PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NECESSIDADE. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Rejeita-se a preliminar de nulidade de quebra da cadeia de custódia quando se constata dos autos que o laudo referido pelo recorrente se refere a outro processo criminal a que responde que por equívoco foi anexado aos autos, e que o laudo alusivo ao presente feito foi acostado atestando que a substância apreendida e periciada é a cocaína. 2. Inviável o acolhimento do pleito absolutório em relação ao crime de tráfico de drogas quando demonstrada a destinação mercantil do entorpecente e sua autoria. 3.. A absolvição do delito de Associação para o Tráfico é medida que se impõe, quando não houver comprovação, pelas provas orais e documentais, que os réus se associavam, de forma estável e duradoura, com a finalidade de praticar o crime de Tráfico de Drogas. 4. Deve se proceder o decote de vetores judiciais indevidamente considerados na fixação da pena-base, bem como proceder ao ajuste da dosimetria, inclusive com o reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. Inviável a desclassificação do delito de tráfico para uso, quando o acervo probatória demonstrou a materialidade e autoria do tráfico de drogas. Ademais, a condição de usuário sustentada pelo apelante, não elide a condenação pela prática do tráfico, sendo comum a venda de drogas por parte dos usuários com escopo de sustentar o vício. 6. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Decisão unânime. DECISÃO Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação interpostos pelos recorrentes para redimensionar a pena relativa ao crime de tráfico de drogas e absolvê-los da prática do delito previsto no art. 35, caput, da Lei n.º 11.343/06. Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000406-75.2019.8.18.0067 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - Vice-Presidência do Tribunal de Justiça - Data 29/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000406-75.2019.8.18.0067

APELANTE: MARCIA MAGALHAES, EVANDRO PEREIRA

Advogado(s) do reclamante: FILIPE LUNARI CUNHA DE ARAUJO COSTA, PAULO NASCIMENTO DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE NULIDADE DE QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. REJEIÇÃO. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. INVIABILIDADE. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NECESSIDADE. REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. Rejeita-se a preliminar de nulidade de quebra da cadeia de custódia quando se constata dos autos que o laudo referido pelo recorrente se refere a outro processo criminal a que responde que por equívoco foi anexado aos autos, e que o laudo alusivo ao presente feito foi acostado atestando que a substância apreendida e periciada é a cocaína. 2. Inviável o acolhimento do pleito absolutório em relação ao crime de tráfico de drogas quando demonstrada a destinação mercantil do entorpecente e sua autoria. 3.. A absolvição do delito de Associação para o Tráfico é medida que se impõe, quando não houver comprovação, pelas provas orais e documentais, que os réus se associavam, de forma estável e duradoura, com a finalidade de praticar o crime de Tráfico de Drogas. 4. Deve se proceder o decote de vetores judiciais indevidamente considerados na fixação da pena-base, bem como proceder ao ajuste da dosimetria, inclusive com o reconhecimento do tráfico privilegiado. 5. Inviável a desclassificação do delito de tráfico para uso, quando o acervo probatória demonstrou a materialidade e autoria do tráfico de drogas. Ademais, a condição de usuário sustentada pelo apelante, não elide a condenação pela prática do tráfico, sendo comum a venda de drogas por parte dos usuários com escopo de sustentar o vício. 6. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Decisão unânime.

 

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 2ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação interpostos pelos recorrentes para redimensionar a pena relativa ao crime de tráfico de drogas e absolvê-los da prática do delito previsto no art. 35, caput, da Lei n.º 11.343/06. Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem.

RELATÓRIO

 

O Ministério Público denunciou Márcia Magalhães e Evandro Pereira, qualificados nos autos, dando-os como incursos nas sanções dos arts. 33 e 35, da Lei n.º 11.343/06, por haverem sido flagrados portando dez embalagens de cocaína, bem como rolo de fita isolante e a quantia de R$ 93,75 (noventa e três reais e setenta e cinco centavos), (ID 6307938, pág. 1/5).

Após o recebimento da denúncia, o processo teve seu trâmite regular, com prolação de sentença (ID 6307938, pág. 329/337) que julgou procedente a denúncia para condenar Márcia Magalhães e Evandro Pereira como incursos nas sanções do art. 33 e 35, da Lei n.º 11.343/06 c/c art. 69, CP, às penas de 17 anos de reclusão e 1200 dias-multa em regime fechado, cada um deles.

Márcia Magalhães e Evandro Pereira recorreram manifestando desejo de arrazoar o feito nesta instância (ID 6307946, pág. 88), os quais foram intimados (ID 6309804, pág. 1).

Márcia Magalhães apresentou as razões recursais (ID 6369220, pág. 1/14), pugnando pela absolvição por insuficiência de provas nos crimes dos arts. 33 e 35, Lei n.º 11.343/06, exclusão da análise negativa das circunstâncias judiciais motivos, circunstâncias e consequência dos crimes em relação ao tráfico e associação para o tráfico de drogas.

Evandro Pereira ofereceu suas razões (ID 6371570, pág. 1/19), alegando preliminar de nulidade por violação ao art. 157 e 158-B e 158-C, CPP; absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico; desclassificação do delito do art. 33 para o art. 28, Lei n.º 11.343/06; exclusão da análise negativa dos vetores motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Contrarrazões ao recurso de Evandro Pereira (ID 6573346, pág. 1/15), nas quais o parquet pugnou pelo conhecimento e parcial provimento, apenas para absolver Evandro Pereira da prática do crime do art. 35, da Lei n.º 11.343/06.

