EMENTA. APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO ARGUIDA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na hipótese em deslinde, resta comprovado a existência de preterição, isto porque, há nos documentos juntados, comprovação de que houve a contratação precária arguida. 2. Assim, considerando que, à luz do entendimento esboçado pela Suprema Corte, o direito subjetivo do candidato não abrangido por vagas previstas no edital de concurso público deve eventualmente ser reconhecido, quando houver prova da preterição. Pelo exposto, não há razão para salvaguardar a pretensão recursal, sobretudo pelas demonstrações ao direito à nomeação cabalmente demonstrado pela candidata. Recurso desprovido. (TJPI - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 0800947-17.2018.8.18.0033 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 19/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) N^O 0800947-17.2018.8.18.0033

ORIGEM: PIRIPIRI / 3ª VARA CÍVEL

APELANTE: MUNICÍPIO DE PIRIPIRI/PI

PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE PIRIPIRI

APELADA: MARIA CRISTINA AGUIAR DE SOUSA

ADVOGADO: CARLOS ALBERTO DOS SANTOS (OAB/PI Nº 6.781)

RELATOR: DES. JOSÉ WILSON FERREIRA JÚNIOR

EMENTA

 

APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO ARGUIDA. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Na hipótese em deslinde, resta comprovado a existência de preterição, isto porque, há nos documentos juntados, comprovação de que houve a contratação precária arguida. 2. Assim, considerando que, à luz do entendimento esboçado pela Suprema Corte, o direito subjetivo do candidato não abrangido por vagas previstas no edital de concurso público deve eventualmente ser reconhecido, quando houver prova da preterição. Pelo exposto, não há razão para salvaguardar a pretensão recursal, sobretudo pelas demonstrações ao direito à nomeação cabalmente demonstrado pela candidata. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator, conhecer e negar provimento ao recurso.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE PIRIPIRI/PI em face da sentença exarada nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Pedido de Tutela Antecipada, ajuizada por MARIA CRISTINA AGUIAR DE SOUSA, em que a MMª Juíza da 3ª Vara da Comarca de Piripiri/PI julgou procedente o pedido feito na inicial, para determinar a nomeação e posse da autora, ora apelada, para o exercício do cargo de Psicóloga-Setas. Condenou, ainda, o município de Piripiri ao pagamento dos honorários sucumbenciais, fixando-os no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), observados os vetores do artigo 85, §2º do CPC, devendo tal valor ser revertido em favor do Fundo de Modernização da Defensoria Pública do Estado do Piauí.

O Município apelante, aduziu em suas razões recursais (ID Num. 5536993) a inexistência do direito à Apelada, ante aos argumentos de: i) aprovação fora do número de vagas prevista no edital; ii) inexistência de contratação irregular e de novas vagas em número suficiente para alcançar a requerida; iii) a prerrogativa da administração na contratação de servidores temporários, em respeito aos critérios de conveniência e necessidade.

Diante de suas alegações, requereu, ao final, o conhecimento e provimento da presente Apelação, com o escopo de reformar a sentença de piso em relação ao capítulo condenatório, invertendo-se o ônus da sucumbência.

Intimada para se manifestar, a Apelada ofereceu contrarrazões, sustentando a desnecessidade de reforma da decisão guerreada. Requereu, portanto, o total desprovimento deste recurso (ID Num. 5537000).

Em manifestação de mérito, o Ministério Público Superior (ID Num. 6747426) opinou, após a exposição dos fundamentos jurídicos, pelo conhecimento e desprovimento do recurso apelatório.

Vieram os autos conclusos.

Eis o relato dos fatos.

Decido.

 

VOTO DO RELATOR

Verifica-se a presença dos requisitos de admissibilidade do recurso, devendo, portanto, ser conhecido.

A análise de mérito desta demanda diz respeito acerca do direito de candidata aprovado fora do número das vagas disponibilizadas no edital do Concurso Público, à nomeação para o pretendido cargo.

Insta ressaltar, de início, que de acordo com o item 10.3. do Edital nº 01/2016 (ID Num. 5536362), o concurso em questão possuía validade de 02 (dois) anos a partir da data de homologação dos resultados (publicado em 05/12/2016), prorrogável por mais 02 (dois) anos, a critério do Município, e já expirado. O resultado obtido pela Apelada permitira que ocupasse a 3ª colocação dentro do certame, que previa a existência de 01 (uma) vaga prevista para o cargo de psicóloga da SETAS.

O ente público Apelante alega que não assiste à candidata o direito à nomeação para o cargo pretendido, posto que o desempenho obtido no certame não lhe permitira garantir o status de classificada dentro do número de vagas disponibilizadas. Argumenta, ainda, que eventuais contratações realizadas dentro do período de vigência do Edital do certame, portanto, consistiriam em mera decorrência do poder discricionário do Estado para atender ao interesse público de continuidade da prestação do serviço sob comento.

