EMENTA APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DAS DROGAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PENA REDIMENSIONADA. REDUÇÃO/ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. CONCEDIDO O BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. O Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que o vetor quantidade da droga, dissociado de outros elementos capazes de confirmar a dedicação dos acusados às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 2. Os pedidos de redução/isenção da pena de multa imposta aos apelantes na sentença não podem ser acatados, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 3. Tendo em vista a alegação da sua condição de hipossuficiência, o apelante Edimar Ferreira Dos Santos faz jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, quanto à eventual isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 4. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Penas redimensionadas. ACÓRDÃO Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar as penas definitivas dos apelantes para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0029028-47.2016.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/08/2022 )

 

EMENTA

APELAÇÕES CRIMINAIS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DAS DROGAS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA. PENA REDIMENSIONADA. REDUÇÃO/ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. CONCEDIDO O BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. NÃO CABIMENTO. ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. O Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que o vetor quantidade da droga, dissociado de outros elementos capazes de confirmar a dedicação dos acusados às atividades criminosas, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

2. Os pedidos de redução/isenção da pena de multa imposta aos apelantes na sentença não podem ser acatados, haja vista que a sua fixação obedece aos parâmetros estabelecidos nos preceitos secundários dos tipos. Ausência de autorização normativa. Inteligência da Súmula 7 do TJPI. 

3. Tendo em vista a alegação da sua condição de hipossuficiência, o apelante Edimar Ferreira Dos Santos faz jus ao benefício da justiça gratuita. No entanto, quanto à eventual isenção de custas, a jurisprudência já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.

4. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Penas redimensionadas.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DAR-LHES PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar as penas definitivas dos apelantes para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS interpostas por EDIMAR FERREIRA DOS SANTOS e EDIVALDO JOSÉ DE OLIVEIRA MESQUITA, qualificados e representados nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que os condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Consta na sentença:

Narra a inicial acusatória que o Disque Denúncia da DEPRE recebeu há 02 (dois) meses, aproximadamente, denúncias anônimas indicando que um homem conhecido como “Caju" estaria traficando drogas em sua residência, situada na Rua Espírito Santo, 1238, Bairro Acarape, nesta Capital. Após monitoramento de cerca de 01 (um) mês, na

manhã do dia 24/11/2016, recebeu a Delegacia Especializada outra denúncia anônima indicando que “Caju” entregaria drogas no Bairro Santa Maria da Codipi, no período da manhã, motivo pelo qual a Autoridade Policial determinou o deslocamento de equipes para o endereço Supra, onde passaram a realizar campanas e monitoramentos e, às 08:00 horas, Caju saiu de sua residência em uma motocicleta, conduzida por sua companheira, identificada como MARINETE ALVES DA SILVA, dirigindo-se a uma panificadora, onde conversaram com um indivíduo e após, dirigiram-se a raça do Poti Velho. Em seguida, deslocaram-se para uma lanchonete onde “Caju" realizou algumas ligações e, depois, retornaram para a Praça do Bairro Poti Velho e, chegando ao local, MARINETE encostou a motocicleta em um veículo Gol e "caju" desceu, adentrou ao veículo e conversou com um indivíduo. Após, o indivíduo saiu no veículo Gol em direção ao Bairro Santa Maria da Codipi "Caju" e sua companheira se deslocaram ao mercado do Bairro São Joaquim.

Adiante descreve a denúncia que a Autoridade Policial decidiu seguir o condutor do veículo Gol, enquanto outra equipe policial realizava o monitoramento de “Caju”. A primeira equipe, em abordagem ao veículo e seu condutor, de nome Edivaldo José de Oliveira Mesquita, apreendeu uma grande quantidade de maconha no interior do automóvel, motivo pelo qual determinou a Autoridade Policial a condução de “Caju" e Marinete a Delegacia. Em diligências posteriores à abordagem de Edivaldo José de Oliveira Mesquita, foi realizada buscas na casa deste onde encontraram, em cima de um guarda roupa, mais 01 (um) tablete de maconha e 01 (uma) balança de precisão.

Em suas razões recursais (ID 5891698), a defesa de EDIMAR FERREIRA DOS SANTOS suscita três teses basilares: I) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante a alegação de que a quantidade da droga apreendida não teria o condão de afastar a minorante, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos; II) a redução da pena de multa e III) isenção das custas.

Por sua vez, o recorrente EDIVALDO JOSÉ DE OLIVEIRA MESQUITA apresentou as seguintes teses (ID 5891698): I) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4 do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, ante a alegação de que a quantidade da droga apreendida não teria o condão de afastar a minorante e II) a redução da pena de multa.

Em contrarrazões, o Ministério Público Estadual pugna pelo conhecimento e improvimento de ambas as apelações (ID 5891698).

Em fundamentado parecer, a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento dos recursos, mantendo-se a sentença in totum (ID 6197665).

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do art. 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO dos recursos interpostos pelos réus.

PRELIMINARES

Não há preliminares arguidas pelas partes.

MÉRITO

Inicialmente, insta consignar que não houve insurgência contra a condenação dos sentenciados pelo delito de tráfico de drogas, restando inconteste as autorias e a materialidade deste delito. 

Passo a análise das teses.

I) Do tráfico privilegiado. Quantidade da droga. Critério utilizado para afastar o reconhecimento da minorante. Reforma necessária

Ambos os apelantes pugnam para que sejam reconhecidos a sua primariedade, os seus bons antecedentes, bem como que eles não se dedicam às atividades criminosas, nem integram organização criminosa, para aplicação dos benefícios prescritos no § 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a redução de um sexto a dois terços da pena que venha a ser imputada.

É o que preceitua o mencionado dispositivo:

Art.33 [...] §4º Nos delitos definidos no caput e no § 1o deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na primeira fase de dosimetria da pena de ambos os réus:

“Quantidade da droga: a fim de não configurar bis in idem, deixo para analisar a quantidade de entorpecente apreendido por ocasião da 3" fase da dosimetria.”

Na terceira fase, assentou:

“Quanto a causa de diminuição da pena, inviável a concessão da benesse prevista no artigo 33, §4° da Lei 11.343/2006. Neste ponto, destaco que EDIMAR FERREIRA DOS SANTOS não faz jus à diminuição de pena retro mencionada, apesar da primariedade e, ainda, inexistirem inquéritos ou ações penais em trâmite em desfavor deste. Insta gizar que foram apreendidos 4.046,66 gramas de entorpecente com resultado positivo para maconha conforme laudos periciais definitivos acostados às fls. 342/343 e 350/351. Nesta conjuntura, considerando-se a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, concluo pela não concessão da benesse prevista no artigo 33, S4° da Lei de Drogas.”

“Inexiste causa de diminuição da pena a incidir. Neste ponto, reputo relevante frisar que EDIVALDO JOSE DE OLIVEIRA MESQUITA não faz jus à diminuição de pena prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. Apesar de se tratar de réu primário e, ainda, inexistirem inquéritos ou ações penais em andamento em desfavor do mesmo, ressalto que foram apreendidos 4.046,66 gramas de entorpecente com resultado positivo para maconha conforme laudos periciais definitivos acostados às fls. 342/343 e 350/351. Portanto, considerando-se a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, concluo pela inviabilidade da concessão da benesse prevista no artigo 33, §4° da Lei de Drogas.”

No que tange à questão, o Superior Tribunal de Justiça vem firmando o entendimento de que apenas o vetor quantidade de drogas, dissociado de qualquer outro elemento capaz de denotar que estaria os acusados dedicando-se à atividade criminosa ou integrando organização criminosa, não tem o condão de afastar a minorante prevista no §4, art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. APENAS QUANTIDADE DE DROGA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA O AFASTAMENTO. MAUS ANTECEDENTES. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, ocorrido em 09/06/2021, DJe 01/07/2021, uniformizou o entendimento de que a natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

2. No presente caso, a Corte de origem concluiu pela incidência do benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em razão dos acusados preencherem os requisitos do referido dispositivo. Dessa forma, decidir pelo afastamento do tráfico privilegiado, apenas com base na elevada quantidade da droga apreendida (135 tijolos de maconha pesando 74,772kg), sem a demonstração de qualquer circunstância do caso concreto que caracterize a dedicação dos agentes à atividade criminosa, contraria a jurisprudência desta Corte Superior.