O representante ministerial a quo ofereceu contrarrazões ao recurso interposto por Márcia Magalhães (ID 6573347, pág. 1/ 11), nas quais requereu o conhecimento e parcial provimento do recurso para absolver a ré Márcia Magalhães da prática do crime do art. 33, da Lei n.º 11.343/06.

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer (ID 6999812, pág. 1/9 e ID ), opinando pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação interposto por Evandro Pereira e de Márcia Magalhães.

Encaminharam-se os autos à revisão, nos termos do art. 356, inc. I, do Regimento Interno do Tribunal de Justiça.

É o relatório.

 

VOTO

 

I – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. 

II – MÉRITO

Como visto, cuida-se de dupla apelação, onde Márcia Magalhães pugna pugnando pela absolvição por insuficiência de provas nos crimes dos arts. 33 e 35, Lei n.º 11.343/06, exclusão da análise negativa das circunstâncias judiciais motivos, circunstâncias e consequência dos crimes em relação ao tráfico e associação para o tráfico de drogas, (ID 6369220, pág. 1/14). Enquanto Evandro Pereira requer preliminar de nulidade por violação ao art. 157 e 158-B e 158-C, CPP; absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico; desclassificação do delito do art. 33 para o art. 28, Lei n.º 11.343/06; exclusão da análise negativa dos vetores motivos, circunstâncias e consequências do crime(ID 6371570, pág. 1/19).

Por uma questão de economia processual e celeridade, bem como para evitar repetições analisarei de forma conjunta as alegações comuns, observadas as particularidades distintas de cada recurso. Analiso, inicialmente, a preliminar de nulidade suscitada por Evandro Pereira.

Da preliminar de nulidade por quebra da cadeia de custódia

Alega, Evandro Pereira preliminar de nulidade por quebra da cadeia de custódia, sob o argumento de suposta contrariedade entre o laudo preliminar e definitivo em relação à natureza e quantidade do entorpecente apreendido, e em consequência, devem ser reputados ilícitos os vestígios coletados e não haveria prova ilícita da materialidade delitiva.

Todavia, razão não lhe assiste. Senão vejamos.

Observa-se que o Laudo Definitivo referente a droga apreendida com os réus foi encaminhado ao juízo a quo por meio do Ofício n.º 035/2020 CART, datado de 07/02/2020 (ID 6307938, pág. 283), referente ao – Protocolo n.º SB 0244/2019, LAUDO n.º SB 0244/2019 – Referente ao IP nº 009.737/2019 – a qual atestou que a droga apreendida trata-se de 6,7g de substância positiva COCAÍNA (ID 6307939, pág. 285/287). Enquanto o laudo ao qual se refere o recorrente, não corresponde ao presente processo, em verdade é referente a demanda correspondente ao TCO n.º 031/2018, no qual o Evandro Pereira era o autor do fato (ID 6307938, pág. 289/296), que equivocadamente foram anexados aos presentes autos.

Demais disso, observa-se que a defesa não questionou a validade do laudo pericial por ocasião da apresentação de alegações finais, tendo se verificado que a juntada do segundo laudo pericial aos autos alusivo a outro processo – TCO n.º 031/2018 – configura mero erro material, não tendo o condão de invalidar a prova colhida durante a instrução processual. Neste sentido:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E DIREÇÃO DE VEÍCULO SEM HABILITAÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006, C/C O ART. 309 DA LEI N. 9.503/1997, NA FORMA DO ART. 69 DO CP. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE LAUDOS PERICIAIS VÁLIDOS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. ALEGAÇÃO DESPROVIDA DE SUSTENTAÇÃO PROBATÓRIA. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. CONDENAÇÃO COM BASE EM OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA DA PENA. PRETENSÃO DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. DESCABIMENTO. RÉU MULTIRREINCIDENTE. 1. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem expressamente afirmou não ter vislumbrado nenhuma evidência concreta de mácula às provas dos autos, inexistindo qualquer sustentação probatória na alegação da defesa; ressaltou a validade dos atos praticados, tendo-se evidenciado apenas um mero erro material, o qual não se revelou apto a tornar nula a prova produzida, tendo ainda destacado que a defesa, no momento oportuno, sequer impugnou a perícia realizada, sendo certo haver nos autos outras provas da prática delitiva. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo, nos moldes postulados, sem o necessário revolvimento fático-probatório, vedado nos termos da Súmula n. 7/STJ. 2. A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não deve ser ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. Apenas nos casos de multirreincidência deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes. 3. No caso em exame, não se mostra possível proceder à compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea, tendo em vista que o recorrente possui múltiplas condenações definitivas, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, permite a preponderância da circunstância agravante. 4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: ?É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. (REsp n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.), grifei.

Forte em tais argumentos, rejeito a preliminar suscitada.

Adentro ao mérito propriamente dito.

Da absolvição do crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas

Márcia Magalhães postula a absolvição pelo crime de tráfico de drogas e associação para o tráfico, enquanto Evandro Pereira pede a absolvição pelo crime de associação para o tráfico.