Como se sabe, embora os candidatos aprovados dentro do número de vagas tenham direito subjetivo à nomeação e posse ao cargo, é poder discricionário da Administração o momento para autorizar tais provimentos, dentro do prazo de validade do certame. Todavia, a nomeação da candidata aprovado em concurso público convola-se em direito líquido e certo, quando o candidato conseguir demonstrar cabalmente a preterição de sua nomeação por não observância da ordem de classificação e quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Nesse sentido, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:

 

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos [...] V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO (RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521).” (grifo nosso)

 

Ademais, o tema se encontra pacificado, consoante se infere do entendimento sedimentado dos nossos Tribunais Superiores no sentido de que mesmo os candidatos aprovados fora do número de vagas em concurso público possuem direito público subjetivo à nomeação, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS PREVISTOS NA SÚMULA 15 DO STF.

 

“Súmula 15-  O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. [Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.]”.

 

Este tem sido, também, o entendimento acolhido por esta Corte de Justiça, quando da prévia análise de casos semelhantes, nos seguintes termos:

 

“CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE DE FORMAÇÃO DE LITISCONSORTE PASSIVO NECESSÁRIO. NOMEAÇÃO E POSSE EM CARGO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DAS VAGAS DISPONIBILIZADAS EM CONCURSO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. RECURSO IMPROVIDO 1. A pretensão mandamental que objetiva nomeação e posse em cargo público não se enquadra nas vedações legais ao deferimento de liminares em face da Fazenda Pública com base no art. 2º-B da Lei nº 9.494/97 ou art. 7º, § 2º da Lei nº 12.016/09. 2. A nomeação do impetrante não implica na automática desconstituição dos contratos temporários firmados entre o ente público e terceiros, razão pela qual não se verifica a existência de litisconsórcio passivo necessário. 3. A jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a mera expectativa de direito à nomeação, decorrente da aprovação em concurso público se convola em direito subjetivo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. 4. Recurso não provido. (TJ-PI - MS: 00045518920168180000 PI, Relator: Des. Sebastião Ribeiro Martins, Data de Julgamento: 15/03/2018, 6ª Câmara de Direito Público)”.

 

Pacificado e acolhido, portanto, o entendimento de que “a mera expectativa de direito à nomeação, decorrente da aprovação em concurso público se convola em direito subjetivo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do certame, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.”

Desta forma, cumpre verificar se houve a demonstração inequívoca de contratação de pessoal nos termos admitidos pela jurisprudência e em número capaz de configurar a preterição da candidata proponente da demanda.

Acerca desse aspecto, é certo dizer que a Apelada juntou cópia de documento que comprova a abertura de processo seletivo para contratação de psicólogas, publicado no Diário Oficial do Município de Piripiri/PI, colacionado no ID Num. 5536360.

Note-se que a solicitação realizada ao Chefe do Poder Executivo Estadual já supera a quantidade de cargos disponibilizados pelo Edital do Concurso realizado, o que denota o aumento da demanda por profissionais da área aos quadros do Serviço Público Estadual.

Nos dizeres da magistrada de piso “conforme se denota da documentação trazida e dito alhures, o Município de Piripiri, dentro do prazo de validade de concurso, procedeu à contratação precária de novos psicólogos, sendo que ainda existiam candidatos classificados do certame anterior, ainda que fora do número de vagas”.

Repise-se que, ainda que ao Poder Executivo seja conferido o direito à composição dos quadros de serviço público, a jurisprudência tem assentado o entendimento de que a contratação precária gera ao candidato aprovado em Concurso, direito líquido e certo à nomeação. Trata-se, tão somente, da aplicabilidade dos princípios da administração pública, em especial o da moralidade, nos termos do art. 37 da Constituição Federal de 1988.

Ademais, atinente à alegação de legalidade das contratações temporárias realizadas pela administração, registra-se que, para a aludida legalidade, imprescindível se faz a existência de previsão legal do ente federativo respectivo, bem como a demonstração de situação excepcional, sob pena de nulidade de pleno direito, nos termos do art. 37, § 2°, da CF. De sorte, o Apelante não logrou êxito em comprovar que a prestação dos serviços, ora demonstrados, se enquadravam na regra excepcional.

Dessa forma, estar-se diante de uma vedação constitucional, já que, in casu, não seria possível a contratação temporária de pessoal para desempenho de atividades permanentes no âmbito da Administração, devendo, para tanto, promover a convocação e nomeação dos aprovados em concurso público para o preenchimento dos cargos vagos.

Tem-se, ainda, que o entendimento, ora esposado, fora pacificado por este Egrégio Tribunal de Justiça através da recente SÚMULA Nº 15, que assim dispõe:

 

“Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos.”

 

A pretensão da recorrida, contudo, encontra-se amparada em três fundamentos, comprovados pelas contratações precárias, quais sejam, a necessidade do serviço, a preterição e a violação da regra de ingresso no serviço público por concurso público.

Diante do exposto e, em conformidade com o parecer ministerial superior, voto pelo conhecimento do presente recurso para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo inalterada a decisão a quo contra a qual se recorre, com a majoração dos honorários fixados na sentença para o patamar de R$ 3.000,00 (três mil reais), em decorrência da aplicação da norma do art. 85, §1º e §11º do CPC.

Sessão Virtual Ordinária, realizada no período de 05 a 17 de agosto de 2022, da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Des. José James Gomes Pereira, Des. Manoel de Sousa Dourado e Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior.

Impedimento/ suspeição: não houve.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares - Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 17 de agosto de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -