagos, ou para prover os cargos abertos no prazo de validade doconcurso, seja por criação legal de novos cargos, ou por vacância dos cargos já existentes, sem que seja lícito ao Poder Público invocara aprovação do candidato em cadastro de excedentes para frustrar a convolação em direito subjetivo da expectativa de direito à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas do edital, e, assim, impedir-lhe o acesso meritório aos cargos públicos disputados no certame. 5.6 (omissis) 7. Inexiste qualquer situação excepcional, superveniente, imprevisível e grave, que possa obstar o dever legal de a Administração Pública nomear o Impetrante (STJ, RMS 37.882/AC). 8. A previsão editalícia, somada ao surgimento de nova vaga dentro do prazo de validade do concurso, bem como à inexistência de situação excepcional, impedeque o Impetrado se negue, de modo arbitrário e imotivado, a nomear o Impetrante para o cargo vago existente. 9. Direito subjetivo à nomeação do Impetrante e dever de nomeação do Impetrado. 10.SEGURANÇA CONCEDIDA. (TJPI | MS -2016.0001.004336-5 | Rel.Des. Fernando C.Mendes | Tribunal Pleno | j.04/05/2017).

 

Como visto, segundo construção jurisprudencial, o direito à nomeação se torna flagrante quando o candidato é classificado dentro do número de vagas previsto no edital e não é convocado no prazo de validade do certame, o que não se verifica na espécie.

Assim, como inexiste prova acerca do direito à nomeação e posse buscado pelo Apelante, impõe-se a manutenção da sentença que julgou improcedente a demanda.

 

4. Do dispositivo

 

Posto isso, CONHEÇO do presente recurso, mas NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença na sua integralidade, acordes com o parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

1- 2010.0001.0021963 (Des. Fernando Mendes e 201000010037223 ( Haroldo Rehem);

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí,  à unanimidade, em CONHECER do presente recurso, mas NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença na sua integralidade, acordes com o parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.” 

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

 

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina, 05 a 17 de AGOSTO de 2022.

 

Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo

- Relator -