Em relação ao crime de tráfico de drogas não há como se acolher o pleito da recorrente, isso porque a materialidade se encontra estampada no auto de prisão em flagrante (ID 6307938, pág. 11/ 81), no bojo do IP n.º 009.737/2019(6307938, pág. 7/ 103), no boletim de ocorrência (6307938, pág. 15), auto de apresentação e apreensão (ID 6307938, pág. 17) no qual consta a apreensão de dois embrulhos de plásticos cor esbranquiçado e uma fita adesiva de cor verde, cada embrulho contém dez embalagens de pó semelhante a cocaína, a importância de R$ 93,75, uma moto Honda POP 100, cor branca, sem placas e um telefone celular Samsung; laudos preliminares (ID 6307938, pág. 19 e 93), dois invólucros plástico, contendo dez trouxas de cocaína em cada um deles; laudo preliminar alusivo ao IP n.º 009.737/2019 (ID 6307938, pág. 285/287), vinte invólucros de cocaína (6,7g), perito criminal Fausto Rodrigo Pinto de Vasconcelos matrícula 218.915-1, lotado no Instituto de Criminalística de Parnaíba/PI, que concluiu que procedeu aos exames nas substâncias, através da aplicação de reagentes químicos específicos, para constatação de Cocaína, obteve-se resultado Positivo, e ainda de acordo com a atualização vigente do anexo da Portaria n.º 344-SVS/MS de 12/05/1998, a cocaína, lista F1 da ANVISA, é proscrita no Brasil.

Interrogatório Evandro Pereira (ID 6307938, pág. 25/27), que conduzia uma motocicleta com sua esposa e, ao chegarem próximo ao Colégio Genius, foram abordados por policiais militares que nada encontraram, os quais acharam dois pacotes envolvidos em material plástico, contendo dez trouxas de cocaína em cada um, que lhe pertencia, que havia comprado de um desconhecido na festa do milho que estava ocorrendo na praça madre Gurgel; que a esposa também é usuária de drogas; que a cocaína custou R$ 200,00; que o rolo e fita adesiva achou na festa; que ao perceber a aproximação de duas motos jogou fora a cocaína que tinha comprado na festa, sem saber que se tratavam de policiais. Em juízo (ID 6308432), manteve a versão, afirmando que a recorrente Márcia sabia que estava portando a droga.

Márcia Magalhães (ID 6307938, pág. 37/39), que vinha com seu companheiro Evandro da festa do milho, o qual lhe disse que havia comprado de um desconhecido uma porção de cocaína, não lhe dizendo por quanto comprou a droga; que pararam a moto para urinar na frente do colégio Genius Infantil, quando vem duas motos na direção deles; que seu companheiro jogou fora a droga que foi encontrada pelos policiais; que a droga era para seu consumo e de seu companheiro, pois são usuários; que o rolo de fita verde encontraram próximo ao estacionamento onde estava a sua moto e iam levando para casa. Em juízo (ID 6308434), manteve a versão dada na fase policial.

Laudo pericial alusivo ao material que foi encaminhado para perícia pelo agente de polícia civil Clemilton Veras Carvalho em 15/10/2018 (referente ao IP n.º 086/2018), que concluiu ser a substância apreendida a maconha (ID 6307938, pág. 289/296), documento encaminhado pela Perita Criminal Julieta Castelo Branco Ismael – Coordenadora do Instituto de Criminalística de Teresina/PI, referente ao TCO n.º 031/2018.

David Santos Temóteo, policial militar, disse que estava ocorrendo um evento a Festa do Milho, e estava fazendo o patrulhamento de moto, e foi designado para fazer ronda a fim de evitar a prática de crimes nas imediações, que encontrou o casal em uma rua por trás do Colégio Genius, e lá foi encontrada a droga; que ele e o policial que estava com ele fizeram busca no Evandro e a Márcia foi para a frente da moto, e em cima do banco tinha um papelotezinho verde, então foi até o local onde a Márcia ficou parada e no mato no meio-fio, encontrou os dois saquinhos de substância, cada saquinho com 10 embrulhos, e a fita verde era da mesma que estava enrolando os sacos que estavam no chão, então perguntaram se a droga era deles que negaram, e os conduziram até do DP; que a fita verde estava na moto e o rolo da mesma fita estava junto com a droga; não sabe dizer se eles se confessaram; que não sabe dizer se o casal já tinha passagem pela prática de outro crime de drogas; que tinha vinte reais com eles, que na delegacia apareceu mais dinheiro com eles; que a moto era uma POP de propriedade da Márcia; que ele estava com um documento de outra moto; que eles estavam parados; que eram vinte papelotes de cocaína, sendo dez em cada pacote (ID 6307936).

