AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA. AFASTADAS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL NA AQUISIÇÃO DE BENS DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO. EMPRESA INSCRITA NO SIMPLES NACIONAL. TEMA 517 DO STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 517 (RE 970821-RS), assentou definitivamente o entendimento a respeito da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS para os optantes do Simples Nacional. Na ocasião do julgamento, publicado em 19/08/2021, o Pretório Excelso considerou constitucional a cobrança da exação em tais moldes. 2. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. 3. Ante a pacificação da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS às empresas ocupantes do Simples Nacional, faz-se necessária a reforma da decisão monocrática de primeiro grau, ora Agravada. 4. Recurso provido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0757280-75.2021.8.18.0000 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 5ª Câmara de Direito Público - Data 22/08/2022 )

 

 

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA. AFASTADAS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL NA AQUISIÇÃO DE BENS DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO. EMPRESA INSCRITA NO SIMPLES NACIONAL. TEMA 517 DO STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 

1. O Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 517 (RE 970821-RS), assentou definitivamente o entendimento a respeito da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS para os optantes do Simples Nacional. Na ocasião do julgamento, publicado em 19/08/2021, o Pretório Excelso considerou constitucional a cobrança da exação em tais moldes.

2. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.

3. Ante a pacificação da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS às empresas ocupantes do Simples Nacional, faz-se necessária a reforma da decisão monocrática de primeiro grau, ora Agravada.

4. Recurso provido.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 5ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, CONHECER do Agravo de Instrumento e DAR PROVIMENTO para reformar a decisão de primeiro grau que suspendeu a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pelo ESTADO DO PIAUÍ à empresa agravada, ocupante do Simples Nacional, em discordância do parecer do Ministério Público Superior, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de recurso de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto pelo ESTADO DO PIAUÍ em face da decisão proferida pelo d. Juízo da 4ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Teresina, nos autos do Mandado de Segurança nº 0807868-54.2021.8.18.0140, visando  suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500/2008, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN.

 O agravante, em razões recursais, afirma que o Supremo Tribunal Federal em julgamento do RE 970.821 decidiu, apreciando o Tema 517 da Repercussão Geral, negando provimento ao recurso extraordinário para julgar constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino no caso de empresas optantes do Simples. 

Sustenta, ainda, a impossibilidade legal de concessão de liminar satisfativa - Art. 1º, § 3º, da Lei n. 8.437/92, ilegitimidade passiva ad causam,  a inadequação da via eleita, decadência,  impossibilidade de decisão liminar ou final com efeito normativo e a ausência do fumus boni iuris, em face da constitucionalidade da exação questionada.

Com isso, pugna pelo recebimento e provimento do recurso, com o deferimento do efeito suspensivo, para modificar totalmente a decisão agravada, denegando-se o pleito liminar requerido, dada a ausência dos requisitos autorizadores da medida.

Determinada a intimação da parte agravada, esta manteve-se inerte (Id. 2736360).

Em decisão de Id. 5972770, deferi o pedido liminar e determinei a suspensão dos efeitos da decisão recorrida.

O Ministério Público Superior deixa de apresentar manifestação de mérito nos autos em virtude da ausência de interesse público legitimador de sua intervenção (Id. 6699154).

Vieram-me os autos.  

É o relatório.

Determino a inclusão do feito para julgamento em pauta virtual.

 

 

 

VOTO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator): 

I. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os pressupostos processuais exigíveis à espécie, conheço do presente recurso.

II. PRELIMINARES

1. ILEGITIMIDADE PASSIVA

Alega o Agravante que a autoridade arrolada como coatora  tão somente conferiu executividade à legislação, não tendo competência para sustar ou reverter a execução do ato impugnado, por ato unilateral e de sua competência. Assim, não lhe sendo possível modificar a legislação, a autoridade apontada como coatora seria parte ilegítima para figurar no pólo passivo desta lide, ante sua total impossibilidade de não dar cumprimento às leis referidas, sendo que estas se encontram em pleno vigor.

São insubsistentes os argumentos que, contestando a utilização da via mandamental, bem como a ilegitimidade passiva ad causam, objetivam a suspensão da decisão recorrida. O mandado de segurança constitui mecanismo constitucional de garantia do indivíduo em face do Poder Público mediante comprovação de um direito líquido e certo ou lesado/ameaçado por ato de autoridade, seja esta última de natureza tributária ou não.

