PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PRATICADO EM PERÍODO NOTURNO. ARTIGO 155, § 1º E § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA FURTO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. QUALIFICADORA DEVIDAMENTE COMPROVADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DO VETOR CONSEQUÊNCIAS DO DELITO QUE SE IMPÕE. READEQUAÇÃO NECESSÁRIA DA BASILAR. RECONHECIMENTO DO FURTO NA SUA FORMA TENTADA. NÃO ACOLHIMENTO. INVERSÃO DA POSSE DA RES COMPROVADA. PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. EXCLUSÃO VIÁVEL DO REPOUSO. ENTENDIMENTO HODIERNO DO STJ. AFASTAMENTO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO APLICADA PROPORCIONALMENTE À REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE E VALOR INDIVIDUAL FIXADO DE ACORDO COM A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. EVENTUAL PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA E SUSPENSÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS QUE DEVE SER ANALISADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DESPROVIMENTO. ESCOLHA DA PENA SUBSTITUTIVA QUE INTEGRA O ÂMBITO DE DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0001348-82.2019.8.18.0140 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 07/10/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0001348-82.2019.8.18.0140

APELANTE: HOAN SANTOS DA COSTA E SILVA

 

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA

 

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. FURTO QUALIFICADO PRATICADO EM PERÍODO NOTURNO. ARTIGO 155, § 1º E § 4º, I, DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA FURTO SIMPLES. IMPOSSIBILIDADE. QUALIFICADORA DEVIDAMENTE COMPROVADA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DO VETOR CONSEQUÊNCIAS DO DELITO QUE SE IMPÕE. READEQUAÇÃO NECESSÁRIA DA BASILAR. RECONHECIMENTO DO FURTO NA SUA FORMA TENTADA. NÃO ACOLHIMENTO. INVERSÃO DA POSSE DA RES COMPROVADA. PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO. EXCLUSÃO VIÁVEL DO REPOUSO. ENTENDIMENTO HODIERNO DO STJ. AFASTAMENTO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. SANÇÃO APLICADA PROPORCIONALMENTE À REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE E VALOR INDIVIDUAL FIXADO DE ACORDO COM A SITUAÇÃO ECONÔMICA DO RÉU. EVENTUAL PARCELAMENTO DA PENA DE MULTA E SUSPENSÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS QUE DEVE SER ANALISADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DESPROVIMENTO. ESCOLHA DA PENA SUBSTITUTIVA QUE INTEGRA O ÂMBITO DE DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

 

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para redimensionar a pena do acusado, concretizando-a em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime aberto, mais pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão mínima legal, mantida, quanto ao mais, a r. Sentença”.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e três aos trinta dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois (23 a 30/09/2022).

Des. Erivan José da Silva Lopes

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por HOAN SANTOS DA COSTA E SILVA, assistido pela d. Defensoria Pública Estadual, em face da sentença (Núm. 5227277 – Págs. 201/213) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI, que o condenou pela prática do crime tipificado no artigo 155, §1º e §4º, inciso I, do Código Penal, à pena de 04 (quatro) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 56 (cinquenta e seis) dias-multa, à razão mínima legal. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e pena pecuniária (art. 44, do CP); sendo concedido ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Em suas razões recursais (Núm. 5227278 – Págs. 161/174), a Defesa sustenta a necessidade de reforma da sentença. Para tanto, defende a desclassificação da conduta para o delito de furto simples, previsto no art. 155, caput, do Código Penal; a valoração neutra das consequências do crime na primeira fase dosimétrica (art. 59, CP); a desconsideração da majorante do repouso noturno, em razão da incompatibilidade entre tal majorante e a qualificadora de rompimento de obstáculo; o reconhecimento da modalidade tentada do crime de furto; o afastamento e/ou parcelamento da pena de multa em razão da hipossuficiência do acusado e; por fim, a substituição da pena pecuniária por outra restritiva de direito.

Apresentadas as contrarrazões (Núm. 5227278 – Págs. 176/186), a d. Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio do Exmo. Sr. Procurador Alípio de Santana Ribeiro, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do reclamo, “(…) a fim de que seja afastada a valoração negativa atribuída as consequências do crime.” (Núm. 6291456 – Págs. 01/11).

Este é o relatório.

 

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto.

MÉRITO

Narra a denúncia que:

“(…) no dia 09 de março de 2019, por volta das 02h00min da manhã, policiais militares do 1º Distrito Policial foram acionados para atender uma ocorrência de furto em um comércio situado à Rua David Caldas, nº429, bairro Centro, nesta Capital.

Diante das informações os policiais seguiram em diligência até o ponto comercial de nome “TEM DE TUDO”, onde localizaram dois vigilantes de rua e, logo em seguida, o proprietário/vítima FRANCISCO MOACIR PEDROSA DE OLIVEIRA, ocasião em que o mesmo abrira as portas da loja vindo a flagrar um indivíduo que ainda estava no seu interior, o qual ao ser surpreendido empreendeu fuga pelo mesmo buraco que abrira no teto para ter acesso ao estabelecimento.

