EMBARGOS DECLARATÓRIOS NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002070-91.2015.8.18.0032 ORIGEM: 1ª Vara de Picos ÓRGÃO: 6ª Câmara de Direito Público RELATOR: Des. Erivan Lopes EMBARGANTE: BÁRBARA MÁRCIA ROCHA SOUSA EMBARGADO: ESTADO DO PIAUÍ EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS ALEGADOS. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. VIA ELEITA INCOMPATÍVEL PARA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A embargante alega que o Acórdão não levou em conta o ônus probante do Estado em relação a situação de legalidade das contratações de médicos temporários. Inocorrência. Matéria devidamente enfrentada e com amparo no Tema 784 do Supremo Tribunal Federal. 2. Os embargos de declaração não constituem recurso idôneo para reabrir a discussão das questões já apreciadas e, tampouco, para inovar argumentos ou veicular inconformidade com a interpretação dada pelo colegiado aos preceitos legais que embasaram a decisão. 3. Embargos conhecidos e improvidos. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0002070-91.2015.8.18.0032 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 6ª Câmara de Direito Público - Data 30/08/2022 )

 

 

 

EMBARGOS DECLARATÓRIOS

NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002070-91.2015.8.18.0032

ORIGEM: 1ª Vara de Picos

ÓRGÃO: 6ª Câmara de Direito Público

RELATOR: Des. Erivan Lopes

EMBARGANTE: Bárbara Márcia Rocha Sousa

ADVOGADO: Gilson de Moura Cipriano (OAB/PI n° 4.697)  e  Geiziane De Moura Rodrigues Cipriano Coelho (OAB/PI n° 10.307)

EMBARGADO: Estado do Piauí 

 

                                                            

 

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS ALEGADOS. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. VIA ELEITA INCOMPATÍVEL PARA REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A embargante alega que o Acórdão não levou em conta o ônus probante do Estado em relação a situação de legalidade das contratações de médicos temporários. Inocorrência. Matéria devidamente enfrentada e com amparo no Tema 784 do Supremo Tribunal Federal.

2. Os embargos de declaração não constituem recurso idôneo para reabrir a discussão das questões já apreciadas e, tampouco, para inovar argumentos ou veicular inconformidade com a interpretação dada pelo colegiado aos preceitos legais que embasaram a decisão.

3. Embargos conhecidos e improvidos.

 

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, conhecer dos presentes embargos de declaração, para, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo, in totum, o acórdão embargado". 

 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dezessete aos vinte e quatro dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e dois (17 a 24/08/2022).

 

 

RELATÓRIO

 

Tratam-se de Embargos De Declaração opostos por Bárbara Márcia Rocha Sousa, em face do acórdão prolatado por esta colenda 6ª Câmara de Direito Público de id. Num. 4970351 – Pág. 1 – 6, que, à unanimidade, conheceu do apelo para DAR-LHE PROVIMENTO, reformando a sentença, nos seguintes termos:

 

“ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL QUE PREVIA FORMAÇÃO DE 04 VAGAS. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO EM DECORRÊNCIA DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO DE ILEGALIDADE NAS CONTRATAÇÕES NOS TERMOS DO ART.37, IX DA CF E DA LEI ESTADUAL N° 5.309/2003. TEMA N° 784 STF. AUSÊNCIA DE PROVA DE PRETERIÇÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. 1. Como prova da preterição, a parte autora se limitou a juntar cópia do Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde- CNES, no qual consta a presença de médicos contratados de forma temporária, mas não conseguiu demonstrar que havia servidores contratados irregularmente, durante o prazo de validade do concurso. 2. Não se deve confundir contratação irregular com contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária da Administração, em outras palavras nem toda contratação por tempo determinado é necessariamente arbitrária, isto é, uma tentativa de burlar a vinculação editalícia, caberia à parte comprovar justamente que estas contratações ocorreram de forma contraria ao disposto na CF, art. 37, IX, bem como contrariando as hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/2003. 3. Conhecimento e provimento do apelo.”

A embargante, em síntese, aduz a existência de omissão, quanto aos seguintes fundamentos: que o acórdão não mencionou o despacho saneador determinando a inversão do ônus da prova em relação à ilegalidade das contratações temporárias; que considerando a inversão, o Ente Público não teria comprovado a legalidade das referidas contratações.