Não merece acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva, visto que é entendimento uníssono da jurisprudência o fato de que a autoridade coatora não é apenas aquela que efetivamente pode modificar o ato impugnado, mas que detém meios para tal, bem como não poderá ser prejudicado o impetrante que, no momento da indicação do impetrado, desconhece os meandros da estrutura administrativa, in verbis: 

“A orientação preponderante é no sentido de se considerar escusável eventual erro na indicação da autoridade coatora, para se viabilizar o exercício amplo da garantia constitucional do mandado de segurança, que não poderia restar prejudicado pelo desconhecimento, por parte do Impetrante, da complexa estrutura administrativa.” 

“Autoridade coatora não é exatamente aquela que tem competência para corrigir o ato, mas aquela que dispõe de uma forma eficaz de cumprir a prestação jurisdicional reclamada pelo impetrante” (AMS 95.01.07451, DJ 2-24/6/95, p. 40.090 - Juiz Federal Tourinho Neto, TRF 1ª Região)

 “Para figurar no polo passivo da ação de segurança, autoridade coatora é aquela que ordena, que determina ou pratica o ato, ou ainda a que defende a prevalência deste (ato coator), assumindo, embora a posteriori, a posição de coator”(STJ 1ª seção, MS 4.085/DF, rel. Min. Demócrito Reinaldo).

De  acordo  com  a jurisprudência   do   STJ,  a autoridade  coatora,  em  Mandado  de Segurança, é aquela que omite ou executa diretamente o ato impugnado e também a que detém poderes e meios  para praticar o ato ou o futuro mandamento, porventura, ordenado pelo Judiciário. (STJ – Min. Herman Benjamin - AgInt no REsp 1670569 / SP - 2018).

Assim, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva.

 

2. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E IMPOSSIBILIDADE DE DECISÃO COM EFEITO NORMATIVO

De início, as preliminares de inadequação da via eleita e de impossibilidade da propositura de mandado de segurança contra lei em tese devem ser rechaçadas.

Com efeito, a impetrante objetiva afastar a cobrança de diferencial de alíquota por ser empresa optante do “Simples” que revende as mercadorias advindas de outros Estados da Federação. 

Assim, perfeitamente cabível a impetração da ação mandamental por não se tratar de insurgência contra a lei, mas de ato capaz de produzir efeitos concretos e imediatos, pois a cobrança realizada com fulcro na norma estadual gera efeitos, ameaçando o direito da impetrante.

Ora, a impetrante tem como fundamento para impetração do presente mandamus uma lei de regência que lhe exige o pagamento do tributo, não havendo, pois, dúvida quanto à incidência da referida lei, mormente pelo fato de que se a impetrante não efetuar o recolhimento da exação guerreada, estará sujeita às penalidades impostas pela autoridade coatora.

Razão pela qual rejeito a preliminar.

 

3. DECADÊNCIA

A vigência da legislação tributária, aliada à natureza vinculada e obrigatória da atividade administrativa de lançamento, na forma do art. 142, parágrafo único, do CTN, torna justo o receio do contribuinte de que o tributo reputado ilegal lhe será exigido.

Assim, na forma da jurisprudência do STJ, não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva, sendo firme a orientação daquela Corte, outrossim, no sentido de que, havendo obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data de publicação da lei instituidora da obrigação. Vejamos:

 

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE - FET, PREVISTA NA LEI 3.617/2019, DO ESTADO DO TOCANTINS. ILEGITIMIDADE DO SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA PARA FIGURAR, COMO AUTORIDADE IMPETRADA, NO POLO PASSIVO DO MANDADO DE SEGURANÇA. PRECEDENTES DO STJ. EXTINÇÃO DO PROCESSO, DE OFÍCIO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, RESTANDO PREJUDICADO O RECURSO ORDINÁRIO.

(...)

III. Na forma da jurisprudência do STJ, não se aplica o prazo de decadência, previsto no art. 23 da Lei 12.016/2009 (art. 18 da Lei 1.533/51), em se tratando de impetração de mandado de segurança de natureza preventiva, sendo firme a orientação desta Corte, outrossim, no sentido de que, havendo obrigação de trato sucessivo, que se renova periodicamente, o marco inicial para a contagem do prazo decadencial não pode ser a data de publicação da lei instituidora da obrigação. Em tal sentido: STJ, EREsp 546.259/PR, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 12/09/2005; AgRg no Ag 1.160.776/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/11/2009; RMS 22.577/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/10/2010; REsp 1.474.606/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/10/2017; AgRg no REsp 742.767/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 03/10/2005; EREsp 1.164.514/AM, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, CORTE ESPECIAL, DJe de 25/02/2016; AgRg no AREsp 36.550/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/08/2016. 

