APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔENA. REVISÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DECORRENTE DA CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. REQUISITOS SUBJETIVOS FAVORÁVEIS AO RÉU. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. RECURSO PROVIDO. 1. No que se refere ao vetor culpabilidade, pontua-se que a exigibilidade de conduta diversa integra pressuposto da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui fundamento idôneo a justificar o agravamento da circunstância em comento. 2. Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o fato de o acusado encontrar-se desempregado e fazer uso de drogas, não pode ser considerado fundamento apto para justificar o aumento da pena-base. 3. Não foram indicados elementos concretos e idôneos dos autos que, efetivamente, evidenciassem especial agressividade e/ou perversidade do agente, ou mesmo menor sensibilidade ético-moral, de modo que não há como manter a conclusão pela desfavorabilidade da personalidade. 4. A fração de aumento pela continuidade delitiva específica, de que dispõe o parágrafo único do art. 71 do Código Penal, pressupõe a análise de requisitos objetivos (quantidade de crimes praticados) e subjetivos (a culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime). "Não há, portanto, direito do réu à aplicação do critério (puramente matemático) contido no caput do art. 71 do CP" (AgRg no REsp n. 1917193/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 10/8/2021). 5. Considerando a prática de dois delitos em continuidade delitiva, bem como a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, tem-se como adequada a aplicação da fração mínima de aumento prevista pelo art. 71 do Código Penal, 1/6 (um sexto). 6. Pena em definitivo redimensionada para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 7. No caso dos autos, verifica-se que a pena imposta ao apelante não reincidente foi redimensionada para patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão e que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis ao réu, razão pela qual o regime prisional semiaberto se revela suficiente e adequado à repressão do ilícito, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal. 8. Recurso conhecido e provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000867-24.2020.8.18.0031 - Relator: ERIVAN JOSE DA SILVA LOPES - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 25/08/2022 )

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000867-24.2020.8.18.0031
ÓRGÃO: 2ª Câmara Especializada Criminal
ORIGEM: Parnaíba / 2ª Vara Criminal
RELATOR: Des. Erivan Lopes
APELANTE: Vinicius Kelvin Vieira Amaral
ADVOGADO: Carlos Alberto da Costa Gomes (OAB/PI 2782)
APELADO: Ministério Público do Estado do Piauí

EMENTA

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO EM CONTINUIDADE DELITIVA. CONDENAÇÃO. RECURSO DA DEFESA. DOSIMETRIA PENAL. REVISÃO DA PENA-BASE. NEUTRALIZAÇÃO DOS VETORES DA CULPABILIDADE, CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔENA. REVISÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DECORRENTE DA CONTINUIDADE DELITIVA ESPECÍFICA. REQUISITOS SUBJETIVOS FAVORÁVEIS AO RÉU. ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. RECURSO PROVIDO.
1. No que se refere ao vetor culpabilidade, pontua-se que a exigibilidade de conduta diversa integra pressuposto da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui fundamento idôneo a justificar o agravamento da circunstância em comento.
2. Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o fato de o acusado encontrar-se desempregado e fazer uso de drogas, não pode ser considerado fundamento apto para justificar o aumento da pena-base.
3. Não foram indicados elementos concretos e idôneos dos autos que, efetivamente, evidenciassem especial agressividade e/ou perversidade do agente, ou mesmo menor sensibilidade ético-moral, de modo que não há como manter a conclusão pela desfavorabilidade da personalidade.
4. A fração de aumento pela continuidade delitiva específica, de que dispõe o parágrafo único do art. 71 do Código Penal, pressupõe a análise de requisitos objetivos (quantidade de crimes praticados) e subjetivos (a culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime). "Não há, portanto, direito do réu à aplicação do critério (puramente matemático) contido no caput do art. 71 do CP" (AgRg no REsp n. 1917193/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 10/8/2021).
5. Considerando a prática de dois delitos em continuidade delitiva, bem como a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, tem-se como adequada a aplicação da fração mínima de aumento prevista pelo art. 71 do Código Penal, 1/6 (um sexto).
6. Pena em definitivo redimensionada para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.
7. No caso dos autos, verifica-se que a pena imposta ao apelante não reincidente foi redimensionada para patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão e que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis ao réu, razão pela qual o regime prisional semiaberto se revela suficiente e adequado à repressão do ilícito, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
8. Recurso conhecido e provido.

