EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - AUSÊNCIA DE LEITURA DO DESTINATÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DA MORA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Havendo o inadimplemento do contrato, admite-se o requerimento judicial de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. A procedibilidade da ação de busca e apreensão, entretanto, fica condicionada à comprovação da mora, que se dá por meio do envio de carta com aviso de recebimento, ainda que este venha a ser assinado por terceiros e não pelo devedor. 2 . Observa-se que o agravado, ao não conseguir proceder com a notificação do devedor mediante carta com aviso de recebimento, para garantir a higidez da comprovação da mora, não salvaguardou-se por meio do protesto, a fim de implementar, assim, a condição de procedibilidade para a ação de busca e apreensão do bem. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0752477-15.2022.8.18.0000 - Relator: OLIMPIO JOSE PASSOS GALVAO - 3ª Câmara Especializada Cível - Data 07/11/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 3ª Câmara Especializada Cível

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0752477-15.2022.8.18.0000

AGRAVANTE: BANCO ITAUCARD S.A.

Advogado(s) do reclamante: CARLA CRISTINA LOPES SCORTECCI

AGRAVADO: JACIRA CLEMENTE DE SOUSA

 

RELATOR(A): Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO

 

 

 

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. BUSCA E APREENSÃO. NOTIFICAÇÃO EXTRAJUDICIAL - AUSÊNCIA DE LEITURA DO DESTINATÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DA MORA. RECURSO IMPROVIDO.

1.  Havendo o inadimplemento do contrato, admite-se o requerimento judicial de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. A procedibilidade da ação de busca e apreensão, entretanto, fica condicionada à comprovação da mora, que se dá por meio do envio de carta com aviso de recebimento, ainda que este venha a ser assinado por terceiros e não pelo devedor.

2 .  Observa-se que o agravado, ao não conseguir proceder com a notificação do devedor mediante carta com aviso de recebimento, para garantir a higidez da comprovação da mora, não salvaguardou-se por meio do protesto, a fim de implementar, assim, a condição de procedibilidade para a ação de busca e apreensão do bem.

3. Recurso conhecido e improvido.

 

 

 

I. RELATÓRIO 

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por BANCO ITAUCARD S/A, contra decisão interlocutória proferida pelo d. juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Teresina (PI), nos autos da Ação de Busca e Apreensão (Processo n.° 0844461-82.2021.8.18.0140) ajuizada em desfavor de JACIRA CLEMENTE DE SOUSA, ora agravado.

Na decisão recorrida, o d. juízo a quo indeferiu o pedido de busca e apreensão, ante a ausência de comprovação da constituição em mora do devedor, porquanto a notificação ao endereço retornou ausente.

Irresignado, nas razões recursais, o agravante sustenta a notificação colacionada aos autos é plenamente válida, porquanto foi encaminhada ao endereço do agravado indicado no contrato. Diz que a comunicação frustrada não pode prejudicar o credor.

Requer a atribuição de efeito suspensivo ao recurso para tornar sem eficácia a decisão agravada, considerando como válida a comunicação acostada.

Em decisão de ID 7079620, foi indeferido o efeito suspensivo ao recurso.

A intimação do agravado restou infrutífera.

Vieram-me os autos conclusos.

Solicito a inclusão do feito em pauta para julgamento, a teor do disposto no art. 1.020 do CPC/2015.

Cumpra-se.

 

 

 

VOTO 

 O Desembargador OLÍMPIO JOSÉ PASSOS GALVÃO (Relator):

 

1 JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso apelatório.

2 PRELIMINARES

Não existem preliminares a serem apreciadas.

3 MÉRITO

Inicialmente, insta asseverar que, em que pese a intimação do agravado ter sido infrutífera, considerando que não houve a formação da triangulação processual, não há prejuízo à parte, posto que poderá, em momento oportuno, exercitar o contraditório e ampla defesa. Nesse sentido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - PRELIMINAR - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO AGRAVADO - NULIDADE - NÃO OCORRÊNCIA - RELAÇÃO PROCESSUAL NÃO FORMADA - MÉRITO - ESBULHO - POSSE ANTERIOR - NÃO COMPROVAÇÃO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1. Não ocorre nulidade por ausência de intimação da parte agravada para apresentar a respectiva contraminuta ao agravo de instrumento na hipótese de não ter sido citado na ação de origem, haja vista a não formação ainda da relação processual. Precedente do STJ (AgInt no REsp 1558813/PR). 2. A preexistência da posse é requisito essencial ao provimento do pedido de reintegração de posse, constituindo ônus da parte autora a comprovação inequívoca dela e, ainda, do esbulho ou turbação praticado pelo réu e da data em que este foi perpetrado. Logo, não comprovando a parte autora a sua posse anterior sobre o imóvel "sub judice", nem o esbulho possessório, impõe-se a manutenção da decisão agravada que indeferiu a antecipação da tutela provisória, porque ausentes os requisitos do art. 561 do CPC/2015. 3. Decisão mantida. Recurso não provido.  

(TJ-MG - AI: 10000200442168002 MG, Relator: José Eustáquio Lucas Pereira, Data de Julgamento: 09/03/2021, Câmaras Cíveis / 18ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/03/2021)

O cerne do recurso interposto gravita em torno da caracterização válida da mora do agravado, uma vez que a carta de notificação extrajudicial enviada ao endereço do devedor fiduciário retornou sem recebimento.

Nos ensinamentos de Arnaldo Wald, a alienação fiduciária em garantia é uma espécie de “negócio jurídico em que uma das partes (fiduciante) aliena a propriedade de coisa móvel ao financiador (fiduciário), até que se extinga o contrato pelo pagamento ou pela inexecução.” (WALD, Arnold, Obrigações e Contratos, 12. ed., p.270).

Desta forma, trata-se de um contrato por meio do qual o devedor adquire a posse direta do bem, ao passo em que o credor permanece com a sua posse indireta e com a propriedade até que haja o total pagamento da dívida, permanecendo, o próprio bem objeto do pacto, como garantia para a sua fiel execução. Assim, ocorrendo o inadimplemento, é admissível ao credor fiduciário requerer a retomada do bem alienado fiduciariamente.

Entretanto, mister salientar que embora a mora, via de regra, constitua-se ex re, resultando do simples fato do inadimplemento da obrigação, nas obrigações contratuais garantidas mediante alienação fiduciária é necessário que, além da ocorrência pura e simples do inadimplemento, a mora seja comprovada por meio do envio de carta registrada com aviso de recebimento, consoante o estabelecido no art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n.º 911/1969, que colaciono, in verbis:

Art. 2o (...)

§ 2o A mora decorrerá do simples vencimento do prazo para pagamento e poderá ser comprovada por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura constante do referido aviso seja a do próprio destinatário.

A respeito do tema, o colendo Superior Tribunal de Justiça sumulou o entendimento, sedimentado no enunciado da Súmula 72, no sentido de que a comprovação da mora é requisito indispensável para a propositura da ação. Senão vejamos:

SÚMULA N. 72. A comprovação da mora é imprescindível à busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente.

Na esteira da súmula e das normas aplicáveis à matéria, tem-se, portanto, que, havendo o inadimplemento do contrato, admite-se o requerimento judicial de busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente. A procedibilidade da ação de busca e apreensão, entretanto, fica condicionada à comprovação da mora, que se dá por meio do envio de carta com aviso de recebimento, ainda que este venha a ser assinado por terceiros e não pelo devedor.

Tecidas estas considerações e partindo para o exame do arcabouço fático-probatório dos autos, verifico que a notificação extrajudicial foi devolvida sem qualquer recebimento por parte do destinatário, que traz a informação de "endereço insuficiente".

Assim, observa-se que o agravado, ao não conseguir proceder com a notificação do devedor mediante carta com aviso de recebimento, para garantir a higidez da comprovação da mora, não salvaguardou-se por meio do protesto, a fim de implementar, assim, a condição de procedibilidade para a ação de busca e apreensão do bem.

Outro não é o entendimento dominante nesta egrégia câmara acerca da necessidade de protesto, conforme aresto que adiante translado:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. Ação de Busca e Apreensão. preliminar de coisa julgada quanto às matérias que fundamentam a Apelação. Acolhimento. Condenação da ré, ora apelante, em litigância de má-fé. A mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento. A comprovação da mora pode ser feita mediante protesto ou carta registrada, através de AR, por opção do credor. Inteligência dos arts. 2º e 3º do DL 911/69. honorários recursais NÃO ARBITRADOS. Enunciado Administrativo nº 07 do STJ. Recurso conhecido e improvido.

1. A Ré, ora Apelante, alega que não houve a caracterização da mora, devido à existência de encargos ilegais como: serviços de terceiro, tarifa de cadastro e registro do contrato e cobrança de juros capitalizados que necessitariam de perícia para comprovação.

2. As matérias que fundamentam a Apelação foram objeto de dois processos distintos: uma ação revisional e uma ação proposta no Juizado Especial Cível de Teresina, referente à cobrança de taxas e cláusulas abusivas, ambas já julgados.

3. Acolhimento da preliminar de coisa julgada, levantada pela Financeira Apelada, quanto às mencionadas matérias que fundamentam a Apelação.

4. Condenada a Ré, ora Apelante, por litigância de má-fé, em multa de 0,5% sobre o valor da causa e em honorários advocatícios de 10% sobre o mesmo valor, conforme determinação dos arts. 16 a 18 do CPC.

5. Em conformidade com o DL 911/69, a mora decorre do simples vencimento do prazo para pagamento, que, frise-se, é de conhecimento do devedor. Já a sua comprovação pode ser feita mediante protesto ou carta registrada, através de AR, por opção do credor.

6. In casu, constata-se que a financeira credora revestiu-se de todos os cuidados para a comprovação da mora.

7. Isso porque, foi enviada notificação extrajudicial ao devedor, que retornou com AR informando da inexistência do endereço informado na cédula de crédito bancário. E, após não conseguir notificá-lo através de carta registrada, a Autora, ora Apelada, fez o instrumento de protesto do título.

8. O oficial de protesto consignou no instrumento hábil que realizou a intimação do devedor. E, tendo em vista que o referido documento é dotado de fé pública, resta comprovada, portanto, sua intimação e constituição em mora.

9. Não fixados honorários recursais, porque “somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento (...), na forma do art. 85, § 11, do novo CPC.” (Enunciado Administrativo nº 07 do STJ).

10. Apelação Cível conhecida e improvida.

(TJPI | Apelação Cível Nº 2013.0001.004934-2 | Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho | 3ª Câmara Especializada Cível | Data de Julgamento: 16/05/2018)

Desta feita, na esteira do acertado entendimento do juízo de piso, vislumbro que não foi comprovada a mora do devedor, razão pela qual não merece reforma a decisão primeva.

4 DECISÃO

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão de 1º grau em todos os seus termos.

Preclusas as vias impugnativas, dê-se baixa e arquive-se.

É como voto.