Ato contínuo, os policiais e os vigias iniciaram uma perseguição ao criminoso, o qual foi capturado já nas proximidades da Praça Rio Branco, bairro Centro, nesta Capital.

Ressalte-se que na iminência da apreensão, o mesmo ainda dispensou uma arma branca, do tipo faca, na tentativa de impedir a atuação dos seus captores.

Em posse do criminoso, identificado como HOAN SANTOS DA COSTA E SILVA, os policiais apreenderam 01 (um) notebook da marca Positivo, 01 (uma) chave de fenda estrela, de cabo amarelo, 03 (três) bolsas, 01 (uma) calça de cor marrom, 06 (seis) baterias, 06 (seis) isqueiros, além da 01(uma) faca inox de marca CMC.

Em face do ocorrido, HOAN SANTOS DA COSTA E SILVA foi conduzido até a Central de Flagrantes para as providências cabíveis.” (Núm. 5227278 – Págs. 01/05).

A denúncia foi recebida e o processo seguiu os seus trâmites regulares, culminando com a r. sentença (Núm. 5227277 – Págs. 201/213) que condenou o réu HOAN SANTOS DA COSTA E SILVA como incurso nas sanções artigo 155, §1º e §4º, inciso I, do Código Penal.

A Defesa, conforme relatado, defende a desclassificação da conduta para o delito de furto simples, previsto no art. 155, caput, do Código Penal; a valoração neutra das consequências do crime na primeira fase dosimétrica (art. 59, CP); a desconsideração da majorante do repouso noturno, em razão da incompatibilidade entre tal majorante e a qualificadora de rompimento de obstáculo; o reconhecimento da modalidade tentada do crime de furto; o afastamento e/ou parcelamento da pena de multa em razão da hipossuficiência do acusado e; por fim, a substituição da pena pecuniária por outra restritiva de direito.

Pois bem.

In casu, verifica-se que a materialidade do delito está demonstrada pelo boletim de ocorrência (Núm. 5227277 - Pág. 13); auto de prisão em flagrante (Núm. 5227277 - Pág. 19); auto de apresentação e apreensão (Núm. 5227277 – Pág. 37); auto de restituição (Núm. 5227277 – Pág. 39); laudo de exame pericial em local de crime (Núm. 5227277 – Págs. 173/177); bem como pela prova oral colhida nos autos.

A autoria também restou incontroversa nos autos, não sendo contestada pela Defesa.

Relativamente ao pedido de decote da qualificadora prevista no inciso I do §4º do artigo 155 do Código Penal, vê-se que razão não assiste à Defesa.

Ressalta-se, a propósito, que a qualificadora de arrombamento somente deve ser aplicada naqueles casos em que esteja comprovado que o agente tenha se valido de um esforço incomum para atingir seu objetivo, ou seja, a transposição de um obstáculo.

De fato, vê-se que o acervo probatório não deixa dúvidas do emprego de arrombamento para a prática do delito.

Infere-se, nesse sentido, que foi realizado levantamento pericial do local em que ocorreu o furto (Núm. 5227277 – Págs. 173/177), tendo o expert constatado que havia no imóvel “(…) o local examinado apresentava características de FURTO QUALIFICADO, por meio de escalada, deslocamento de telhas do teto, quebra de ripas e rompimento de forro de gesso.” (grifou-se).

Logo, restou comprovado que o agente se valeu de esforço incomum para o ingresso no imóvel e a efetivação da prática criminosa. Preserva-se, assim, a qualificadora descrita no inciso I do §4º do artigo 155 do Código Penal.

Destarte, não há que se falar na hipótese de furto simples, haja vista a comprovação da ocorrência da qualificadora inserta no inciso I, do §4º do artigo 155 do Código Penal.

Também não há como reconhecer o crime de furto em sua forma tentada, na medida em que demonstrado que o acusado evadiu-se na posse de vários bens.

Os Tribunais Superiores já firmaram o entendimento de que se deve adotar a teoria da aprehensio, na qual a simples inversão da posse da res furtiva, ainda que momentaneamente, caracteriza o crime de furto consumado.

Dando continuidade, passo à análise da reprimenda aplicada ao réu, eis que objeto de irresignação da Defesa.

Na primeira fase da dosimetria, o Magistrado de primeiro grau valorou como desfavoráveis ao réu 02 (duas) circunstâncias judiciais, a saber, antecedentes e consequências do crime, fixando a pena-base no patamar de 04 (quatro) anos de reclusão, além do pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa.

Acertadamente valorado de maneira negativa o vetor antecedentes, porquanto é possível extrair do Sistema Themis Web que o sentenciado possui condenações criminais transitadas em julgado, referentes a delitos cometidos em datas anteriores ao crime em análise.