José Ribeiro da Silva Neto, policial militar (ID 6308431), disse que estava em ronda ostensiva, patrulhamento de moto, e nas imediações da praça de evento onde se encontrava a Festa do Milho, viram um casal com uma atitude suspeita no escuro do lado de um colégio, e ao abordarem o casal, a senhora já era conhecida por ele em outras situações semelhantes a essa em envolvimento de drogas; viram um pedaço de fita adesivo verde na moto POP, e ficaram olhando ao redor, então encontraram um embrulho enrolado com a mesma fita verde, que abrir o embrulho encontraram várias trouxinhas de pó branco e o rolo de fita verde também; que observou que ao se aproximarem deles, foi jogado algo rápido no mato, além da droga foi apreendida uma quantia em dinheiro não muito alta; disse que já tinha informações de vários usuários de que comprava droga da acusada, mas nunca havia efetuado sua prisão; que eles negaram a prática do crime.

Dessa forma, a apreensão de quantidade de drogas, acondicionadas em papelotes, a quantia em dinheiro e local e circunstâncias que ocorreram a prisão em flagrante, nas proximidades de uma festa, onde o casal estava num local meio escuro, nas proximidades de um colégio, e ao avistarem os policiais tentaram se desfazer do entorpecente, evidencia o tráfico de drogas, razão pela qual é incabível o pleito absolutório, porquanto provada a materialidade e autoria delitiva.

Embora a recorrente tenha negado as imputações constantes da denúncia, não trouxe provas a derruir a acusação, não se desincumbindo do ônus do art. 156, CPP, isso porque não há indícios nos autos, de que os policiais envolvidos na ocorrência estivessem interessados em prejudicar a recorrente.

Ressalto ainda, que em casos de apuração do crime de tráfico de drogas, os depoimentos dos policiais que participaram da investigação e condução da recorrente à delegacia, são de grande importância na formação probatória, tendo em vista a ausência de vítimas diretas, a clandestinidade da conduta, e o temor provocado por traficantes em eventuais testemunhas.

Acerca da validade dos depoimentos de policiais nos delitos desta natureza, bem esclarece Guilherme de Souza Nucci, in verbis:

"(...) preceitua o art. 202 do CPP que 'toda pessoa pode ser testemunha', logo, é indiscutível que os policiais, sejam eles os autores da prisão do réu ou não, podem testemunhar sob o compromisso de dizer a verdade e sujeitos às penas do crime de falso testemunho. (...)" (in Leis Penais e Processuais Penais comentadas. 2ª ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, página 323).

Com efeito, vejo que os depoimentos policiais foram apresentados de forma coerente entre si, ao contrário das inverídicas declarações prestadas pela recorrente.

Relativamente às declarações prestadas pelos policiais, impende ressaltar que a simples condição de agente de segurança pública não torna a testemunha impedida ou suspeita, cabendo à Defesa trazer os motivos e as circunstâncias de eventual parcialidade e contraditá-la (artigo 214, CPP), o que não foi feito no presente caso. Trata-se, inclusive, de entendimento sedimentado pela jurisprudência:

"(...) Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. (...)" (HC 504.137/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019), grifei.

Com efeito, o tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas prevê diversas condutas caracterizadoras do delito de tráfico ilícito de substância entorpecente, dentre elas "(...) ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar (...), ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, (...)".

No caso em análise, a ação praticada pela recorrente se enquadra à conduta prevista no tipo misto alternativo mencionado, configurando crime único a prática de um ou vários verbos-núcleos indicados.

Logo, diante das provas produzidas em contraditório judicial, conclui-se que há elementos suficientes para demonstrar o envolvimento da recorrente com o tráfico de drogas, havendo, ainda, segura vinculação dela com os entorpecentes apreendidos.

Ressai, ainda, a necessária certeza acerca da destinação mercantil do entorpecente, considerando as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas apreendidas e a forma como estava acondicionada, a presença de dinheiro fracionado em moedas, e ainda, o fato de a recorrente e seu companheiro já responderem a outro delito da mesma natureza, além dos depoimentos prestados pelos policiais militares, em versão que não foi desconstituída pela frágil negativa de autoria apresentada pela recorrente ou por qualquer outra prova.

Por isso, comprovada a materialidade e a autoria delitiva, não há que se falar em absolvição por insuficiência de provas, pois o conjunto probatório é apto a embasar um decreto condenatório. Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (LEI Nº 11.343/06, ART.33) - RECURSO DEFENSIVO: NULIDADE DA DECISÃO POR SUPOSTA ILEGALIDADE DA PRISÃO SEM A REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA - REJEIÇÃO - ABSOLVIÇÃO COM BASE NO PRINCÍPIO IN DÚBIO PRO REO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Ainda que não tivesse sido realizada a audiência de custódia - e, na hipótese, essa foi realizada - tal fato, por si só, não ensejaria a nulidade da prisão em flagrante do apelante, tampouco do restante do feito. 2. Havendo provas de autoria e materialidade não há que se falar em absolvição com base no princípio in dubio pro reo.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0569.19.001209-0/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 30/06/2020, publicação da súmula em 16/07/2020) grifei.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - IMPOSSIBILIDADE - MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS POR PROVAS PRODUZIDAS EM CONTRADITÓRIO JUDICIAL - CONDENAÇÃO MANTIDA - MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06 - MODIFICAÇÃO DA FRAÇÃO FIXADA NA SENTENÇA - INVIABILIDADE - QUANTUM DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO E ADEQUADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - POSSIBILIDADE - RÉUS ASSISTIDOS PELA DEFENSORIA PÚBLICA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. - Comprovadas a vinculação das drogas com os réus, bem como demonstrada a destinação mercantil do entorpecente, através de elementos produzidos em contraditório judicial, impõe-se a manutenção da condenação pelo delito previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/06, afastando-se o pedido de absolvição. - Não há que se falar em modificação da fração redutora prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 quando o patamar fixado se encontra devidamente fundamentado nas circunstâncias do caso concreto, tendo em vista a diversidade, fracionamento e quantidade das drogas apreendidas. - Sendo o réu assistido pela Defensoria Pública, este faz jus à suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais, nos termos do §3º do artigo 98 da Lei nº 13.105/2015, em consonância, ainda, com o entendimento firmado pelo Órgão Especial deste E. Tribunal, no julgamento da Arguição de Inconstitucionalidade nº 1.0647.08.088304-2/002.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0024.20.098833-5/001, Relator(a): Des.(a) Glauco Fernandes , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 31/03/2022, publicação da súmula em 08/04/2022), grifei.