3. A questão relativa à presença de maus antecedentes do acusado Alisson, afastados pela Corte de origem, somente foi apresentada nas razões deste agravo regimental, tratando-se de inovação recursal, cuja análise é inviável, diante da preclusão consumativa.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1961145/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE TENDO POR BASE A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, ISOLADAMENTE CONSIDERADAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS A INDICAR EVENTUAL DEDICAÇÃO DOS IMPUTADOS ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS OU SER ELES INTEGRANTES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.

1. Conforme precedentes desta Corte Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem variáveis que podem validamente ser consideradas para embasar conclusão de efetiva dedicação às atividades criminosas ou, até mesmo, de ser o imputado integrante de organização criminosa, contanto que outros elementos de prova constantes dos autos evidenciem tais condições, em conjunto com as mencionadas vetoriais.

2. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

3. Tratando-se de réus primários e não tendo sido indicado nenhum elemento adicional que demonstre cabalmente a inserção dos pacientes em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, o envolvimento de menores ou apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é medida que se impõe.

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC 697.766/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021)

Ademais, a Terceira Seção do STJ, no julgamento do Resp. n 1.887.551/SP, em 01.07.2021, valendo-se da premissa fixada na Tese 712 do STF, uniformizou o entendimento de que os vetores preponderantes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 devem ser necessariamente valorados na primeira etapa da dosimetria da pena, para modulação da pena-base.

No caso dos autos, embora haja prova inconteste do tráfico de drogas, verifico se tratar de réus primários, não havendo elementos suficientes para demonstrar que ambos se dedicavam efetivamente às atividades criminosas.

Contudo, os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de ser possível utilizar o vetor da quantidade de drogas para modular a fração da minorante quando não foi utilizado para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria, como no caso em discussão. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. IRRESIGNAÇÃO QUANTO À CONCESSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.434/06. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS. BIS IN IDEM CONFIGURADO. PACIENTE PRIMÁRIO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. As Cortes Superiores vêm se manifestando no sentido de que, isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

2. Ainda sobressai a questão constitucional a respeito da consideração desses fatores tanto na primeira fase de fixação da pena, quanto na terceira, para obstaculização do benefício, configurando bis in idem, o que foi expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 663.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal.

3. Em recente decisão, a Terceira Seção do STJ decantou as controvérsias, reconsiderou os critérios estipulados no julgamento análogo anterior e revitalizou o entendimento pretérito desta Corte sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (alternativamente, a critério do magistrado), neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos (HC 725534/SP, rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª Seção).

4. Considerando que as instâncias ordinárias, utilizaram a quantidade de drogas como circunstância negativa na primeira fase da dosimetria, bem como para afastar a causa de redução da pena revista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é de se reconhecer o indevido bis in idem, caracterizando constrangimento ilegal.

5. Agravo Regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 714.178/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA MESMA LEI. APLICAÇÃO NEGADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO MÍNIMA. CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTO CONCRETO. PRECEDENTES. CABÍVEL O REGIME INICIAL FECHADO, EM RAZÃO DA QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA RECLUSIVA POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial.

2. Foi ressalvada, contudo, a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena.

3. Na hipótese, quanto à fração de redução da minorante, a expressiva quantidade de entorpecente apreendida - não valorada na primeira fase para exasperar a pena-base -, aliada ao fato de o Acusado ostentar a condição de "mula" do tráfico justifica a aplicação da fração mínima (1/6).

(...)

7. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

(AgRg no HC n. 746.156/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)

Desta forma, os apelantes fazem jus à redução da pena ante o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, mas elejo a aplicação da fração mínima prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista a relevante quantidade de drogas não sopesada na primeira fase da dosimetria.

II) Da pena de multa

Trata-se de tese apresentada pela Defesa Técnica dos acusados visando que se promova a isenção/redução da pena de multa que lhes foram impostas sob o argumento de não possuírem condições financeiras para adimplir a obrigação.

A pena de multa deve ser aplicada em duas etapas, que são: 1) fixação da quantidade de dias-multa, nos termos do artigo 49 do CP, variando entre 10 e 360 dias-multa e 2) fixação do valor do dia-multa, levando em conta, principalmente, a situação econômica do réu (art. 60, CP).

Em contrapartida, a Lei nº 11.343/2006 possui critérios próprios para a cominação da pena da multa, com limites especiais distintos do previsto no art. 49 do Código Penal.

Assim, estabelece o art. 33 da Lei nº 11.343/2006:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

No caso dos autos, o magistrado condenou os réus ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP. A defesa de ambos entende que esse quantum corresponde a uma fixação desproporcional ao levar em conta a situação econômica do apelante.

Em síntese, a tese não merece ser acolhida.

Os pleitos se apresentam como inviáveis, pois, na verdade, trata-se de sanção penal que foi fixada no patamar mínimo previsto no preceito secundário do tipo, não estando sujeita à arbitrariedade deste Juízo, tampouco à opção do condenado, já que decorre da lei vigente.

Somando a isto, a situação econômica dos acusados já foi considerada na fixação do valor unitário do dia-multa, cominado no mínimo legal.

Portanto, a estipulação de 500 dias-multa não se afigura desproporcional, guardando pertinência com a pena privativa de liberdade imposta.

Inclusive, de acordo com o entendimento que prevalece na jurisprudência, não há possibilidade de isenção da pena de multa baseando-se na situação econômica precária do réu, por ausência de previsão legal. Assim também entendeu o STJ no RESp 722561/RS.

Deve-se, ainda, considerar a edição da Súmula 07, aprovada na sessão administrativa ordinária de 18.03.2019, pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“Súmula 07: Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício.”

Ademais, nada impede que os apelantes solicitem o parcelamento da pena de multa fixada (art. 50 do Código Penal c/c art. 169 da Lei nº 7210/84), dirigindo a matéria ao juízo da execução, cuja competência permite avaliar o alegado estado de miserabilidade ao tempo da exigibilidade do pagamento.

Logo, a decisão deve manter-se nesse sentido, devendo apenas destacar que a quantidade de dias-multa será reduzida para guardar proporcionalidade com a pena definitiva após o reconhecimento da causa de diminuição.

c) Do benefício da Justiça Gratuita

A defesa de Edimar Ferreira dos Santos pugna, também, para que seja concedido o benefício da justiça gratuita ao réu, por não ter condição de arcar com as custas processuais.

No que toca à alegação de hipossuficiência do réu e sua impossibilidade de arcar com as custas judiciais, tem-se que o benefício da justiça gratuita está previsto na Lei 1.060/1950. Os tribunais de todo o Brasil e, em especial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendem que é suficiente que a parte alegue que está em situação de miserabilidade para que o julgador possa reconhecer o direito da justiça gratuita.

Logo, presume-se que não se faz necessário juntar, nos autos, documento capaz de comprovar que a parte não pode arcar com as custas processuais dentro da demanda que tramita em juízo. No entanto, essa presunção é juris tantum, ou seja, admite prova em contrário.

Assim, tendo em vista que a parte alegou a sua condição de hipossuficiência, o apelante faz jus ao benefício da justiça gratuita.

Todavia, quanto ao pagamento das custas processuais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgados recentes, entende que a situação de hipossuficiência do réu não implica em isenção das custas, ficando assim, a exigibilidade do pagamento suspensa por 05 (cinco) anos, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC.

Ressalta, ainda, a Corte de Justiça que o momento de verificação da hipossuficiência do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração da situação econômica do agente.