No tocante às consequências, por sua vez, cumpre assinalar que "a valoração das consequências do crime exige um plus que deriva do ato ilícito praticado pelo agente, não podendo ser próprio do tipo. Não podemos valorar a morte no homicídio, a subtração de coisa móvel no furto, a existência de ferimentos nas lesões corporais, pois todos são resultados inerentes ao respectivo tipo penal" (Ricardo Augusto Schmitt, Sentença Penal Condenatória, Teoria e Prática, Editora Juspodivm, 7ª ed., pág. 140).

De tal sorte, entendo que o argumento utilizado pelo Magistrado, ressaltando o prejuízo de ordem material suportado pelo proprietário do estabelecimento comercial "TEM DE TUDO", revela-se insuficiente para manter o sopeso desfavorável da referida circunstância.

No caso em análise, como bem pontuado pela d. Procuradoria Geral de Justiça “(…) A diminuição do patrimônio da vítima é inerente à prática de crime furto, não justificando o aumento da pena-base a título de consequência do crime.” (Núm. 6291456 – Pág. 05).

Além disso, observa-se que os bens furtados foram restituídos à vítima Francisco Moacir Pedrosa de Oliveira, conforme auto de restituição (Núm. 5227277 – Pág. 39).

Portanto, examinadas as circunstâncias judiciais e considerando que apenas uma restou desfavorável ao acusado (antecedentes), fixo a pena-base em relação do delito de furto qualificado em 03 (três) anos de reclusão e 11 (onze) dias-multa.

Na segunda fase, o Sentenciante a quo reconheceu a atenuante da confissão espontânea, pelo que reduzo a sanção em (1/6), fixando a pena intermediária em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, não existem causas de diminuição ou de aumento a serem consideradas. Isso porque, a qualificadora (arrombamento) já foi utilizada na primeira fase para qualificar o crime.

No mais, ressalte-se que a 3ª seção do STJ definiu, em sede de recurso repetitivo, no dia 25 de maio de 2022, que a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°). A decisão foi unânime. Vejamos:

(…)

“A disposição técnica do Código Penal assim se apresenta: refere-se o art. 155, § 1º, do CP à pena do furto simples, prevista no caput desse dispositivo. Desse modo, não se refere à cominação do furto qualificado, que se encontra três parágrafos depois. Seguindo a técnica legislativa, para que considerasse aplicável a majorante no furto qualificado, deveria o legislador colocar o § 1º após a pena atribuída, o que não ocorreu. Se a qualificação do delito é apresentada em parágrafo posterior ao que trata da majorante, é porque o legislador afastou a incidência desta em relação aos crimes qualificados previstos no § 4º do art. 155 do CP. Nesse contexto, aderindo a uma interpretação sistemática sob o viés topográfico, em que se define a extensão interpretativa de um dispositivo legal levando-se em conta sua localização no conjunto normativo, a aplicação da referida causa de aumento limitar-se-ia ao furto simples, não incidindo, pois, no furto qualificado.

[…]

Desse modo, também sob a ótica de uma interpretação finalística, em que se deve conferir aplicabilidade aos princípios da proporcionalidade e da taxatividade, a incidência da causa de aumento referente ao cometimento do furto noturno limita-se ao furto simples, não se aplicando ao furto qualificado.” (Grifou-se) (REsp 1.890.981-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Seção, por unanimidade, julgado em 25/05/2022 - Tema 1087)

(…)

Logo, diante do hodierno entendimento fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, impossível se torna a incidência da causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal no crime de furto qualificado (§4º), razão pela qual concretizo a pena do acusado em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Ressalto, ainda, que a hipossuficiência do réu não enseja a exclusão da multa, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, já que tal espécie de pena está prevista no preceito secundário do artigo 155 do Estatuto Repressivo. Ademais, eventual necessidade de parcelamento poderá ser apreciada pelo Juízo da execução.

Por fim, postula a Defesa a substituição da pena restritiva de direito de prestação pecuniária por outra pena restritiva de direito prevista no artigo 43 do Código Penal.

Sorte não lhe assiste.

Como é cediço, não há como submeter a escolha da pena alternativa à simples vontade do insurgente, pois tal penalidade, que, na verdade, constitui benefício por substituir a pena corporal, insere-se no critério subjetivo do magistrado, em seu âmbito de discricionariedade.

Nesse sentido leciona Francisco Dirceu Barros: “O réu não tem direito de escolher qual o tipo de pena alternativa ele deve cumprir, pois, no Direito Brasileiro, a fixação da espécie de pena alternativa é tarefa do Juiz, ao contrário de algumas legislações, que determinam a audiência e a concordância da defesa, por exemplo, o Código Penal Português” (Manual de Direito Penal - Parte Geral, 4 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 282).

Logo, estando o juízo no exercício de sua discricionariedade, a substituição da pena corporal por 02 (duas) restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestaçâo pecuniária, a serem reguladas pelo Juízo das Execuções Penais, se mostrou adequada, não havendo que se falar na sua substituição, à pedido da Defesa.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, para redimensionar a pena do acusado, concretizando-a em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, no regime aberto, mais pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão mínima legal, mantida, quanto ao mais, a r. Sentença.

É como voto.

Teresina, 06/10/2022