Nesse contexto, tem-se devidamente comprovada materialidade, a autoria e a tipicidade, sendo os elementos de prova suficientes à condenação pela prática do delito do art. 33, caput, da Lei de Drogas, não havendo que se falar em absolvição.

Em relação ao pleito de absolvição pela associação para o tráfico de drogas formulado pelos recorrentes, tenho que merece provimento, isso porque, segundo os autos, tanto Márcia Magalhães quanto Evandro Pereira já respondem a outro processo por tráfico de drogas, todavia, em que pese tal fato não há nos autos provas cabais do delito de associação para o tráfico de drogas que exige, como circunstância elementar, provas efetivas de que os agentes tenham se associado para a prática estável, duradoura e organizada para o crime de associação para o tráfico de drogas.

Consoante se depreende dos autos, os recorrentes se encontravam próximo ao um colégio, um local ermo, vendendo entorpecentes, contudo em que pese o fato deles viverem em união estável não há provas seguras de Márcia Magalhães e Evandro Pereira estavam associados para a prática do crime de tráfico de drogas com estabilidade e habitualidade, requisito essencial para a tipificação do delito em questão.

Assim, o referido delito exige, como circunstância elementar, provas efetivas de que os agentes tenham se associado para a prática estável, duradoura e organizado do crime de tráfico de drogas. Entretanto, as provas amealhadas no caderno processual não permitem se chegar a essa conclusão, não há, pois, elementos que demonstram a prática do crime de associação para o tráfico de drogas, e embora haja nos autos, provas de que respondem a outro delito pelo tráfico de drogas, não há provas de uma associação estável e duradoura, não havendo comprovação da participação individual e do liame subjetivo entre eles e/ou outros traficantes.

Nesse contexto, ante a ausência de prova indubitável do animus associativo, impõe-se a absolvição dos recorrentes quanto ao delito descrito no art. 35, da Lei n.º 11.343/06. Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÕES - RECURSO DEFENSIVO: TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - RECURSO MINISTERIAL: ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - INADMISSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO DURADOURA E ESTÁVEL - RECURSO DEFENSIVO: MINORANTE PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - INAPLICABILIDADE - REGIME PRISIONAL - ABRANDAMENTO - REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE. 1. A condenação, pela prática do Crime de Tráfico de Drogas, deve ser mantida, se comprovadas a autoria e a materialidade, não havendo se falar em Absolvição por insuficiência de provas. 2. A absolvição do delito de Associação para o Tráfico é medida que se impõe, quando não houver comprovação, pelas provas orais e documentais, que os Réus se associavam, de forma estável e duradoura, com a finalidade de praticar o crime de Tráfico de Drogas. 3. O reconhecimento da Minorante estatuída no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 demanda a satisfação de todos os requisitos legais. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve observar os requisitos previstos no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, sendo possível, ao condenado por Crime de Tráfico de Drogas, o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime inicial diverso do fechado. 5. A Prisão Preventiva deve ser mantida, negando-se o direito de recorrer em liberdade, quando presentes os requisitos insculpidos no art. 312 e 313 do CPP, adequando-se o cumprimento da reprimenda ao regime imposto na Sentença, com o início da Execução Provisória (Súmula 716 do STF).  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0694.20.001482-7/001, Relator(a): Des.(a) Octavio Augusto De Nigris Boccalini , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 06/07/2022, publicação da súmula em 13/07/2022), grifei.

Com tais, argumentos acolho o pleito de absolvição dos recorrentes quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas.

Da exclusão da análise negativa dos vetores motivos, circunstâncias e consequências do crime

Márcia Magalhães e Evandro Pereira pedem o decote da análise negativa dos vetores motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Em relação a Márcia Magalhães a sentença registra que:

“(…) os MOTIVOS da prática do crime é a obtenção de escalada social rápida, devido ao lucro fácil obtido através da traficância, o que demonstra extremo egoísmo; as CIRCUNSTÂNCIAS em que o crime foi praticado recalcitram em face da apenada, já que foi praticado durante o período noturno, e também devido a quantidade/qualidade da droga encontrada em seu poder; as CONSEQUÊNCIAS do crime também militam contra ela, já que a comercialização do objeto material do crime implica na formação de uma verdadeira horda de viciados, causando um problema social, bem como o aumento vertinoso da criminalidade. (…).

Com tais argumentos fixou a pena-base em 10 anos de reclusão e multa. Na segunda fase, considerou não haver circunstâncias atenuantes e agravantes aplicáveis à espécie, manteve a pena privativa de liberdade em 10 anos de reclusão e multa.

Na terceira fase, tornou a pena definitiva em razão da inexistência de causas de diminuição ou de aumento de pena, resultando em 10 anos de reclusão e multa de 500 dias-multa.

Em relação a Evandro Pereira a dosimetria revela que foram utilizados os mesmos argumentos na primeira fase da dosimetria da pena, sendo fixada a pena nos mesmos patamares que a de Márcia Magalhães, resultando na pena definitiva de 10 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Pois bem, em análise detida das três circunstâncias judiciais valoradas negativamente, entendo que somente o vetor circunstâncias do crime deve ser mantida, posto que o crime foi praticado à noite, nas proximidades de uma escola, onde estava ocorrendo a Festa do Milho, facilitando a livre mercância da substância entorpecente em razão da referida festividade.

No que se reporta aos motivos do crime o fundamento utilizado se constitui elementar do crime, uma vez que a obtenção de escalada social rápida, devido ao lucro fácil demonstra extremo egoísmo se revela característica elementar do tipo do crime. Nesse sentido:

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. AÇÃO PENAL PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIAS DOS RÉUS. TESE ABSOLUTÓRIA. DESACOLHIMENTO. CENÁRIO FÁTICO QUE APONTA PARA O NARCOTRÁFICO. RÉUS FLAGRADOS EM ATO DE TRAFICÂNCIA. PALAVRAS DOS POLICIAIS COM ELEVADO GRAU DE CONFIABILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA SANÇÃO PROVISÓRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO CONTIDA NA SÚMULA 231 DO STJ. TEMA PACIFICADO NO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE 597270 QO-RG). ENTENDIMENTO PACÍFICO TAMBÉM NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E NESTE SODALÍCIO. PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. MOTIVOS DO CRIME. OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL E ILÍCITO INERENTE AO COMÉRCIO PROSCRITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ÂNIMO QUE EXTRAPOLE A REPROVABILIDADE ÍNSITA AO TIPO PENAL. PRECEDENTES. UTILIZAÇÃO DE UMA ÚNICA CONDENAÇÃO PARA EXASPERAR OS MAUS ANTECEDENTES E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. DEMANDA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DE MULTA QUE SE MOSTRA INDEVIDA. SANÇÃO DE INCIDÊNCIA COGENTE. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA LEGALIDADE. PENA RECALCULADA (2). RECURSOS CONHECIDOS, APELO 1 NÃO PROVIDO E APELAÇÃO 2 PARCIALMENTE PROVIDA, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS.(...).5. Para a exasperação da reprimenda basilar com base na circunstância judicial dos motivos do crime, que são razões subjetivas que estimularam o agente à prática do crime, é necessário mostrar as razões que extrapolaram aquelas próprias do tipo penal. No caso, consignou-se no decreto condenatório que “são desfavoráveis ao acusado, que agiu por motivo egoístico, no caso concreto, movido pelo desejo de obtenção de lucro sem esforço laborativo, em detrimento do patrimônio alheio”.6. O desejo de lucro fácil, por mais reprovável que seja, é elementar do tipo penal, razão pela qual não pode ser considerado como circunstância desfavorável.(…). (STJ, REsp 853.604/RS). (TJPR - 4ª C.Criminal - 0004758-95.2021.8.16.0056 - Cambé - Rel.: DESEMBARGADOR CELSO JAIR MAINARDI - J. 27.06.2022), grifei.

Em relação ao vetor consequências do crime, evidencia-se que fora mensurada em desfavor do Requerente com fundamento no incremento da criminalidade, o que, de fato, é contrário à lei e destoa da iterativa jurisprudência já que inerente ao próprio tipo penal. Neste sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO (APELO 01) E DA DEFESA (APELO 02). (...) 3.1.1)- RECONHECIMENTO DAS ‘CONSEQUÊNCIAS DO CRIME’, EM RAZÃO DOS GRAVES EFEITOS QUE A PRÁTICA DELITUOSA GERA À LOCALIDADE. TESE REJEITADA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ELEMENTO INTRÍNSECO AO TIPO PENAL DE TRÁFICO DE DROGAS. VETOR NÃO CARACTERIZADO. PRECEDENTES. “(…). 3. O fato de o crime de tráfico de entorpecentes ser propulsor da criminalidade e implicar prejuízo à saúde pública, porque atinge número indeterminado de pessoas, não impõe a elevação da pena-base, por se referir ao próprio objetivo jurídico perseguido pela norma penal, constituindo-se, ainda, circunstância inerente ao tipo. (…).” (STJ, 5ª Turma, HC 162967, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 21/06/10). 3.1.2)- INCIDÊNCIA DO VETOR DA ‘CULPABILIDADE’. ‘NATUREZA DA DROGA’ APREENDIDA (‘CRACK’ E ‘MACONHA’). ACOLHIMENTO. ELEMENTO QUE PERMITE O RECRUDESCIMENTO DA REPRIMENDA, NOS TERMOS DO ART. 42, DA LEI Nº 11.343/06. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR PARA EXASPERAR A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. BASILAR READEQUADA.(...). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO (APELO 01) CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE.RECURSO DO RÉU (APELO 02) CONHECIDO E DESPROVIDO, COM FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (TJPR - 4ª C.Criminal - 0001725-52.2019.8.16.0126 - Palotina - Rel.: DESEMBARGADORA SONIA REGINA DE CASTRO - J. 18.01.2021), grifei.

