PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO RETROATIVO. 1. Havendo lei prevendo a possibilidade de se assegurar o adicional de insalubridade ao servidor público, a exigibilidade da referida parcela se dá a partir do momento em que são executadas as atividades insalubres. 2. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0006118-58.2016.8.18.0000 - Relator: HAROLDO OLIVEIRA REHEM - 1ª Câmara de Direito Público - Data 27/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0006118-58.2016.8.18.0000

APELANTE: MUNICIPIO DE MONSENHOR GIL

 

APELADO: SANDRA DA CRUZ ARAUJO LEAL

Advogado(s) do reclamado: EVANDRO NOGUEIRA DE CASTRO, KAIRON RUBENS NOGUEIRA DE CASTRO CARVALHO

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

 

EMENTA

 

PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. PAGAMENTO RETROATIVO.

1. Havendo lei prevendo a possibilidade de se assegurar o adicional de insalubridade ao servidor público, a exigibilidade da referida parcela se dá a partir do momento em que são executadas as atividades insalubres.

2. Recurso conhecido e improvido.

 

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0006118-58.2016.8.18.0000
Origem: 
APELANTE: MUNICIPIO DE MONSENHOR GIL
 

APELADO: SANDRA DA CRUZ ARAUJO LEAL

Advogados do(a) APELADO: EVANDRO NOGUEIRA DE CASTRO - PI9208-A, KAIRON RUBENS NOGUEIRA DE CASTRO CARVALHO - PI11537-A

RELATOR(A): Desembargador HAROLDO OLIVEIRA REHEM

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo MUNICIPIO DE MONSENHOR GIL-PI para reformar a sentença que julgou procedente “AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE” (Processo nº 0006118-58.2016.8.18.0000, Vara Única da Comarca de Monsenhor Gil-PI), proposta por SANDRA DA CRUZ ARAUJO LEAL, ora apelada.

Na ação originária sustenta a autora que é Agente Comunitário de Saúde, contratado por meio de seleção pública, exercendo tal função desde 02.02.2011 até os dias atuais.

Acrescentou que laborou em condições precárias, locomovendo-se a pé e em contato com doenças contagiosas, como portador de hanseníase, passando a receber adicional de insalubridade em julho de 2013.

Assevera que faz jus à retroatividade desde sua admissão.

Na contestação (ID 5499589, p. 31/37), afirma o Ente Público que o adicional de insalubridade concedido no percentual de 20% após a análise dos riscos e estudos baseados nas realidades locais a todos os agentes de saúde.

A parte autora replicou, ID 5499589, p. 41/47.

Na sentença (Id 1095370, p. 05/07), o MM. Juiz julgou procedente a ação para “(...) condenar o Município de Amarante a pagar para a parte autora a importância relativa a 20% sobre o seu salário, a título de insalubridade em grau médio e concedo a tutela antecipada, determinando que a parte ré em 30 (trinta) dias, comece a pagar mensalmente a importância relativa a insalubridade.”. Condenou, ainda, o Município “no pagamento do adicional de insalubridade referente às parcelas não atingidas pela prescrição quinquenal, a serem contadas a partir do ajuizamento da ação, atualizadas monetariamente, conforme tabela utilizada pelo Poder Judiciário (...)”, bem como a pagar custas processuais e honorários advocatícios à base de dez por cento (10%) do valor da condenação.

Inconformado, o Município réu interpôs a apelação em epígrafe (Id 1095370, p.43/57) reiterando os mesmos fundamentos contidos na contestação. Requer, ao final, o recebimento do recurso e o seu provimento, para reformar a sentença monocrática, invertendo-se o ônus da sucumbência.

Intimada a parte autora apresentou contrarrazões (Id 1095374, p. 08/12), ratificando os argumentos expendidos na inicial, e, por último, requerendo o improvimento do recurso, mantendo-se a sentença em todos os seus termos.

Instada, a Procuradoria de Justiça deixou de emitir parecer ante a ausência de interesse público (Id 5499589, p. 169/170).

É o relatório.

 

VOTO

 

O cerne da questão diz respeito à análise da existência, ou não, do direito à percepção do adicional de insalubridade retroativo pretendido pela parte autora/apelada, ocupante do cargo de Agente Comunitário de Saúde do Município de Monsenhor Gil-PI.

Analisando os autos, verifica-se que o autor tomou posse no cargo de Agente Comunitário de Saúde, para exercer suas atividades no Município de Monsenhor Gil-PI, desde  02.02.2011.

O adicional de insalubridade está previsto na Constituição Federal de 1988 (CF/88), no art. 7º, caput e XXIII da seguinte forma:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: 

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei”.