IV. No caso – em que a arrecadação da contribuição ao Fundo Estadual de Transporte - FET, prevista na Lei 3.617/2019, do Estado do Tocantins, dá-se "nos mesmos formatos que o ICMS", ou seja, "uma obrigação tributária periódica, mensal" –, extrai-se da petição inicial o caráter preventivo do Mandado de Segurança, especialmente no pedido para que "a autoridade impetrada, como representante tributário do Estado do Tocantins, e/ou quem lhe represente visando à arrecadação tributária, não pratique qualquer ato seja informativo, coativo ou punitivo, contra a Impetrante ou terceiros transportadores, relativo à cobrança da contribuição referida, bem como que se permita a plena fruição de benefícios fiscais (isenção, redução de base de cálculo, crédito presumido, entre outros) independentemente da contribuição ou não ao FET". Assim, não há que se falar em decadência do direito à impetração do Mandado de Segurança, por se tratar de ação mandamental com caráter preventivo. No entanto, mesmo que afastados os fundamentos do acórdão recorrido, ainda assim o processo deve ser extinto, de ofício, sem resolução do mérito, por motivação diversa.

(RMS 67.109/TO, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)

 

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. SÚMULA 213/STJ. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. INCIDÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL DE 120 DIAS. MANDADO DE SEGURANÇA DE CARÁTER PREVENTIVO. NÃO INCIDÊNCIA DO PRAZO DECADENCIAL. PRECEDENTES. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. 

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou orientação de que 'o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária', nos termos do enunciado da Súmula 213. 

2. O art. 23 da Lei 12.016/2009 estabelece que 'o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado'. 

3. O contribuinte pode utilizar-se da via mandamental para pleitear a compensação dos tributos pagos indevidamente. Contudo, deve-se observar o prazo de 120 dias entre o ato coator (no caso concreto, o lançamento fiscal) e a sua impetração, o que não se verifica na hipótese dos autos, resguardado o direito de pleitear tal compensação pelas vias adequadas. Precedentes: REsp 1.559.419/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 15/2/2016; AgRg no REsp 1.303.004/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2012; REsp 739.125/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 17/12/2007.

4. O pleito no sentido de que o fisco municipal se abstenha de lançar o tributo, utilizando-se, para tanto, de alíquotas progressivas, possui caráter preventivo, pelo que não há que se falar em prazo decadencial. Em idêntica direção: REsp 1.056.706/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 23/4/2010; AgRg no Ag 1.160.776/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/11/2009. 

5. A devolução dos autos à origem é medida que se impõe, uma vez que o Tribunal a quo não se manifestou sobre a matéria de fundo em razão do acolhimento da questão prejudicial de mérito. 

6. Recurso especial a que se nega provimento" 

(STJ, REsp 1.474.606/PE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/10/2017). 

 

 

Extrai-se da petição inicial o caráter preventivo do Mandado de Segurança, especialmente no pedido para que a “parte infensa se abstenha de exigir o tributo nas barreiras fiscais de fronteira do Estado do Piauí e de promover a retenção de mercadorias com a finalidade de cobrar a exação”.

 Assim, não há que se falar em decadência do direito à impetração do Mandado de Segurança, por se tratar de ação mandamental com caráter preventivo.

III. DO MÉRITO

Cinge-se a questão sobre a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.

No presente caso, a decisão de 1º grau recorrida restou assim consignada, litteris:

“(…)  Vejo presentes tais pressupostos, uma vez que diante da relevância dos fundamentos elencados pela autora, que questiona o modo pelo qual está sendo cobrado o imposto em alusão em face das microempresas e empresas de pequeno porte optantes do regime Simples Nacional, bem como em face de ponderável entendimento jurisprudencial reconhecendo a inconstitucionalidade do recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS das operações interestaduais, quando há diferença da alíquota interna comparada com a do estado de origem da mercadoria ou do serviço circulado.

Saliente-se que o Simples Nacional foi criado exatamente para estabelecer um regime tributário diferenciado, favorecido e ameno às micro e pequenas empresas, de modo a lhes fomentar o crescimento e a permanência no mercado, hoje tão competitivo num Brasil em plena crise geral (política, econômica e social).

