APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELO MINISTERIAL. PLEITO CONDENATÓRIO QUANTO À RÉ MARIA MILENE. AUTORIA DELITIVA NÃO COMPROVADA PELOS ELEMENTOS DE PROVAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. REFORMA DA PENA BASE. INVIABILIDADE. PENA APLICADA EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º DA LEI 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS NÃO COMPROVADA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 

1. Para prolação de uma sentença condenatória exige-se certeza acerca da materialidade do crime e da autoria do acusado, razão pela qual a existência de dúvida a respeito, por menor que seja, leva à possibilidade de inocentá-lo, sendo imperioso que a prolação de um decreto condenatório se dê com base em provas seguras, devendo a dúvida militar a favor do acusado, em obediência ao princípio do in dubio pro reo. 

2. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, observando-se, ainda, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, como se deu no caso concreto. 

3. Conforme a jurisprudência do STJ, para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com fundamento na dedicação a atividades criminosas, é necessário, além da quantidade de drogas, aliar outros elementos concretos que permitam concluir que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, não bastando meras ilações ou suposições. 

4. Recurso de Apelação conhecido e não provido. 

Tratam-se de APELAÇÃO CRIMINAL, interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, em face da sentença condenatória proferida pela MM. Juiz a quo que parcialmente procedente a denúncia para ABSOLVER a ré Maria Milene, esposa do réu, por insuficiência de provas, e para CONDENAR Francisco Fábio nas penas do art. 33 caput, da Lei 11.343/06, com a minorante do tráfico privilegiado na redução da fração de 2/3 a uma pena fixada em 01 ano e 08 meses de reclusão a ser cumprido em regime aberto e 166 dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo. Por fim, substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos nas modalidades prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. 

Em suas RAZÕES RECURSAIS, o Parquet requer, em síntese, a condenação da acusada Maria Milene nos termos da denúncia. Em relação ao acusado Francisco Fábio, pugna pela reforma da pena base, tendo em vista que devem ser valoradas negativamente as circunstâncias judiciais referentes aos motivos do crime, da conduta social e das consequências do crime. 

Em sede de CONTRARRAZÕES, a Defesa pugna pelo conhecimento e não provimento do apelo interposto, mantendo-se intacta a sentença proferida. 

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR, na qualidade de custus legis, apresentou seu PARECER (ID 7384238), opinando pelo conhecimento e provimento da presente Apelação, para condenar MARIA MILENE PEREIRA DA LUZ pela prática do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, e quanto ao réu FRANCISCO FÁBIO, que seja recrudescida a pena-base em razão da quantidade de entorpecentes e afastada a minorante do tráfico privilegiado. 

É o Relatório. 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), razão pela qual dele CONHEÇO.  

PRELIMINARES 

Posto que as partes não arguiram questões preliminares, passo à análise do mérito recursal. 

DO MÉRITO RECURSAL 

No mérito, o Parquet requer a condenação da ré Maria Milene pela prática do crime de Tráfico de Drogas, alegando que esta morava na mesma residência e tinha conhecimento da existência dos 2.020 g (dois quilogramas e vinte gramas) de maconha escondidos no quarto do casal debaixo da cama deles, e que pelos apetrechos encontrados (balança de precisão e rolo de papel-alumínio) conclui-se então da plena ciência e compactuação da ré com a mercância de entorpecentes realizadas ali, sobressaindo-se disto a parceria entre o casal na venda da maconha. 

Destarte, verifico que a materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo Auto de Apresentação e Apreensão (fl. 07), pelo Auto de Constatação Preliminar de Drogas (fl. 08) e pelo Laudo Pericial Definitivo (fls. 167), o qual constatou se tratar de 2.020g (dois quilogramas e vinte gramas), massa líquida, de substância de folhas e sementes, desidratada acondicionada em 01 (um) invólucro plástico de tamanho pequeno na cor verde e 02 (dois) invólucros plásticos com fita adesiva. 

Entretanto, quanto à autoria delitiva, entendo que esta não restou evidenciada no decorrer da instrução processual, não sendo possível a mera presunção. 

No caso dos autos, cumpre destacar que as testemunhas de acusação relataram a reação de surpresa da ré, a qual alegou o desconhecimento da droga apreendida. 

Ressalta-se, ainda, que a denúncia anônima que culminou com a investigação policial apenas fazia menção a Francisco Fábio dos Santos Ferreira, tendo o informante que noticiou o tráfico detalhado até mesmo a roupa do acusado, nada relatando em relação da ré. 

Dessa forma, o ônus da prova incumbe a quem alega e, nesse caso, não se desincumbiu de fazê-lo a acusação. Deve se atentar o acusador para a rigidez na colheita das provas, como meio de desconstituir a presunção de inocência. Tal qual não ocorreu no caso vertente. 

Oportuna a lição de Guilherme de Souza Nucci: 

“O ônus da acusação é sempre exigível e inflexível. O ônus da defesa pode ser exigível e é flexível. O ônus do órgão acusatório, quando falho, jamais poderá gerar convencimento favorável à condenação, pois seria este fundamentado em livre convicção íntima, o que é inadmissível (excetuado o sistema do Tribunal do Júri). O ônus da defesa, quando falho, pode gerar convencimento favorável ao réu, desde que calcado no princípio da presunção de inocência. Logo, o magistrado, nessa hipótese, estaria absolvendo o acusado não por livre convicção íntima, mas se valendo de princípio constitucional expresso.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. São Paulo: RT, 2009) 

Em suma, na hipótese em apreciação, ampara-se a acusação em elementos de forte probabilidade do cometimento do delito pela apelada, todavia, tais circunstâncias não restaram devidamente provadas. 

A condenação exige certeza absoluta, fundada em dados objetivos indiscutíveis que demonstrem a autoria delitiva, não bastando nem mesmo a alta probabilidade. 

Assim, sobre a imprecisão das provas, merece destaque mais uma vez a lição de NUCCI:  

“As falhas probatórias das partes terminam por incitar a utilização do princípio da presunção de inocência associado à prevalência do interesse do réu: o caminho é a permanência do estado de inocência, não desfigurado pela propositura da ação penal.” (Provas no processo penal. Ed. Forense, 2015 – 4ª ed. Rev., atual e ampl. - p. 35/36) 

Dessa forma, entendo que o conjunto probatório se mostrou insuficiente para embasar um juízo condenatório, com a certeza necessária, impondo-se a aplicação do princípio in dubio pro reo. 

O processo penal não autoriza conclusões condenatórias baseadas somente em suposições ou indícios. A prova deve estar clara, escorreita e sem qualquer dúvida a respeito da materialidade ou autoria do delito para ensejar sentença condenatória. 

Assim, milita em favor da acusada a dúvida, e em atenção ao princípio constitucional da presunção da inocência e do in dubio pro reo, a absolvição é medida que se impõe, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por não existir prova suficiente para a condenação. 

Nesse sentido é o entendimento da jurisprudência pátria: 

E M E N T A – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO – IN DUBIO PRO REO – RECURSO PROVIDO. 

A prova controversa, insegura e que não afasta todas as dúvidas possíveis acerca da acusação enseja um desate favorável ao acusado, ante a máxima do in dubio pro reo, princípio constitucional da presunção de inocência estampado no art. 5º, LVII, da Constituição Brasileira. 

(TJ-MS APR 0000286-51.2018.8.12.0029, Rel. Paschoal Carmello Leandro, 1ª Câmara Criminal, Publicado em 08/01/2019) 

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REO. 

Não havendo nos autos provas seguras, concretas e eficazes para confirmar a ocorrência dos fatos narrados na denúncia, deve a sentença ser reformada para absolver o apelante com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (insuficiência de provas), em homenagem ao princípio in dubio pro reo. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 

(TJ-GO APR 0356178-20.2012.8.09.0010, 1ª CAMARA CRIMINAL, Relator DES. NICOMEDES DOMINGOS BORGES, DJ 2352 de 20/09/2017) 

Nesse mesmo diapasão a compreensão deste Egrégio Tribunal: 

DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA ISOLADA NOS AUTOS. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO. 1. Conquanto a palavra da vítima, em especial nos crimes dessa natureza, possui relevante valor probante, deve ser corroborada por outros meios de prova, sob pena de restar isolada e fragilizada no contexto probatório. 2. Para prolação de uma sentença condenatória exige-se certeza acerca da materialidade do crime e da autoria do acusado, razão pela qual a existência de dúvida a respeito, por menor que seja, leva à possibilidade de inocentá-lo, sendo imperioso que a prolação de um decreto condenatório se dê com base em provas seguras, devendo a dúvida militar a favor do acusado, em obediência ao princípio do in dubio pro reo. 3. Recurso improvido à unanimidade. 