Infere-se do referido dispositivo constitucional que não se trata de norma de eficácia plena, mas limitada, porquanto dependente de atividade legislativa infraconstitucional para que se tornem exequíveis. Nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gounet Branco:

“O terceiro grupo de normas constitucionais compõe a classe das normas constitucionais de eficácia limitada (ou reduzida). Estas somente produzem os seus efeitos essenciais após um desenvolvimento normativo, a cargo dos poderes constituídos. A sua vocação de ordenação depende, para ser satisfeita nos seus efeitos básicos, da interpolação do legislador infraconstitucional. São normas, pois, incompletas, apresentando baixa densidade normativa”. (Curso de Direito Constitucional. Saraiva. 2015. Pág. 70)

O vínculo entre o apelado e o Município requerido, ora apelante é de cunho administrativo, ou seja, as relações entre eles são regidas por meio de um estatuto (Lei Municipal nº 316/1999) que prevê a possibilidade de se garantir àqueles que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em permanente contato com substâncias tóxicas ou com risco de vida, fazem jus ao respectivo adicional.

Como é sabido, a Administração Pública se submete, entre outros, ao princípio da legalidade, esculpido no art. 37, caput da CF/88, in verbis:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”

 Segundo os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles:

“Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim".” (Direito administrativo brasileiro. Malheiros. 2016. Pág. 93).

Assim, conclui-se que é conditio sine qua non para a Administração a edição de lei que estabeleça e regulamente como será a forma de integralização do adicional de insalubridade à remuneração dos servidores públicos estatutários expostos a agentes nocivos à saúde.

Nesse sentido, a jurisprudência brasileira:

“RECURSO INOMINADO. MUNICÍPIO DE NOVA HARTZ. AGENTE DE COMBATE À ENDEMIAS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SENTNEÇA DE PROCEDÊNCIA. Da leitura do art. 7ª, inciso XXIII, combinado com o art. 39, §3º, da Constituição Federal, verifica-se que o direito do servidor perceber remuneração pela atividade insalubre não é automático, dependendo de expressa previsão na lei local. Na espécie, a Lei Municipal nº 1.623/2011 condiciona o pagamento do adicional de insalubridade aos critérios definidos nas normas regulamentadoras federais. Considerando que a prova técnica produzida em juízo atestou a existência de insalubridade média com base na NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE, resta mantida a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei 9.099/95. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível, Nº 71008851073, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em: 23-10-2019)”

O adicional de insalubridade tem natureza pro labore faciendo e propter laborem. Destarte, está condicionado à efetiva permanência de condições insalubres, como ensina Hely Lopes Meirelles:

“Gratificação de serviço (propter laborem) é aquela que a Administração institui para recompensar riscos ou ônus decorrentes de trabalhos normais executados em condições anormais de perigo ou de encargos para o servidor, tais como os serviços realizados com risco de vida e saúde ou prestados fora do expediente, da sede ou das atribuições ordinárias do cargo. O que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço comum, executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do serviço, mas que acarreta despesas extraordinárias para o servidor. Nessa categoria de gratificações entram, dentre outras, as que a Administração paga pelos trabalhos realizados com risco de vida e saúde; pelos serviços extraordinários; pelo exercício do Magistério; pela representação de gabinete; pelo exercício em determinadas zonas ou locais; pela execução de trabalho técnico ou científico não decorrente do cargo; pela participação em banca examinadora ou comissão de estudo ou de concurso; pela transferência de sede (ajuda de custo); pela prestação de serviço fora da sede (diárias).”

Assim, a exigibilidade do adicional de insalubridade decorre a partir do momento em que são executadas as atividades insalubres. Portanto, se existe lei concedendo a vantagem aos servidores municipais, como já reconhecido pelo próprio município, que as atividades desempenhadas então pelo autor são insalubres em grau médio (20%), deve ser reconhecido o direito ao pagamento da vantagem por todo o período não prescrito, como bem deferiu o Juiz da causa.

Registre-se que a parte apelada desempenha as mesmas funções desde a data de sua admissão no serviço público, fato esse não afastado pela municipalidade, de modo que faz jus a receber o adicional de insalubridade a desde seu ingresso no serviço público, no percentual estabelecido pela Administração Pública, respeitada a prescrição quinquenal.

Colaciono a seguir decisão nesse sentido:

 

“APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE SANTO EXPEDITO DO SUL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. 1. Preliminares de impossibilidade jurídica do pedido e de coisa julgada afastadas. 2. A conduta da Administração Pública é regida pelo princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), cabendo aos Municípios, dentro de sua esfera de competência, legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I). 3. Hipótese em que o demandante realiza atividades consideradas insalubres em grau máximo pela Lei Municipal nº 658/11, que regulamentou a Lei Municipal nº 365/02. 4. O direito do servidor à percepção do adicional nasce a partir do efetivo exercício da atividade insalubre. 5. Embora vedada a vinculação do salário mínimo para qualquer fim, descabe ao Poder Judiciário estabelecer base de cálculo diversa para o adicional de insalubridade. Súmula Vinculante nº 4. AFASTARAM AS PRELIMINARES E DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO. (Apelação Cível Nº 70052786787, Terceira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Matilde Chabar Maia, Julgado em 14/08/2014).”

 

Diante do exposto, e sem a necessidade de maiores considerações, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação, de modo a manter incólume a sentença a quo em todos os seus termos.

 

Mantenho a condenação em honorários na forma exposta na sentença.

 

É o voto.

 

Teresina, 22/09/2022