 

ACÓRDÃO

                        Vistos, relatados e discutidos estes autos, "acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, conhecer do presente recurso de apelação para DAR-LHE PROVIMENTO, para neutralizar os vetores da culpabilidade, conduta social e personalidade, revisar a fração de aumento decorrente da continuidade delitiva para 1/6 (um sexto), e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabelecer, ademais, o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena. Proceda-se à imediata transferência do apelante para o regime semiaberto, salvo se estiver cumprindo regime fechado por outro motivo". 

 

 

                        SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dezessete aos vinte e quatro dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e dois (17 a 24/08/2022).

 

 

RELATÓRIO
Des. Erivan Lopes (Relator):

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Vinicius Kelvin Vieira Amaral, em desafio à sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Parnaíba, nos autos da ação penal nº 0000867-24.2020.8.18.0031, que sentenciou o apelante à pena de 23 (vinte e três) anos, 06 (seis) meses e 06 (seis) dias de reclusão e multa de 92 dias, pela prática do crime previsto no art. 157, § 2°, II e § 2°-A, I, (por duas vezes) c/c art. 71, § único, do Código Penal.

Nas razões recursais, a defesa requereu, em síntese, a reforma da sentença para que: a) seja fixada a pena-base no mínimo lega e; b) seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto) no que se refere ao aumento decorrente da continuidade delitiva.

O Ministério Público de 1ª Grau apresentou contrarrazões, nas quais pugnou pelo total improvimento do recurso.

O Ministério Público Superior opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação, para considerar as circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade do agente neutras, bem como para afastar o concurso material de crimes, aplicando o crime continuado na fração de 1/6 (um sexto).

É o relatório. 

 

VOTO

 

Conheço do apelo interposto, porquanto é tempestivo e preenche os demais pressupostos de admissibilidade a tanto necessários.

1. DOSIMETRIA PENAL

1.1 CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS (ART. 59 DO CP)

Inicialmente, cumpre esclarecer que inexiste no ordenamento qualquer critério matemático rígido para a fixação da pena-base, entretanto, o magistrado deve apresentar fundamentação razoável, seguindo os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, sem se vincular obrigatoriamente ao critério puramente aritmético.

O art. 59 do Código Penal traz 08 (oito) vetores – culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do agente, comportamento da vítima, motivos, circunstâncias e consequências do crime – que orientam o magistrado na tarefa de individualizar a pena-base, fixando a reprimenda entre os intervalos máximo e mínimo abstratamente previstos pelo legislador nos tipos penais. Segundo precedentes jurisprudenciais, essa atividade do magistrado consiste numa atuação de discricionariedade vinculada.

Do exposto, verifica-se que para que o sentenciado tenha direito à fixação da pena-base no mínimo legal não poderá existir contra si nenhuma circunstância judicial desfavorável, hipótese em que o juiz sentenciante não terá elementos concretos para justificar eventual acréscimo de pena. D’outro norte, a existência de uma única circunstância judicial desfavorável bastará para a exasperação da pena-base, afastando-a do mínimo lega previsto em abstrato.

No caso em apreço a Juíza sentenciante, na análise das circunstâncias judicias previstas no art. 59 do CP, valorou negativamente os vetores da culpabilidade, conduta social e personalidade, conforme excerto a seguir transcrito:

“Quanto à culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, é exacerbada, já que era-lhe exigível conduta de respeito à norma, tendo em vista que vive no mundo do crime desde que era menor de idade e ao completar a maioridade já cometeu este delito, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6.
Não tem antecedentes maculados.
Sua conduta social não é boa, é usuário de drogas, não provou estudar e trabalhar apesar da pouca idade, mostrando ter conduta voltada para a prática de crimes desde que era menor de idade, aumento em mais 1\6.
A personalidade que deve ser entendida como síntese das suas qualidades morais e sociais, verificou-se ser violenta, tendo em vista que praticou o delito contra duas vitimas e com violência e ainda na companhia de um comaprsa, mostrando o desvio de caráter, aumento em 1\6.
O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem fácil, o qual já se encontra inserido na própria caracterização do delito contra o patrimônio, razão pela qual não pode ser novamente utilizada para exacerbar a pena, sob o risco de bis in idem.
As circunstâncias do crime, que se compõem pelo modus operandi e pelas atitudes do réu durante e após o delito, não determinam a necessidade de valoração negativa.
As consequências do crime foram normais à espécie.
O comportamento da vítima não influenciou na ação delitiva”.