A parte embargada consignou em contrarrazões: que o embargante apenas demonstra seu inconformismo com a decisão, tendo em vista que não há no julgado, omissão, contradição, obscuridade ou erro material; que a via eleita não é cabível para rediscussão da matéria; por fim requer o não conhecimento dos embargos, mas, acaso conhecidos, pleiteia pelo seu desprovimento. 

É o relatório.

 

VOTO

 

Conheço dos embargos, porquanto estão atendidos os requisitos de admissibilidade recursal.

O Código de Processo Civil, no artigo 1.022, estabelece as hipóteses de cabimento dos embargos declaratórios:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material. Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1o.

Diferentemente de outros recursos, esta via recursal não tem o condão de revisar ou rediscutir matéria, mas, tão somente, sanar defeitos supostamente existentes e que foram suscitados pela parte.

A embargante alega que o Acórdão não levou em conta o ônus probante do Estado em relação a situação de legalidade das contratações de médicos temporários.

Ocorre que não há omissão em relação a nenhum dos fundamentos apresentados, entretanto, apenas em obiter dictum, registre-se que o despacho saneador não determinou a inversão do ônus da prova, apenas consignou que: “fato impeditivo ou modificativo de direito deve ser comprovado por quem o alegou.”.

Ademais, os documentos constantes nos autos são suficientes para perceber que a autora não se enquadra nas hipóteses constantes no Tema 784 da Suprema Corte, tendo em vista que não foi aprovada dentro do número de vagas, não foi preterida ou demonstrou a existência cabal de vagas em aberto em período harmônico a validade do respectivo edital. 

O acórdão analisou a situação das contratações temporárias, consignando inclusive que a maior parte das contratações ocorreram após o período de validade do certame da requerente, afastando qualquer hipótese de preterição. Ressalta-se, ainda, que a decisão colegiada contem a fundamentação pertinente, com amparo, inclusive, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

 

“Em relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal, já fixou tese de repercussão geral no tema (784), nos seguintes termos:

Tema 784 do STF – tese firmada: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (STF. Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral)

(grifei)

Além disso, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento a recurso em mandado de segurança, tendo o Relator, entendido que a contratação temporária para exercer uma função pública transitória não significa reconhecer a existência de cargos efetivos vagos. E assim consignou:

" Os temporários, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem"1

A 2ª turma do STJ possui posicionamento semelhante: ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DOS RECORRENTES FORA DO NÚMERO DE VAGAS VEICULADO NO EDITAL. DIREITO DE NOMEAÇÃO. MERA EXPECTATIVA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por Alcides José Assunção Tostes, Silvana da Silva Sampaio, Juliano Dias e Pablo Esperandio Santos Muniz contra ato do Presidente do Tribunal de Contas de Mato Grosso do Sul, por meio do qual almejam suas nomeações para o cargo público de Auditor Estadual de Controle Externo, por terem sido aprovados em 112º, 130º, 190º e 231º lugar no respectivo Concurso Público de Provas e Títulos. 2. Hipótese em que, como bem apontado pelo Ministério Público Federal, não ficaram comprovadas a certeza e a liquidez do direito à nomeação dos recorrentes. Apesar de o amplo acervo probatório trazido por eles, não houve demonstração cabal da preterição do seu direito. 3. O STJ possui o entendimento de que “os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração” (RMS 47.861/MG, minha relatoria, Segunda Turma, DJe de 5.8.2015). 4. Consigne-se que a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame. 5. Recurso Ordinário não provido. (RMS 52.667/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017)

 

O Edital nº 001/2011 - SESAPI previa a formação apenas de 04 (quatro) vagas, as quais foram devidamente preenchidas pelos aprovados dentro do número de vagas, a nomeação ocorreu no dia 01 de outubro de 2014, conforme publicação em Diário Oficial juntado pela própria autora, classificada na 18ª (décima oitava) posição, igualmente, observa-se nos autos que o concurso teve validade prorrogada até o dia 20 de abril de 2016.