Prosseguindo a análise da dosimetria, verifico que o não reconhecimento da atenuante se justifica em razão de os recorrentes não terem reconhecido que praticavam o delito de tráfico de drogas, que eram apenas usuários. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILÉGIO. REINCIDENTE. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. REITERAÇÃO DE PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE. CORRUPÇÃO PASSIVA. NEGATIVA DE AUTORIA. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A confissão da condição de usuário de drogas não induz ao reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal ao condenado por crime de tráfico. 2. Tratando-se de paciente reincidente, ainda que não específico, não há que falar em reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, por expressa previsão no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/2006. 3. O pleito absolutório em relação ao delito de corrupção passiva demanda aprofundado revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. 4. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido. (STJ, AgRg no HC 589.046/RN, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 16/12/2021) grifei.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO RATIFICADA EM GRAU DE APELAÇÃO. NULIDADE. INDEFERIMENTO DA REALIZAÇÃO DE EXAME TOXICOLÓGICO. INOCORRÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. MODIFICAÇÃO DAS CONCLUSÕES DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA DELITIVA OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PREVISTO NO ARTIGO 28 DE LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. EXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE NO CASO. SÚMULA 630/STJ. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. DESCABIMENTO. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. PACIENTE REINCIDENTE ESPECÍFICO. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. DESCABIMENTO. QUANTUM DE PENA APLICADO (6 ANOS E 3 MESES). APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. IRRELEVÂNCIA. ATRIBUIÇÃO DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)4. Nos termos da Súmula n. 630/STJ: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio". 5. No caso, embora o paciente tenha confessado a propriedade de pequena porção de maconha, rechaçou, veementemente, a propriedade dos outros entorpecentes e a mercancia, afirmando que era apenas usuário de drogas. Além disso, suas declarações não foram utilizadas para fundamentar a condenação, que se baseou, em verdade, nos depoimentos dos agentes policiais e das demais testemunhas, bem como nos outros elementos de prova constantes dos autos. (...)10. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 728.625/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.), grifei.

Na terceira fase, a incidência do benefício previsto no §4.º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/06, busca dar tratamento diferenciado a que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa.

A jurisprudência do STF e do STJ firmaram recente posicionamento no sentido de que a existência de ações penais em curso não constitui fundamento idôneo para impedir a aplicação da minorante, à luz do princípio constitucional da presunção de inocência. Neste sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NOVO ENTENDIMENTO DA PRIMEIRA E DA SEGUNDA TURMAS DO STF. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER NECESSARIAMENTE OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 8. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar o tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). 9. Configura constrangimento ilegal a presunção de que o agente se dedica a atividades criminosas quando o afastamento do tráfico privilegiado fundou-se na simples existência de inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação criminal definitiva, e nos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas", especialmente quando valorados na primeira fase da dosimetria, em evidente bis in idem. 10. Agravo regimental desprovido (STJ, AgRg no HC 619.217/AM, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 15/12/2021) – Destaquei.

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO PERMITE AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ART. 33, § 2.º, ALÍNEA C, E § 3.º, C.C. O ART. 59, TODOS DO CÓDIGO PENAL. CABÍVEL O REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas. Ademais, não foram indicadas outras situações impeditivas da referida causa de diminuição da pena. 3. Agravo regimental desprovido” (STJ, AgRg no HC 595.480/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 01/12/2021) – Destaquei.

Nesse contexto, deve ser procedida nova dosimetria da pena dos recorrentes, que farei após a análise da última alegação veiculada nesta fase recursal.

Da desclassificação do delito do art. 33 para o art. 28, da Lei n.º 11.343/06

Evandro Pereira postula a desclassificação do delito descrito no art. 33 para o arg. 28, da Lei n.º 11.343/06.

O artigo 28, §2º, da Lei n.º 11.343/06 apresenta os requisitos a serem apreciados pelo Juiz, para fins de diferenciação do tráfico e do uso de drogas, a saber, a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições da ação, as circunstâncias sociais e pessoais, a conduta e os antecedentes do agente.

Sobre o tema, a lição de GUILHERME DE SOUZA NUCCI esclarece que:

(...) é fundamental que se verifique, para a correta tipificação da conduta, os elementos pertinentes à natureza da droga, sua quantidade, avaliando local, condições gerais, circunstâncias envolvendo a ação e a prisão, bem com a conduta e os antecedentes do agente [...] A inovação ficou por conta da introdução da seguinte expressão: "circunstâncias sociais e pessoais" (...) (in Leis penais e processuais penais comentadas - 10ª ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 357, negritei).

Assim, para a desclassificação do delito não basta a mera alegação de que o recorrente era apenas usuários de substância entorpecente circunstância que é perfeitamente compatível com o tráfico de drogas previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/06, deve ser demonstrado de forma inequívoca que a droga tinha como destino o uso exclusivo do réu.