Passo ao exame da fundamentação utilizada para exasperar a pena-base.

CULPABILIDADE

No que se refere ao vetor culpabilidade, pontua-se que a exigibilidade de conduta diversa integra pressuposto da culpabilidade em sentido estrito, não fazendo parte do rol das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, logo, não constitui fundamento idôneo a justificar o agravamento da circunstância em comento.

Ademais, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a prática de ato infracional não justifica a exasperação da pena-base, por não configurar infração penal, não podendo ser utilizada na apuração da vida pregressa do réu (HC n. 353.276/SP[1]).

 CONDUTA SOCIAL

 A circunstância judicial da conduta social deve ser igualmente neutralizada, posto que "a conduta social constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família, parentes e vizinhos, não se vinculando ao próprio fato criminoso, mas à inserção do agente em seu meio social, não se confundindo com seu modo de vida no crime" (REsp nº 1.405.989/SP).

Ademais, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, o fato de o acusado encontrar-se desempregado e fazer uso de drogas, não pode ser considerado fundamento apto para justificar o aumento da pena-base.

A propósito:

“O fato de o paciente contar com vinte e oito anos de idade e encontrar-se desempregado à época do crime não são fundamentos válidos capazes de valorar negativamente sua conduta social, bem como a falta de motivação do crime igualmente não autoriza seja sopesada negativamente a circunstância judicial relativa aos motivos”. (HC 47.006/PE, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2006, DJ 08/05/2006, p. 245)

“A dependência toxicológica é, na verdade, um infortúnio, não podendo, por isso mesmo, ensejar a exasperação da pena-base a título de má conduta social”.  (HC 201.453/DF, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 21/03/2012)

PERSONALIDADE

Não foram indicados elementos concretos e idôneos dos autos que, efetivamente, evidenciassem especial agressividade e/ou perversidade do agente, ou mesmo menor sensibilidade ético-moral, de modo que não há como manter a conclusão pela desfavorabilidade da personalidade. Com efeito, o fundamento genérico de que o réu possui personalidade violenta não é idôneo a justificar o aumento da pena-base.

Do exposto, considerando que as circunstâncias judiciais da culpabilidade, conduta social e personalidade foram valoradas negativamente com fundamentação inidônea, impõe-se o refazimento da métrica punitiva, para reavaliar e redimensionar o quantum da pena.

1.2 CONTINUIDADE DELITIVA

Requer o apelante a aplicação da fração de aumento na fração de 1/6 (um sexto) quando da exasperação da pena no que diz respeito à regra da continuidade delitiva (art. 71 do CP).

Inicialmente, cumpre observar que a juíza sentenciante reconheceu a incidência da continuidade delitiva específica (qualificada), prevista no art. 71, § 1º, do CP. Confira-se:

“De todo o exposto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE a pretensão punitiva estatal para CONDENAR o acusado VINICIUS KELVIN VIEIRA AMARAL como incurso nas penas do crime previsto no art. 157, § 2°, II e § 2°-A, I, (por duas vezes) c/c art. 71,
§ único, do Código Penal, ao tempo em que o ABSOLVO do crime previsto no art. 311 do Código Penal, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal”.

Nessa hipótese, diversamente do que ocorre no crime continuado simples, “a majoração da pena não está adstrita ao número de infrações praticadas, haja vista que o art. 71, parágrafo único, do Código Penal, determina que poderá o juiz, 'considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo” (HC 131871/PR[2]).

