EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA ALTERAR A FRAÇÃO DA MINORANTE DESCRITA NO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. 1. Do pleito de absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo. 2. Da desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal. É inegável que o sentenciado praticou a conduta de oferecer entorpecente para pessoa que não faz parte do seu relacionamento, não sendo uma conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave. 3. Recurso conhecido e desprovido. Habeas Corpus concedido de ofício para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado. Aplicação da causa de diminuição na fração máxima de 2/3. Redução da condenação para 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias, a ser cumprida em regime aberto, e 173 (cento e setenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, com substituição por restritivas de direito. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000219-15.2018.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 19/08/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. NEGADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO PARA ALTERAR A FRAÇÃO DA MINORANTE DESCRITA NO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. 

1. Do pleito de absolvição. O arcabouço probatório constante dos autos é suficiente para a condenação do apelante, uma vez que restou demonstrada a materialidade e a autoria do delito, sendo imperioso ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no referido artigo.

2. Da desclassificação para o delito de porte de drogas para consumo pessoal. É inegável que o sentenciado praticou a conduta de oferecer entorpecente para pessoa que não faz parte do seu relacionamento, não sendo uma conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave.

3. Recurso conhecido e desprovido. Habeas Corpus concedido de ofício para modular a fração da minorante do tráfico privilegiado. Aplicação da causa de diminuição na fração máxima de 2/3. Redução da condenação para 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias, a ser cumprida em regime aberto, e 173 (cento e setenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, com substituição por restritivas de direito.

 

ACÓRDÃO:

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, entretanto concedo Habeas Corpus, de ofício, reconhecendo a ilegalidade da fundamentação adotada na concessão da minorante do tráfico privilegiado, de modo que redimensiono a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias, a ser cumprida em regime aberto, e 173 (cento e setenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

 RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por KAYRANN VASCONCELOS PINTO, qualificado e representado nos autos, em face da sentença do MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba-PI, proferida nos autos da ação penal nº 0806318-24.2021.8.18.0140, promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 4 (quatro) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, e ao pagamento de 433 (quatrocentos e trinta e três) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“1-DA CONDUTA IMPUTADA AO DENUNCIADO

De acordo com os inclusos autos de inquérito policial (IP), por volta das 22h30min do dia 3/2/2018, no local conhecido como "Beira Rio", nesta cidade, proximidades da "Capitania", o denunciado, voluntária e conscientemente, trazia consigo a quantidade de 1,8 g (um inteiro e oito décimos de grama) de cocaína, substância proscrita nos termos da Portaria SVs/MS n° 334/1988, sem autorização e em desacordo com determinaçäo legal ou regulamentar.

Il- DO ENQUADRAMENTO FÁTICO

Segundo se depreende do inquérito anexo, no horário acima citados, o Delegado de Polícia Civil Carlos Eduardo Aquino Araújo constatou que o denunciado oferecia drogas a pessoas que se encontravam na "Beira Rio" nesta cidade, nas proximidades da "Capitania", e, em vista disso, logo Ihe deu voz de prisão em flagrante e solicitou o auxilio da Policia Militar.

A guarnição destacada pelo COPOM para atender à ocorrência, ao chegar ao local, encontrou o denunciado já detido e imobilizado, e conduziu-o à Central de Flagrantes desta urbe. Perante a autoridade policial, o denunciado exerceu seu direito constitucional de permanecer em silêncio.”

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou KAYRANN VASCONCELOS PINTO pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em suas razões recursais, a defesa suscita duas teses basilares: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII do CPP e II) subsidiariamente, a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (ID 7203530).

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual entende que não há dúvida quanto ao desenvolvimento do crime de tráfico de drogas imputado ao recorrente, tendo em vista o depoimento prestado pelo Delegado de Polícia, ouvido como testemunha de acusação (ID 7203530).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo desprovimento do presente recurso, mantendo-se a sentença in totum (ID 7472109).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeto os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em duas teses: I) a absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória, nos termos do art. 386, VII do CPP e II) subsidiariamente, a desclassificação para a conduta de porte de drogas para consumo próprio – art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (ID 7203530).

Da absolvição do crime de tráfico por insuficiência probatória. Autoria e materialidade comprovada. Impossibilidade de desclassificação para o crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006

A defesa alega que inexistem provas para a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas, aduzindo que o decreto condenatório foi alicerçado apenas com elementos do inquérito policial, sem qualquer elemento concreto que possa legitimar a penalização do acusado.

Perscrutando os autos, constato que restou comprovada tanto a materialidade quanto a autoria do delito. Senão vejamos:

A materialidade está evidenciada no LAUDO DE EXAME PERICIAL (ID 7203528, fls. 267-269), atestando que foi apreendida a quantidade de 1,52g (uma grama e cinquenta e dois centigramas) de cocaína, acondicionada em seis invólucros plásticos.

Por sua vez, a autoria restou demonstrada no depoimento da testemunha de acusação (Delegado de Polícia - Francisco Carlos Eduardo Aquino Araújo), prestado na fase inquisitorial e em juízo, confirmando que o réu lhe ofereceu a droga em um bloco carnavalesco (mídia - ID 7203528, fls. 02). Ao ser abordado, o acusado possuía no seu bolso a quantidade aproximada de 1,5g de cocaína, distribuída em 6 invólucros plásticos.

A outra testemunha de acusação, o policial militar Francisco das Chagas Rodrigues dos Santos, responsável pela condução do réu até a Delegacia, afirmou que a quantidade de droga apreendida era essa mesmo descrita, que achou estranho o ocorrido, pois o acusado mora na mesma comunidade de seus pais, é bem relacionado, tem boas amizades, trabalha e é filho de um político da cidade. Relatou, ainda, que, no momento da condução, o acusado reforçou que era apenas usuário.

O acusado, em seu depoimento em juízo, negou a prática do delito e afirmou que é apenas usuário de drogas. Declarou que não ofereceu as drogas para o Delegado, tampouco a outras pessoas. Que estava fazendo uso da droga em um local de pouca visibilidade quando foi abordado.

Ressalto que a versão do acusado não encontra respaldo nas demais provas produzidas nos autos. Constata-se que os relatos policiais são categóricos, firmes e coerentes, no sentido de que o apelante praticou a conduta de oferecer entorpecentes.

Deve-se destacar que, não havendo motivos plausíveis para desqualificar os depoimentos dos policiais, dotados de fé pública e não meras conjecturas e ilações de parcialidade, fundadas em razão do exercício de suas profissões, seria um absoluto contrassenso desmerecer seus relatos, até porque o prestaram sob compromisso, estando, pois, sujeitos às penas previstas no artigo 342 do Código Penal.

Nesta senda, é uníssono que, no sistema pátrio, o depoimento de policiais, tomados em juízo sob o crivo do contraditório, possui credibilidade, estando aptos a embasar a condenação, principalmente quando corroborados pelos demais elementos de prova. Nesse sentido, decidiu o STJ no seguinte julgado:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. AUSÊNCIA DE CONCESSÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADA PELO TRIBUNAL LOCAL. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. CREDIBILIDADE. ALTERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE VERTICALIZAÇÃO DA PROVA. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. IDONEIDADE PARA EXASPERAR A PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM ENTRE MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DISTINTAS. POSSIBILIDADE. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE AO PACIENTE LEANDRO. PRETENSÃO RECHAÇADA PELA INSTÂNCIA A QUO. ALTERAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DRAGAS APREENDIDAS. CONVICÇÃO DA CORTE LOCAL QUE O PACIENTE EXERCIA A TRAFICÂNCIA DE FORMA HABITUAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III - Quanto à autoria e a materialidade delitiva, segundo a Corte local, essas se encontram devidamente demonstradas nos autos. O Tribunal de origem, com arrimo no depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos pacientes, confirmou a imputação da autoria aos pacientes. Registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n.1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.