O tipo descrito no art. 33, da Lei n.º 11.343/06, não exige prova cabal da traficância, bastando para sua configuração a inserção em uma das condutas nele descritas, quais sejam, importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nesse cenário, diante dos elementos já explicitados, a defesa não se desincumbiu de provar cabalmente a suposta condição de usuário do recorrente, nem as que as drogas apreendidas se destinavam exclusivamente ao consumo próprio, ônus que lhes competia por força do art. 156, do CPP, isso porque não há provas nos autos que o recorrente seja somente usuário, o qual sequer produziram prova nesse sentido, tampouco pediu a realização de exame de dependência química, e nem trouxe uma declaração de haver frequentado algum local para reabilitação nem mesmo requereu durante o curso da ação penal a realização de exame toxicológico para fins de comprovação de suas condições de dependentes químicos.

O recorrente foi frequentar local para reabilitação em decorrência da concessão de sua liberdade provisória, sendo uma das cautelares que lhe foram impostas por ocasião da concessão do benefício.

Nesse enfoque, verifico que há elementos suficientes para a condenação dos apelantes pelo crime de tráfico ilícito de drogas, de modo que a desclassificação pleiteada se revela incabível. Neste sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - RECURSO DEFENSIVO - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DELINEADAS - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS - DESCLASSIFICAÇÃO - INVIABILIDADE - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 - PRINCÍPIO DA LESIVIDADE - INAPLICABILIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO MINISTERIAL - DECOTE DA MINORANTE DESCRITA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06 - NÃO CABIMENTO - RÉU PRIMÁRIO - AUSÊNCIA DE PROVAS CABAIS NO SENTIDO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS - MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA APLICADA NA SENTENÇA - REGIME PRISIONAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - MANUTENÇÃO - SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS DO SENTENCIADO - IMPERIOSIDADE - CABIMENTO MESMO DIANTE DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA - DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPOSSIBILIDADE. O tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de prática criminosa essencialmente clandestina, exige, por parte do Julgador, especial exame dos elementos probatórios trazidos ao bojo dos autos. Assim sendo, todos os indícios e provas coletados devem ser analisados contextualmente, de forma a possibilitar a construção de uma sequência lógica de fatos que culmine com o estabelecimento de um quadro que se apresente o mais verossimilhante possível, condizente com a realidade. A condição de usuário, sustentada pelo apelante, não elide a condenação pela prática de tráfico, sendo comum a venda de drogas por parte dos usuários com o escopo de sustentar o vício. Presentes os requisitos, há de incidir a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. A condenação criminal transitada em julgado - independente do delito perpetrado ou da modalidade de pena imposta - acarreta a suspensão de todos os direitos políticos do condenado enquanto durarem seus efeitos.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0024.12.303499-3/001, Relator(a): Des.(a) Márcia Milanez , 8ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 23/07/2020, publicação da súmula em 27/07/2020) grifei.

Procedo então à nova dosimetria da pena de Márcia Magalhães e Evandro Pereira pela prática do delito do art. 33, da Lei n.º 11.343/06.

Márcia Magalhães

Na primeira fase, como já explicitado, reconheceu negativa o vetor circunstâncias do crime, e fixo a pena-base em 7 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes e agravantes permanece a pena inalterada. Na terceira fase, incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, razão pela qual reduzo a pena provisória em 2/3, resultando em 2 anos e 4 meses de reclusão e 124 dias-multa.

Possível a substituição da sanção corporal por duas restritivas de direito previstas no art. 43, CP, a qual deixo a indicação da modalidade a cargo do Juízo da Execução Penal por estar mais próximo dos fatos, tem melhores condições de fixar as mais indicadas para o caso.

Evandro Pereira

Na primeira fase, como já explicitado, reconheceu negativa o vetor circunstâncias do crime, e fixo a pena-base em 7 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, não há atenuantes e agravantes permanece a pena inalterada. Na terceira fase, incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, razão pela qual reduzo a pena provisória em 2/3, resultando em 2 anos e 4 meses de reclusão e 124 dias-multa.

Possível a substituição da sanção corporal por duas restritivas de direito previstas no art. 43, CP, a qual deixo a indicação da modalidade a cargo do Juízo da Execução Penal por estar mais próximo dos fatos, tem melhores condições de fixar as mais indicadas para o caso.

III – DISPOSITIVO

Isso posto, em harmonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, voto pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação interpostos pelos recorrentes para redimensionar a pena relativa ao crime de tráfico de drogas e absolvê-los da prática do delito previsto no art. 35, caput, da Lei n.º 11.343/06.

É como voto.

Preclusas as vias impugnativas, proceda-se à baixa e remessa dos autos ao juízo de origem.

Presentes na sessão de julgamento os Exmos. Srs.: Des. Erivan José da Silva Lopes – Presidente, Des. Joaquim Dias de Santana Filho – Relator e Dr. Raimundo Holland Moura de Queiroz (convocado).

Ausente justificadamente: Exma. Sra. Desa. Eulália Maria Pinheiro, em gozo de férias regulamentares.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador de Justiça.

Sala das Sessões Virtuais do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, em Teresina/PI, dezenove aos vintes e seis dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e dois (19 a 26/08/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

                         Relator