Assim, a fração de aumento pela continuidade delitiva específica, de que dispõe o parágrafo único do art. 71 do Código Penal, pressupõe a análise de requisitos objetivos (quantidade de crimes praticados) e subjetivos (a culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos e das circunstâncias do crime). "Não há, portanto, direito do réu à aplicação do critério (puramente matemático) contido no caput do art. 71 do CP" (AgRg no REsp n. 1917193/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 10/8/2021).

No que se refere aos requisitos objetivos, verificou-se a prática de dois delitos de roubo em continuidade delitiva. Os requisitos subjetivos, por sua vez, se mostram favoráveis ao acusado, uma vez que as três circunstâncias judiciais que haviam sido valoradas negativamente na sentença condenatória (culpabilidade, conduta social e personalidade), foram devidamente neutralizadas no presente voto.

Assim, considerando a prática de dois delitos em continuidade delitiva, bem como a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, tem-se como adequada a aplicação da fração mínima de aumento prevista pelo art. 71 do Código Penal, 1/6 (um sexto).

 1.3    REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA

Não desconheço que a “melhor técnica para a dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tratando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente, e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando-se nessa última etapa o número de infrações que a integram." (STJ HC 85513-DF)

Contudo, à consideração de que as circunstâncias judiciais se revelam semelhantes para os dois crimes praticados em continuidade delitiva, passo a realizar um único cálculo dosimétrico, a fim de evitar repetições desnecessárias.

CRIME DE ROUBO MAJORADO (ART.157, § 2º, VII, DO CP)

Primeira fase da dosimetria:

Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Segunda fase da dosimetria:

Incide a atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), no entanto, deixo de aplicar o respectivo redutor, em atenção ao entendimento consolidado na Súmula 231 do STJ[3].

Não concorrem outras circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Terceira fase da dosimetria:

Não incidem causas de diminuição da pena. Presente, por outro lado, a causa de aumento previstas no §§ 2º, II e 2º-A, I, do art. 157 do CP.

Restando incontroversa a fração de aumento eleita pelo juízo de primeiro grau, recrudesço a pena em 2/3 (dois terços), para fixá-la em 06 (seis) anos, 08 (oito) meses de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Não incidem outras causas de aumento de pena, razão pela qual torno definitiva a pena anteriormente fixada.

CONCURSO DE CRIMES

Em sendo aplicável a regra prevista no artigo 71 Código Penal, em decorrência da prática de 02 (dois) crimes de roubo majorado em continuidade delitiva, que tiveram suas penas individualmente dosadas de forma idêntica, aplico a pena de um só crime aumentada do critério ideal de 1/6 (um sexto), razão pela qual fica o sentenciado condenado, em definitivo, à pena de 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e  10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

2. REGIME PRISIONAL

Nas condenações à pena privativa de liberdade igual ou inferior a oito anos, a definição do regime prisional inicial de cumprimento deverá considerar, além da quantidade de pena aplicada, as condições pessoais do sentenciado e as circunstâncias concretas do fato, sendo vedado avaliar tão somente a gravidade em abstrato do crime para a imposição de regime prisional mais severo.

No caso dos autos, verifica-se que a pena imposta ao apelante não reincidente foi redimensionada para patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão e que todas as circunstâncias judiciais foram consideradas neutras ou favoráveis ao réu, razão pela qual o regime prisional semiaberto se revela suficiente e adequado à repressão do ilícito, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.

 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, conheço do presente recurso de apelação para DAR-LHE PROVIMENTO, para neutralizar os vetores da culpabilidade, conduta social e personalidade, revisar a fração de aumento decorrente da continuidade delitiva para 1/6 (um sexto), e, assim, redimensionar a pena em definitivo para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e  10 (dez) dias de reclusão, além do pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, cada um no valor correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. Estabeleço, ademais, o regime prisional semiaberto para início do cumprimento da pena.

Proceda-se à imediata transferência do apelante para o regime semiaberto, salvo se estiver cumprindo regime fechado por outro motivo.

 

Desembargador ERIVAN LOPES
Presidente/ Relator

---

[1] HC n. 353.276/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/6/2016, DJe de 13/6/2016.

[2] HC 131871, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 31/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016  PUBLIC 21-10-2016.

[3] SÚMULA N. 231. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

 

Teresina, 24/08/2022