EMENTA PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ERRO MÉDICO. OBRIGAÇÃO DE MEIO. PROVA PERICIAL. CONHECIMENTO ESPECIALIZADO. PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICO-PERICIAL NÃO REQUERIDA. ÔNUS DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1 - O médico, por ser profissional liberal, responde subjetivamente pelos atos que pratique no exercício da medicina, é dizer, para que se configure sua responsabilidade civil e o dever de indenizar, deve estar presente a culpa, conforme preconiza o art. 14, §4º do CDC 2 – É assente na jurisprudência que a obrigação do médico é de meio (salvo em cirurgias estéticas), de forma que deve empregar a melhor técnica e perícia para alcançar o fim pretendido, mas sem obrigação para com o resultado. 3 - Nas demandas carecedoras de elementos técnicos aptos a permitirem que o julgador forme sua conclusão a respeito de erro médico, a prova pericial requerida torna-se necessária, sob pena de cerceamento de defesa. 4 - A ausência de prova pericial deve ser suportada pela parte autora, que tinha o ônus da prova (art. 373, I, do CPC). 5 – Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0803277-56.2019.8.18.0031 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - 4ª Câmara Especializada Cível - Data 19/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara Especializada Cível

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0803277-56.2019.8.18.0031

APELANTE: FRANCISCO KELTON SOTERO PEREIRA LIMA

Advogado(s) do reclamante: ARTHUR ARAUJO SANTOS

APELADO: VITOR FIGUEIREDO CARNEIRO, PAULO EUDES CARNEIRO

Advogado(s) do reclamado: VILMAR OLIVEIRA FONTENELE

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

 

 

EMENTA

PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ERRO MÉDICO. OBRIGAÇÃO DE MEIO. PROVA PERICIAL. CONHECIMENTO ESPECIALIZADO. PRODUÇÃO DE PROVA TÉCNICO-PERICIAL NÃO REQUERIDA. ÔNUS DA PROVA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 - O médico, por ser profissional liberal, responde subjetivamente pelos atos que pratique no exercício da medicina, é dizer, para que se configure sua responsabilidade civil e o dever de indenizar, deve estar presente a culpa, conforme preconiza o art. 14, §4º do CDC

2 – É assente na jurisprudência que a obrigação do médico é de meio (salvo em cirurgias estéticas), de forma que deve empregar a melhor técnica e perícia para alcançar o fim pretendido, mas sem obrigação para com o resultado.

3 - Nas demandas carecedoras de elementos técnicos aptos a permitirem que o julgador forme sua conclusão a respeito de erro médico, a prova pericial requerida torna-se necessária, sob pena de cerceamento de defesa.

4 - A ausência de prova pericial deve ser suportada pela parte autora, que tinha o ônus da prova (art. 373, I, do CPC).

5 – Recurso conhecido e provido. Sentença reformada.

 

 

 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por PAULO EUDES CARNEIRO e VITOR FIGUEIREDO CARNEIRO em face da sentença proferida pelo d. juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Parnaíba nos autos da Ação de Indenização por Danos Morais e Materiais por Erro Médico (Proc. nº 0803277-56.2019.8.18.0031) ajuizada por FRANCISCO KELTON SOTERO PEREIRA LIMA, ora apelado, em face dos apelantes.

Na sentença (Num. 6433760), o d. Juízo a quo, considerando que os réus procederam com culpa caracterizada por conduta omissiva imprópria, entendeu por julgar parcialmente procedentes os pedidos para condenar os requeridos solidariamente a indenizar a parte autora em R$ 7.700,00 (sete mil e setecentos reais) a título de danos materiais e R$ 10.000,00 (dez mil reais) em danos morais..

Em suas razões recursais (Num. 6433764), os apelantes alegam que não há provas de que permaneceram fragmentos ósseos no cotovelo do apelado. Argumentam que para configurar erro médico, deve estar presente a culpa strico sensu ou erro grosseiro, bem como deve haver nexo de causalidade entre a conduta médica e as consequências lesivas à saúde do paciente. Sustenta que, no caso posto, em nenhum momento se comprova erro médico, uma vez que a inicial sequer afirma qual o erro médico e a sua consequência, limitando-se a informar que, após meses da cirurgia realizada, passou a sentir dores no braço e procurou outro médico, o qual efetuou outra cirurgia. Defende que a obrigação do médico é considerada de meio e não de resultado, de modo que não há responsabilidade de indenizar, acaso o médico, ao agir com cautela e nos parâmetros técnicos, lograr o melhor resultado possível. Aduz que agiram com prudência, haja vista que a ressecação da cabeça do rádio era a medida indicada para o paciente, conforme demonstrado com a literatura médica descrita. Afirma que ambos os médicos são peritos na área, sendo que o apelante Paulo Eudes Carneiro tem 50 (cinquenta) anos de experiência como médico ortopedista e já efetivou mais de 12,000 (doze mil) cirurgias. Afirmam que Vitor Figueiredo Carneiro é especialista em ortopedia com mais de 10 (dez) anos de experiência. Assevera que, diante da ausência de culpa dos médicos, não há que se falar em dever de indenizar. Alega que o conjunto probatório não permite afirmar que restou fragmento ósseo no local da cirurgia, e nem permite afirmar que se permanecesse um pequeno fragmento ósseo, causaria algum dano. Requer, ao final, o conhecimento e provimento do recurso para que seja reformada a sentença, e julgados improcedentes os pedidos iniciais.

Em contrarrazões (Num. 6433770), a parte apelada afirma, em síntese, que a conduta humana é incontroversa, bem como que o dano e o nexo de causalidade estão demonstrados nos autos. Sustenta que o abalo emocional está demonstrado, uma vez que sofre com limitações físicas que prejudicam o exercício das atividades laborais. Ao final, pede que seja desprovido o apelo.

O Ministério Público Superior não emitiu parecer de mérito por entender como injustificada sua intervenção, diante da ausência de interesse público primário na lide (Num. 6877921). 

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório. 

 

VOTO

 

O Exmo. Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES (Relator):

 

I. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

 

Apelo tempestivo e formalmente regular. Preparo dispensado haja vista ser a recorrente beneficiária da gratuidade da justiça. Preenchidos os demais requisitos necessários à admissibilidade recursal, CONHEÇO do recurso.

 

II. PRELIMINARES

 

Não há.

 

III. MÉRITO DO RECURSO

 

Versa a questão acerca de responsabilidade civil do médico por suposto erro médico, na realização de cirurgia no cotovelo da parte autora, em razão de fratura ocasionada por queda de moto.

In casu, a parte autora afirma que fora acometida de intenso sofrimento físico e mental, uma vez que, meses após a realização da cirurgia e sessões de fisioterapia, começou a apresentar dores no braço operado, de forma que teve que se submeter a nova cirurgia para a correção da anterior. Alega que a primeira cirurgia resultou em ressecção cirúrgica da cabeça do rádio, bem como deixou pequenos fragmentos ósseos na parte mole da cartilagem, o que acarretou lesão de caráter irreversível que compromete a função do membro, “limitação física do braço do requerente” (Num. 6433658 - Pág. 6).

Por sua vez, em contestação (Num. 6433744 - Pág. 4), e apelação, os requeridos argumentaram que o procedimento de ressecção cirúrgica para remover fragmentos da cabeça do rádio era o indicado pela literatura médica, de modo que não houve negligência ou imprudência. Afirmam, ainda, que a obrigação do médico é de meio e não de de resultado, bem como que está comprovado o tratamento fisioterápico tardio, em fevereiro de 2019, que pode ter provocado resultado instafistatório ao paciente, pois era necessária a fisioterapia no pós-operatório.

A sentença, por sua vez, condenou os apelantes em danos morais e materiais, em razão de omissão indevida na retirada de fragmentos ósseos.

A questão devolvida versa a respeito da presença ou não da responsabilidade civil dos médicos pelos danos supostamente relacionados a suposto erro cirúrgico.

Pois bem.

Inicialmente, relembre-se que o médico, por ser profissional liberal, responde subjetivamente pelos atos que pratique no exercício da medicina. É dizer, para que se configure sua responsabilidade civil e o dever de indenizar, deve estar presente a culpa, conforme preconiza o art. 14, §4º do CDC:

 

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. - grifou-se

 

Nesse sentido, a jurisprudência:

 

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - RESPONSABILIDADE CIVIL - ERRO MÉDICO - RESPONSABILIDADE SUBJETIVA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. Para que surja o dever de indenizar, necessário se faz a presença de três requisitos, quais sejam: ato ilícito, dano, e nexo de causalidade. Discutida a responsabilidade civil por erro médico supostamente ocorrido na condução de procedimento de diagnóstico, é aplicável ao médico o regime de responsabilidade subjetiva. Não restando demonstrado o ato ilícito praticado pelo profissional, nos termos narrados na inicial, afastada está a responsabilidade civil.

(TJ-MG - AC: 10000210868758001 MG, Relator: Antônio Bispo, Data de Julgamento: 23/07/2021, Câmaras Cíveis / 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/07/2021)

 

Fixada a premissa da responsabilidade subjetiva dos apelantes, é necessário, então, que estejam comprovados nos autos todos os seus elementos para que se lhes possa atribuir a responsabilidade por eventuais danos decorrentes de cirurgia por eles efetuada no apelado. Os elementos são i) conduta culposa, caracterizada pela imperícia, negligência ou imprudência; ii) o nexo de causalidade entre a conduta e o dano; e iii) o dano.