IV - Credibilidade dos depoimentos dos policiais. Esse ponto da impetração não merece prosperar, porquanto a avaliação da prova dos autos foi feita de forma motivada e adequada pelo Tribunal a quo. Segundo a Corte a quo, os depoimentos dos policiais foram consistentes, coerentes e verossímeis. Desta feita, o acolhimento da pretensão defensiva requer a verticalização da prova, aprofundamento inviável de ser procedido no âmbito do remédio heroico. [...]

(AgRg no HC 627.596/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 08/03/2021)

Por oportuno, cumpre ressaltar que o tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de ação múltipla, que se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no caput do artigo retro. Neste aspecto, colaciona-se os precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE PREPARADO. NÃO OCORRÊNCIA. CONDUTA ILÍCITA PREEXISTENTE À ATUAÇÃO POLICIAL. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.

1. Afasta-se a alegação de flagrante preparado quando a atividade policial não provoca nem induz o cometimento do crime, sobretudo em relação ao tipo do crime de tráfico ilícito de drogas, que é de ação múltipla, consumando-se já pela conduta preexistente de guardar e manter em depósito a substância entorpecente.

2. Não há ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento em elementos colhidos nos autos, que demonstraram a dedicação à atividade criminosa por parte do paciente, pois a ação criminosa envolveu ao menos 7 agentes e 4 veículos, sendo que os acusados estavam fazendo o transporte da droga de modo vigiado e em rodízio.

3. Não se verifica a ocorrência de bis in idem se, na primeira fase, foi considerada a quantidade e natureza da droga apreendida e, na terceira fase, a dedicação à atividade criminosa, evidenciada em outros elementos concretos aptos a justificar a não aplicação da fração redutora do tráfico privilegiado (transporte vigiado e em rodízio, envolvendo ao menos sete agentes e quatro veículos).

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 614.387/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. MODALIDADE TENTADA. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. NÃO INCIDÊNCIA. ACUSADO QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ.AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).

2. Não se pode falar na tentativa delitiva, uma vez que, conforme consignado pela Corte de origem, o réu estava na posse de entorpecente que havia sido transportado do exterior, preenchendo assim indene de dúvidas os elementos do núcleo verbal “trazer consigo” e “transportar”, configurando exaurimento do crime a hipótese do entorpecente chegar ao seu suposto destino (e-STJ fls. 358).

3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

4. No presente caso, o Tribunal a quo, no ponto, consignou, a partir da análise das provas, que o acusado integra organização criminosa.

Ora, para se acolher a tese de que o ora agravante não participa de organização criminosa, possibilitando a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AgRg no AREsp 1740701/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/12/2020, DJe 14/12/2020)

Assim, esclarece-se que para configuração do crime de tráfico ilícito de entorpecentes é indiferente a destinação comercial a ser dada à droga, pois o próprio tipo penal prevê diferentes verbos para a consumação do delito em comento.

Portanto, é inegável que o sentenciado praticou a conduta de oferecer entorpecente para pessoa que não faz parte do seu relacionamento, não sendo uma conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas. Isto posto, independente da quantidade de entorpecente ser extremamente reduzida, ou que também fosse destinada ao consumo pessoal, a conduta se amolda ao tipo penal do tráfico de drogas.

Assim, ponderando a forma como se desenvolveu a ação policial, bem como pelo fato de o réu ter oferecido entorpecente para a autoridade policial que estava de folga, entendo que não há que se cogitar em desclassificação para porte de entorpecentes para uso próprio. A condição de usuário não autoriza, por si só, a desclassificação para o delito menos grave.