(TJPI | Apelação Criminal Nº 2017.0001.003652-3 | Relator: Des. Joaquim Dias de Santana Filho | 2ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 31/05/2017) 

Desta feita, diante da ausência de elementos para embasar a condenação da acusada, não acolho o pleito condenatório. 

Quanto ao réu Francisco Fábio, o Órgão Ministerial requer, em primeiro momento, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista que o magistrado a quo não avaliou devidamente as circunstâncias judiciais quando valorou positivamente as circunstâncias judiciais referentes aos motivos do crime, à conduta social do réu e às consequências do crime. 

Destarte, é imperioso destacar que, na análise das circunstâncias existentes nas três fases da dosimetria, o julgador deve utilizar fundamentos justos, com vistas a determinar reprimenda necessária e suficiente para a reprovação do crime. Nesse diapasão é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: 

HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRIMEIRO PACIENTE. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. VIA INADEQUADA PARA REVISÃO. SEGUNDO PACIENTE. MINORANTE DO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. PATAMAR MÍNIMO. CABIMENTO. AUSÊNCIA DE PATENTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM DENEGADA.  

1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.  

(...) 

5. Ordem de habeas corpus denegada. 

(STJ - HC: 502342 SC 2019/0094692-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/05/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2019) 

No caso sub examine, entendo que o magistrado de primeiro grau não fixou a pena de forma irrisória, e tendo fundamentado de forma idônea a motivação para a fixação da pena base no patamar mínimo legal, observando-se a discricionariedade vinculada. 

A propósito: 

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO EM 1/6 SOBRE O MÍNIMO LEGAL. QUANTUM DE INCREMENTO PUNITIVO PROPORCIONAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. APREENSÃO DE PETRECHOS DO TRÁFICO. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITO. REQUISITO OBJETIVO NÃO ATENDIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 

- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 

[...] 

(AgRg no HC 733.078/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2022, DJe 06/05/2022) 

Dessa forma, cabe ressaltar que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 

Assim, entendo que a dosimetria da pena não merece reparo, porquanto o julgador analisou corretamente o caso, tendo aplicado, conforme os limites estabelecidos pela legislação, a pena que entendeu justa, necessária e suficiente à reprovação do crime em questão, utilizando-se de elementos concretos, não havendo, portanto, que se falar modificação do julgado. 

Noutra senda, o Parquet pretende o afastamento da causa especial de diminuição de pena estabelecida pelo art. 33, §4º, da Lei de Drogas, tendo em vista que a quantidade de drogas demonstra a dedicação a atividades criminosas. 

Sobre o tema, cumpre salientar que o tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 

Assim, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, não bastando ilações e/ou suposições sem espeque fático válido. 

Nesse sentido, tem-se o entendimento do STJ, verbis: 

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MINORANTE APLICADA. CONFERIDO EFEITO EXTENSIVO AO CORRÉU. 

1. Conforme a jurisprudência desta Corte, para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com fundamento na dedicação a atividades criminosas, é necessário, além da quantidade de drogas, aliar outros elementos concretos que permitam concluir que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, não bastando meras ilações ou suposições. 

[...] 

(STJ – AgRg no REsp n. 1.982.713/CE, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022) 

Com efeito, diversamente do que alega o órgão ministerial, a quantidade de droga apreendida, por si só, dissociada de outros elementos que se conclua a dedicação à atividade criminosa, não é apta a afastar a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. 

Isto posto, VOTO pelo CONHECIMENTO e NÃO PROVIMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO, mantendo-se, in totum, a sentença vergastada, em discordância ao Parecer Ministerial Superior. 

É como voto.