Dos autos, pude constatar que não houve inversão do ônus probatório na origem (Num. 6433658), que sequer fora requerido. Assim, cabia à parte autora comprovar os fatos constitutivos do seu direito e, portanto, os elementos da responsabilidade civil subjetiva dos apelados (art. 373, I, do CPC).

Por sua vez, oportunizado às partes que pugnassem pela produção probatória (Num. 6433756 - Pág. 1), estas nada requereram (Num. 6433759).

Diz o autor/apelado que a ressecção da cabeça do rádio e a sobra de fragmentos ósseos no tecido mole da cartilagem foram responsáveis pela diminuição da função do seu membro, provocaram dores, e culminaram na necessidade de gastos com nova cirurgia para corrigir a anterior.

De antemão, percebo que a questão somente pode ser solvida por meio de perícia técnica. Explico.

Como afirmado pelos réus/apelantes em contestação, “a ressecção da cabeça do rádio era a medida indicada para o paciente”, e anexaram excerto de livro médico (Num. 6433744 - Pág. 4). Assim, conclui-se que “a ressecção da cabeça do rádio” é, aparentemente, técnica cirúrgica, que integra o conhecimento especializado.

Desse modo, somente a prova pericial poderia indicar se a ressecção da cabeça do rádio era medida desnecessária ou inadequada; se a cirurgia fora efetivada sem a diligência necessária; se os fragmentos ósseos presentes no cotovelo do requerente podem ser considerados como “erro médico”; e, por fim, se a ressecção da cabeça do rádio e fragmentos ósseos presentes no cotovelo estão relacionados aos danos que o autor afirma ter sofrido (dores, limitação da função do membro e necessidade de nova cirurgia).

Ademais, assente na jurisprudência que a obrigação do médico é de meio (salvo em cirurgias estéticas), de forma que deve empregar a melhor técnica e perícia para alcançar o fim pretendido, mas sem obrigação para com o resultado. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. OBRIGAÇÃO DE MEIO. TERMO DE CONSENTIMENTO. DEVER DE INFORMAÇÃO. 1. A obrigação assumida pelo médico é uma obrigação de meio, ou seja, limita-se a um dever de desempenho, isto é, há o compromisso de agir com zelo, empregando a melhor técnica e perícia para alcançar um determinado fim, mas sem se obrigar à efetivação do resultado. 2. O dever de informação foi atingido com a assinatura do termo de solicitação e consentimento para a cirurgia, o qual é suficiente para esclarecer sobre os riscos do método cirúrgico. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

(TJ-GO - Apelação (CPC): 00188174520148090051, Relator: JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 08/04/2019, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 08/04/2019)

 

Assim, somente a perícia poderia demonstrar se os apelantes empregaram a melhor técnica e perícia para alcançar o fim pretendido, ainda que tenham advindo consequências pós-cirúrgicas indesejáveis ao apelado.

Dessa forma, concluo que não estão comprovados nos autos dois requisitos da responsabilidade civil subjetiva, quais sejam, a conduta culposa e o nexo de causalidade entre a conduta (cirurgia) e o dano (dores, limitação de membro, e dispêndio patrimonial com cirurgia corretiva).

Por sua vez, em face da ausência de provas e, por ser vedado o non liquet (art. 5º, XXXV, da CF/88), o magistrado deve socorrer-se do ônus probatório para proferir julgamento, e, aquele que tinha o ônus, se dele não se desincumbiu, arcará com as consequências negativas de sua conduta.

Ora, conforme já exposto, cabia ao autor comprovar os elementos da responsabilidade civil subjetiva, e, se assim não o fez. Portanto, deve arcar com o ônus da improcedência dos seus pedidos.

É o quanto basta de fundamentação.

 

III. DISPOSITIVO

Com estes fundamentos, DOU PROVIMENTO ao recurso interposto, para reformar a sentença vergastada e julgar totalmente improcedentes os pedidos iniciais.

 

Em razão do provimento do recurso de apelação com o consequente julgamento de improcedência da demanda, inverto o ônus de sucumbência arbitrado na origem. Verbas de sucumbência que devem permanecer com a exigibilidade suspensa, por ter sido deferido o benefício da justiça gratuita na origem - Num. 6433729 - Pág. 1 (art. 98, §3º, do CPC).

 

Sem parecer do Ministério Público.

 

É como voto.

 

Teresina, 16/09/2022