Como prova da preterição, a parte autora se limitou a juntar cópia do Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde- CNES, no qual consta a presença de médicos contratados de forma temporária, mas não conseguiu demonstrar que havia servidores contratados irregularmente, durante o prazo de validade do concurso, em número suficiente a alcançar a posição de sua classificação. E ainda quanto à alegação de 09 (nove) médicos contratados temporariamente verifica-se, em análise da referida prova, juntada com a inicial, que apenas uma contratação temporária, para médico clinico, ocorreu após o dia da nomeação (20.10.2014) dos aprovados dentro do número de vagas.

Não basta que a parte autora alegue genericamente que existem servidores contratados irregularmente para o mesmo cargo em que foi aprovada. Teria que demonstrar cabalmente que, durante o prazo de validade do certame, houve ocupação irregular de cargos por servidores temporários e que seria em número suficiente para alcançar a sua colocação no concurso público.

De mais a mais, não se deve confundir contratação irregular com contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária da Administração, em outras palavras nem toda contratação por tempo determinado é necessariamente arbitrária, isto é, uma tentativa de burlar a vinculação editalícia, caberia à parte comprovar justamente que estas contratações ocorreram de forma contraria ao disposto na CF, art. 37, IX, bem como contrariando as hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/2003; vejamos:

Art.37, IX da CF - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público; Art. 1º, Lei Estadual n° 5.309/2003 - Para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, os órgãos da Administração Estadual direta, as autarquias e fundações públicas poderão realizar contratação de pessoal por tempo determinado, sob regime de Direito Administrativo, nas condições e nos prazos máximos previstos nesta Lei.

Caberia à apelante comprovar, que as contratações incorreram em ilegalidade ao contrariarem as condições e prazos legais ou ambos, apenas assim ter-se-ia convolado o direito subjetivo à nomeação em decorrência da comprovada burla legal por parte da própria Administração. Necessário ressaltar que enquanto o requerente não faz prova do contrário, os atos administrativos gozam de presunção de legalidade. Igualmente, a autora não comprovou nos autos o surgimento de novas vagas de médicos plantonistas.

Não é razoável exigir que a administração pública seja obrigada a nomear servidores efetivos para cargos ocupados por servidores efetivos e temporariamente afastados.

Registre-se que em relação à segunda ficha cadastral juntada nos autos, a maioria das contratações de temporários ocorreu após o dia 20 de abril de 2016, ou seja, fora do prazo de validade do edital, repisa-se que a autora não se desincumbiu do ônus de comprovar a irregularidade de quaisquer contratações temporárias na validade do certame. Por estes motivos, a apelante não possui direito subjetivo à nomeação.

(grifo nosso) 

 

Nota-se, com bastante facilidade, que a embargante pretende apenas a rediscussão da matéria, visando alterar a conclusão que lhe resultou desfavorável, o que é incabível na via eleita. A propósito, precedente da Corte Superior:

 

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. EXECUÇÃO IMEDIATA. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. A irresignação do embargante se resume ao seu mero inconformismo com o resultado do julgado, que lhe foi desfavorável. Não há nenhum fundamento que justifique a oposição dos embargos de declaração, os quais se prestam apenas a sanar eventual omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade do julgado, e não a reapreciar a causa. 2. Com a ressalva de compreensão pessoal diversa, deve ser mantido o entendimento majoritário da Terceira Seção que, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.619.087/SC e, recentemente, do HC n. 435.092/SP, concluiu pela impossibilidade de execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação. 3. Embargos de declaração rejeitados. (STJ - EDcl no AgRg no HC: 437618 SP 2018/0037584-0, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 13/12/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/02/2019).

 

Os embargos de declaração não constituem recurso idôneo para reabrir a discussão das questões já apreciadas e, tampouco, para inovar argumentos ou veicular inconformidade com a interpretação dada pelo colegiado aos preceitos legais que embasaram a decisão.

Ausente qualquer vício a ser sanado no acórdão proferido, não há como dar guarida aos presentes embargos.

 

DISPOSITIVO

Ante o exposto, conheço dos presentes embargos de declaração, para, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo, in totum, o acórdão embargado.

 

  

Desembargador Erivan Lopes

Presidente/ Relator

 

Teresina, 24/08/2022