Portanto, após tais considerações, está cabalmente demonstrado que os elementos probatórios dos autos apontam a autoria e materialidade do delito de tráfico, sendo correto manter a condenação do apelado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Noutra perspectiva, a Defesa não se insurgiu contra a individualização da pena imposta ao apelante, porém ilegalidades flagrantes podem e devem ser afastadas de ofício. Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. TRÁFICO. MINORANTE. INDEFERIMENTO. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR. FUNDAMENTO INIDÔNEO.

1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito.

2. A negativa da minorante do tráfico privilegiado com fundamento em condenação por fato posterior ao ora apurado constitui flagrante violação ao art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

3. "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal" (HC 534.671/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/11/2019).

3. Não obstante a natureza das drogas - cocaína e crack -, a quantidade de 3 buchas de cocaína, peso total de 2,3g, e 20 pedras de crack, peso total de 8,9g, não se mostra relevante, somada à ausência de circunstâncias adicionais desfavoráveis, como a inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, entre outras, não justificando, portanto, elevação da pena-base acima do mínimo legal.

4. Concessão de habeas corpus de oficio, para reduzir a pena-base ao mínimo legal. Agravo regimental provido para conhecer do agravo e dar provimento ao recurso especial. Aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3. Redução da condenação para 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, em regime aberto, com substituição.

(AgRg no AREsp n. 2.073.778/RS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182/STJ. SÚMULA N. 7/STJ. RAZÕES RECURSAIS. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. MODULAÇÃO DO BENEFÍCIO EM 1/3 (UM TERÇO). JUSTIFICÁVEL. REGIME INICIAL ADEQUADO: SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO.

1. O apelo nobre não foi admitido em razão da incidência da Súmula n. 7/STJ.

2. Nas razões do agravo em recurso especial, não foi rebatido, especificamente, o citado fundamento, sendo aplicável a Súmula n. 182/STJ.

3. No tocante à Súmula n. 7/STJ, foi sustentado genericamente que a matéria seria apenas jurídica, sem se explicitar, à luz da tese recursal trazida no recurso especial, de que maneira a análise não dependeria do reexame de provas, o que não cumpre o requisito da dialeticidade recursal.

4. Verificada a ocorrência de ilegalidade patente, apta a ser corrigida por meio da concessão de Habeas Corpus, de ofício.

5. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial, embora possam ser utilizadas para justificar a modulação do quantum de diminuição da minorante.

6. Agravo regimental desprovido. Habeas Corpus concedido, de ofício, a fim de fazer incidir a minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/3 (um terço), redimensionando as penas a 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 334 (trezentos e trinta e quatro) dias-multa; estabelecer o regime inicial semiaberto; e substituir a pena privativa de liberdade por 2 restritivas de direitos.

(AgRg no AREsp n. 2.011.409/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 23/5/2022.)

PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONTRABANDO DE CIGARROS (ART. 334-A, § 1º, I, DO CÓDIGO PENAL, COMBINADO COM O ART. 3º DO DECRETO-LEI N.º 399/68). RECEPTAÇÃO (ART. 180 DO CÓDIGO PENAL). DESOBEDIÊNCIA (ARTS. 330 DO CÓDIGO PENAL). MATERIALIDADE E AUTORIA. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE. MULTA. PROPORCIONALIDADE.  DELITO DE DESOBEDIÊNCIA. AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA VETORIAL CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS AO RÉU. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PREENCHIMENTO CONCOMITANTE DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44, I, II E III, DO CÓDIGO PENAL.

(...)

6. A prática do crime de contrabando de cigarros com utilização de veículo com placas falsas, bem como o transporte da mercadoria contrabandeada em comboio de 03 (três) veículos, com inegável refinamento na execução do crime, impõe a negativação da vetorial circunstâncias do crime, apenas adequando-se o patamar de majoração da pena-base aos critérios da Corte. 

7. As circunstâncias em que praticado o crime de receptação de veículo furtado/roubado, com utilização de placas falsas e tendo em vista a inegável ciência do agente em relação ao trasporte de cigarros contrabandeados, impõe a negativação da vetorial circunstâncias do crime em relação ao delito de receptação, apenas adequando-se o patamar de majoração da pena-base aos critérios da Corte. 