Nesta esteira de entendimento, traz-se à baila as jurisprudências do Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionadas:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. DESPESAS PROCESSUAIS. SUSPENSÃO. EXIGIBILIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. É devida a condenação do réu, ainda que beneficiário da justiça gratuita, ao pagamento das custas processuais, cuja exigibilidade poderá ficar suspensa diante de sua hipossuficiência, nos termos do art. 98, § 3o, do CPC.

2. Não é possível em recurso especial analisar o pedido de justiça gratuita que visa suspender, desde já, a exigibilidade do pagamento das despesas processuais, uma vez que o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 13/08/2019)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/06 NO PERCENTUAL DE 2/3. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MENOS GRAVOSO. DEFERIMENTO ANTE A DETERMINAÇÃO DO ART. 33, § 2º, \"C\", DO CR SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO A MAIS DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. MODIFICAÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE MULTA CORRETAMENTE APLICADA. PENA DE MULTA É PARTE INTEGRANTE DO TIPO PENAL. ISENÇÃO AO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. INDEFERIMENTO ANTE AO DETERMINADO NO ART. 804 DO CPP E ART. 12 DA LEI Nº 1.060/5. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. DECISÃO UNÂNIME. 1.(...). 7.Quanto ao pedido de isenção de custas, a jurisprudência do STJ já está pacificada no sentido de que, mesmo sendo o réu beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. 8. Apelação Criminal conhecida e parcialmente provida. Decisão unânime. (TJ-PI - APR: 00003903820158180043 PI, Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Data de Julgamento: 03/10/2018, 2ª Câmara Especializada Criminal) - grifo nosso

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS. ACESSO AOS DADOS ARMAZENADOS EM TELEFONE CELULAR (MENSAGENS DO APLICATIVO WHATSAPP) DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE.AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. NULIDADE DA PROVA. DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. AUSÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ABSOLVIÇÃO. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. CAUSA EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE NÃO COMPROVADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS AFASTADA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO À NARCOTRAFICÂNCIA. COMPROVADA. SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA MINORANTE.IMPOSSIBILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. HIPOSSUFICIÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. (...) 6. A ausência de comprovação da hipossuficiência do recorrente obsta a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Ademais, como é cediço, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).7. Agravo regimental não provido.(AgRg no REsp 1803332/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/08/2019, DJe 02/09/2019)

Portanto, ainda que a parte seja beneficiária da justiça gratuita, o art. 804 do Código de Processo Penal determina a condenação do vencido em custas, devendo ficar suspensa a exigibilidade do pagamento, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

A par de tais considerações, concedo ao réu o benefício da justiça gratuita, o que, conforme explicitado acima, não o torna isento do pagamento de custas.

Passo à análise da dosimetria da pena imposta aos apelantes.

EDIMAR FERREIRA DOS SANTOS

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 5 (anos) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena não reconheceu agravantes ou atenuantes.

Nesse sentido, mantenho a pena-intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o apelante faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 1/6, de modo que fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP.

Mantenho o regime inicial semiaberto estipulado na sentença, respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

Verifico que a pena cominada é superior a quatro anos, sendo óbice para a substituição por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I do CP.

 

EDIVALDO JOSÉ DE OLIVEIRA MESQUITA

1ª fase: circunstâncias judiciais

Observa-se que o magistrado a quo fixou a pena-base em 5 (anos) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.

2ª fase: agravante e atenuantes

Na segunda fase da dosimetria da pena não reconheceu agravantes ou atenuantes.

Nesse sentido, mantenho a pena-intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa com valor para cada dia igual a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

3ª fase: causas de diminuição e aumento

Na terceira fase, o apelante faz jus ao reconhecimento da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, com redução na fração de 1/6, de modo que fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1 do art. 49 do CP.

Mantenho o regime inicial semiaberto estipulado na sentença, respeitada a detração do período de prisão cautelar, ficando a análise de eventual progressão a cargo do juízo da execução penal, na forma do art. 66, III, “b” e “c”, da Lei nº 7.210/1984.

Verifico que a pena cominada é superior a quatro anos, sendo óbice para a substituição por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I do CP.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO dos recursos interpostos, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO, a fim de redimensionar a pena definitiva de ambos os apelantes para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, em dissonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É como voto.