Por este regime de tributação o contribuinte já recolhe impostos estaduais, neste caso, o ICMS. Portanto, a matéria jurídico-tributária, a qual tratamos em sua essência, deve ser observada com cautela, uma vez que observa-se que, de um lado a norma jurídica suprema do Ordenamento Jurídico brasileiro prevê um instituto jurídico mais benéfico e, do outro, o legislador infraconstitucional cria regras que violam o texto constitucional e obrigações excessivas aos contribuintes.

 Nesse sentido, a recente jurisprudência do Tribunal de Justiça de Minas Gerais reconhece que esse tipo de prática por parte do Estado fere a não-cumulatividade constitucional, autorizando o contribuinte ao não pagamento da diferença de alíquota de ICMS. Vejamos a ementa:

[jurisprudência]

Ademais, alinhando-me também ao entendimento da Egrégia 1ª Câmara Especializada Cível do Tribunal de Justiça do Piauí, através do julgamento do Agravo de Instrumento nº: 0709431.15.2018.8.18.0001, o qual deferiu, em caso semelhante, o pedido de liminar de antecipação de tutela recursal, suspendendo a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS da empresa então agravante, até pronunciamento definitivo da Câmara, entendo que as atividades lícitas das empresas devem ser preservadas enquanto persistir a discussão no trâmite do processo, o mérito da causa. É dizer que o não acatamento do pedido, deixando as impetrantes sem exercerem suas atividades plenamente, asfixiará inevitavelmente suas receitas, inclusive com obrigações a terceiros, mormente aos seus funcionários e fornecedores, difícil, pois, de serem reparados a posteriori com o julgamento em definitivo da ação. Presente, pois, a meu ver, o periculum in mora.

Outrossim, dispõe o art. 151, inciso V, do Código Tributário Nacional:

Art. 151 – Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial.

Ressalte-se que tal dispositivo aplica-se, inclusive, na hipótese da pretendida. Inclui-se, portanto, dentre as causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, a concessão de liminar ou tutela antecipada em qualquer espécie de ação judicial.

Ante o exposto e a tudo considerado, CONCEDO A LIMINAR VINDICADA, para suspender a cobrança de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, prevista no art. 96 do Decreto 13.500/2008, enquanto a impetrante ostentar a condição de empresa optante/inscrita no Simples Nacional, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN.

Ato contínuo, a despeito da matéria em discussão, O Supremo Tribunal Federal, através do Ofício nº 3545/2016, bem como através do Ofício 3558/2016, encaminhado ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, comunicou o despacho proferido nos autos do RE 970.821 - RS, cadastrado como TEMA 517 (Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL), determinando a suspensão nacional dos feitos que versem sobre o tema em questão, com repercussão geral reconhecida, na forma a seguir:

“Reconhecida a repercussão geral, impende a suspensão do processamento dos feitos pendentes que versem sobre a presente questão e tramitem em território nacional, por força do art. 1.035, §5.º, do CPC. À Secretaria para as providências cabíveis, sobretudo a cientificação dos órgãos do sistema judicial pátrio.”

 O tema 517 do STF encontra-se intitulado nos seguintes termos:

“Aplicação de diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL.” (Ofício n.º 42/2016 – NUGEP)

Desta feita, versando a presente ação sobre a matéria objeto de afetação pelo RE 970.821 / Tema 517, e, em cumprimento a sua determinação, suspenda-se o processamento do presente feito, nos termos do art. 1.037, II do CPC/2015, até ulterior deliberação.”

O Simples Nacional encontra previsão na Lei Complementar n° 123/2006, a qual estatui o regime compartilhado de arrecadação, cobrança e fiscalização de tributos aplicáveis às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, estabelecendo tratamento tributário simplificado. 

As empresas que se enquadram no supracitado regime possuem tratamento tributário simplificado, havendo arrecadação única, com apenas uma guia de imposto emitida (DAS) que alcança quase todos os tributos federais, estaduais (dentre os quais o ICMS) e municipais. 

O debate reside na possibilidade da empresa que opta pelo regime do Simples Nacional, que possui arrecadação única, ser cobrado do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), cuja previsão estadual encontra-se insculpida no art. 96 do Decreto n° 13.500/08: 

Art. 96. Os contribuintes inscritos no CAGEP, enquadrados como Microempresa – ME ou Empresa de Pequeno Porte – EPP na forma da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, optantes ou não pelo Simples Nacional, estão obrigadas ao recolhimento do ICMS devido a título de antecipação parcial, diferença de alíquota ou antecipação total do ICMS, a ser efetuado na primeira unidade fazendária por onde circularem as mercadorias neste Estado. 

O Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 517 (RE 970821-RS), assentou definitivamente o entendimento a respeito da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS para os optantes do Simples Nacional. Na ocasião do julgamento, publicado em 19/08/2021, o Pretório Excelso considerou constitucional a cobrança da exação em tais moldes, em julgado de fixação de tese assim ementado:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – ICMS. FEDERALISMO FISCAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. ASPECTO ESPACIAL DA REGRA-MATRIZ. REGIME ESPECIAL UNIFICADO DE ARRECAÇÃO DE TRIBUTOS E CONTRIBUIÇÕES. SIMPLES NACIONAL. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. POSTULADO DE TRATAMENTO FAVORECIDO AO MICRO E PEQUENO EMPREENDEDOR. LEI COMPLEMENTAR 123/2006. LEI ESTADUAL 8.820/1989. LEI ESTADUAL 10.043/1993. 1. Não há vício formal de inconstitucionalidade na hipótese em que lei complementar federal autoriza a cobrança de diferencial de alíquota. Art. 13, §1º, XIII, “g”, 2, e “h”, da Lei Complementar 123/2006. 2. O diferencial de alíquota consiste em recolhimento pelo Estado de destino da diferença entre a alíquota interestadual e a interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações com diversos entes federados. Trata-se de complemento do valor do ICMS devido na operação, logo ocorre a cobrança de um único imposto (ICMS) calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o quantum debeatur devido na operação interestadual. 3. Não ofende a técnica da não cumulatividade a vedação à apropriação, transferência ou compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional, inclusive o diferencial de alíquota. Art. 23 da Lei Complementar 123/2006. Precedentes. 4. Respeita o ideal regulatório do tratamento favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte a exigência do diferencial de alíquota, nos termos da legislação estadual gaúcha. É inviável adesão parcial ao regime simplificado, adimplindo-se obrigação tributária de forma centralizada e com carga menor, simultaneamente ao não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. A opção pelo Simples Nacional é facultativa e tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. À luz da separação dos poderes, não é dado ao Poder Judiciário mesclar as parcelas mais favoráveis de regimes tributários distintos, culminando em um modelo híbrido, sem o devido amparo legal. 5. Fixação de tese de julgamento para os fins da sistemática da repercussão geral: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” 6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 970821, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 12/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165  DIVULG 18-08-2021  PUBLIC 19-08-2021)

Dessa forma, nos termos do voto do eminente Relator Exmo. Min. Edson Fachin, restou fixado que “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.

 Diante, pois, da consolidação do entendimento do STF, é forçoso concluir pela legalidade do art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008 (Regulamento do ICMS-PI), pelo qual autoriza-se ao Agravante a antecipação total/parcial do pagamento do ICMS para os optantes do SIMPLES Nacional. 

Vejamos julgados desta Corte nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. REPERCUSSÃO GERAL STF. TEMA 517

 I. Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal inaudita altera pars, que ESTADO DO PIAUÍ interpõe em face de decisão do MM. JUIZ DE DIREITO DA 4ª VARA DOS FEITOS DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE TERESINA/PI, que concedeu a liminar vindicada na Ação nº 0820834-20.2019.8.18.0140 para suspender a exigibilidade de qualquer débito lançado a título de DIFAL (diferencial de alíquota) de ICMS, bem como que a impetrada se abstenha de efetuar novos lançamentos ou cobranças, até o julgamento do mérito do presente mandamus, nos termos do art. 151, V do CTN.

II. Em consulta ao andamento processual do julgamento do Recurso Extraordinário nº 970821, com repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal, constata-se Finalizado Julgamento Virtual em 11 de maio de 2021, com a seguinte decisão:

STF. Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 517 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, que davam provimento ao recurso. Foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.” Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques acompanharam o Relator com ressalvas. Plenário, Sessão Virtual de 30.4.2021 a 11.5.2021. 

(RE 970821 – Julgado mérito de tema com repercussão geral) 

III. Conforme transcrito, foi fixada a seguinte tese: “É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.”

IV. Registrando-se que a decisão atacada fora proferida em momento anterior ao recente julgado do Tema 517 pelo STF, considerando que o MM. Juiz a quo determinou a suspensão da ação, e que, consultando o andamento processual do feito originário verifica-se que a não houve ainda alteração da situação processual, é forçoso concluir que encontram-se presentes, no caso em comento, os pressupostos autorizadores da medida vindicada.