8. Concessão de Habeas Corpus ao réu, de ofício, a fim de afastar a negativação da vetorial circunstâncias do crime relativamente ao crime de desobediência, pois a justificativa apresentada na sentença carece de comprovação. 

9. Fixado o regime semiaberto para início de cumprimento da pena privativa de liberdade pelo réu, a teor do art. 33, § 3º, do Código Penal. 

10. É impossibilitada a substituição da pena privativa de liberdade aplicada ao agente, por penas restritivas de direitos, se não estiverem preenchidos, concomitantemente, os requisitos previstos no art. 44, I, II e III, do Código Penal. 

11. Apelação criminal parcialmente provida. 

(TRF4, ACR 5000632-52.2021.4.04.7017, OITAVA TURMA, Relator JOÃO PEDRO GEBRAN NETO, juntado aos autos em 04/05/2022)

É pacífico o entendimento da doutrina e da jurisprudência majoritária pela adoção do efeito devolutivo amplo da apelação para restringir a incidência da máxima tantum devolutum, quantum appellatum, desde que, obviamente, a situação do acusado não seja agravada.

Na terceira fase da dosimetria da pena do acusado, o juiz sentenciante, ao reconhecer a minorante do tráfico privilegiado, fixou a fração mínima de redução (1/6), com base em fundamentação inidônea. Vejamos:

“Verifico que o acusado faz jus a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, tendo em vista que é primário, não há indícios que integre organização criminosa, bem como a quantidade da droga apreendida autoriza a aplicação da minorante, a qual o faço na fração mínima de 1/6, em razão do tempo em que o acusado manteve relação de traficância”

Contudo, compulsando os autos, verifico que a) o acusado é primário; b) não foi condenado e nem responde por outras ações penais; c) não há elementos que corroborem a dedicação à atividade criminosa; d) a quantidade de droga apreendida é irrisória; d) não foram apreendidos apetrechos como balança, anotações ou material para embalar a droga, normalmente encontrados em infração dessa natureza e e) não há comprovação de que o acusado traficava em outra oportunidade, não havendo coerência alguma na fundamentação adotada.

Assim, concedo habeas corpus de ofício, para alterar a fração adotada na origem, de modo que se faz necessário redimensionar a pena definitiva do acusado.

1ª fase: circunstâncias judiciais

O magistrado de origem fixou a pena-base em 06 (seis) anos, 03 (três) meses e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, não havendo reforma a ser promovida.

2ª fase: agravante e atenuantes

O magistrado de origem reconheceu a atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do CP 

Nesse sentido, utilizando a fração de 1/6, o magistrado fixou a pena intermediária em 5 (cinco) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias, e 520 dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, faz-se necessário alterar, de ofício, a fração da minorante do tráfico privilegiado (2/3), de modo que fixo a pena definitiva em 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias, e 173 (cento e setenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP.

Estabeleço o regime inicial aberto, em consonância com a alínea c, do §2º, do art. 33 do CP, não havendo circunstâncias aptas a autorizar a imposição de regime mais gravoso.

No mais, insta esclarecer que o art. 44 do Código Penal determina quais são os requisitos objetivos e subjetivos a serem alcançados pelo agente para que faça jus a ter sua pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

Ante o preenchimento dos requisitos contidos no art. 44, I, II e III do CP, a apelante faz jus a ter a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, entretanto concedo Habeas Corpus, de ofício, reconhecendo a ilegalidade da fundamentação adotada na concessão da minorante do tráfico privilegiado, de modo que redimensiono a pena definitiva do acusado para 1 (um) ano, 8 (oito) meses e 25 (vinte e cinco) dias, a ser cumprida em regime aberto, e 173 (cento e setenta e três) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, que devem ser fixadas pelo juiz da execução, nos termos do art. 148 da Lei nº 7.210/1984, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

 

Teresina, 19/08/2022