V. Agravo de Instrumento conhecido e provido.

(Agravo de Instrumento n° 0754214-24.2020.8.18.0000, Relatora: Desembargadora Eulália Pinheiro. 6ª Câmara de Direito Público. Data do Julgamento no plenário virtual: 25/06 a 02/07/2021).

 

 AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS DAS EMPRESAS OPTANTES DO SIMPLES NACIONAL. POSSIBILIDADE. PACIFICAÇÃO DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO TEMA 517. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 

 1. As empresas que enquadram-se no Regime do Simples Nacional possuem tratamento tributário simplificado, havendo arrecadação única, com apenas uma guia de imposto emitida (DAS) e alcança quase todos os tributos federais, estaduais (dentre os quais o ICMS) e municipais.

 2. O debate reside na possibilidade da empresa que opta pelo regime do Simples Nacional, que possui arrecadação única, ser cobrado do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), cuja previsão estadual encontra-se insculpida no art. 96 do Decreto n° 13.500/08. 

 3. Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento do Tema de Repercussão Geral n° 517 (RE 970821/RS) – informativo 1.017, considerou constitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS à empresa aderente do Simples Nacional. 

 4. Merece reforma a decisão que deferiu o pedido liminar, ante a pacificação da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS às empresas ocupantes do Simples Nacional. 

 5. Recurso conhecido e provido.

 (TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0754454-76.2021.8.18.0000 | Relator: Edvaldo Pereira De Moura | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 18/02/2022 )

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AFASTADAS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERNA E INTERESTADUAL NA AQUISIÇÃO DE BENS DE OUTRAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO. EMPRESA INSCRITA NO SIMPLES NACIONAL. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. TEMA 517 DO STF. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 

1. O Código Tributário Nacional permite a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio do deferimento de liminares, inclusive em sede de mandado de segurança, conforme preceitua o art. 151, incisos V e VI, do referido diploma legal. 

2. Em julgamento recente, realizado no dia 09/06/2021, o Supremo Tribunal Federal O STF considerou inconstitucional impedir ou condicionar a concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública, o que caracteriza verdadeiro obstáculo à efetiva prestação jurisdicional e à defesa do direito líquido e certo do impetrante (STF - ADI: 4296). 

3. A pretensão do impetrante (agravado) consubstancia-se em abster-se do recolhimento antecipado do ICMS pelo fato de ser optante do “SIMPLES NACIONAL” (pedido) (ato concreto) .Apenas a causa de pedir é que se refere à declaração de inconstitucionalidade do art. 96 do Decreto Estadual nº 13.500/2008, o que é perfeitamente possível. 

4. O Superintendente da Receita Estadual é autoridade competente para figurar no polo passivo de mandado de segurança preventivo que visa questionar a incidência de ICMS nas hipóteses relatadas, eis que, segundo o Regimento Interno da Secretaria de Fazenda do Piauí, é a autoridade responsável pela coordenação, organização e controle das áreas diretamente vinculadas com a receita estadual, além da definição e coordenação das ações fiscalizatórias voltadas à apuração do imposto no Estado do Piauí, destacando-se, ainda, a superioridade hierárquica em relação à Unidade de Administração Tributária e à Unidade de Fiscalização de Mercadorias em Trânsito. 

5. Conforme tese de Repercussão Geral (Tema 517) fixada pelo E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 970.821/RS, é constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. 

6. Recurso provido.

(TJPI | Agravo de Instrumento Nº 0759132-71.2020.8.18.0000 | Relator: Edvaldo Pereira De Moura | 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO | Data de Julgamento: 04/02/2022 )

Ante a pacificação da controvérsia pelo Supremo Tribunal Federal acerca da possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS às empresas ocupantes do Simples Nacional, faz-se necessária a reforma da decisão monocrática de primeiro grau, ora agravada.

IV. DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do Agravo de Instrumento e DOU PROVIMENTO para reformar a decisão de primeiro grau que suspendeu a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS pelo ESTADO DO PIAUÍ à empresa agravada, ocupante do Simples Nacional, em discordância do parecer do Ministério Público Superior.

É como voto.

Des. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

Relator

 

 

Teresina, 22/08/2022