EMENTA PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ABSOLVIÇÃO. INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONDUTA VOLUNTÁRIA QUE SE AMOLDA AO TIPO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE LESÃO CORPORAL. PRIMEIRA FASE. AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Absolvição. Em que pese a alegação da defesa de que o réu encontrava-se sob influência de bebidas alcoólicas, razão pela qual ausente o elemento subjetivo do tipo, qual seja o dolo de lesionar, os fatos narrados atestam que a conduta do réu foi voluntária, na qual, agredindo a vítima, causou-lhe as lesões descritas nos autos, amoldando-se, perfeitamente, ao tipo penal previsto no art. 129, §9, do CP. 2. Dosimetria da pena do crime de lesão corporal. Primeira fase. As circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal. 3. Agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal. “A aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não acarreta bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher” (AgRg no AREsp n. 1.079.004/SE, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 28/6/2017). 4. Regime. Embora fixada pena em patamar inferior a quatro anos, a reincidência constitui fundamento idôneo ao recrudescimento do regime inicial, inclusive por incidência da Súmula 269/STJ. (AgRg no HC n. 726.428/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.) 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0803453-64.2021.8.18.0031 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 05/08/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ABSOLVIÇÃO. INFLUÊNCIA DE ÁLCOOL. AUSÊNCIA DE DOLO. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONDUTA VOLUNTÁRIA QUE SE AMOLDA AO TIPO PENAL. DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE LESÃO CORPORAL. PRIMEIRA FASE. AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASE. AGRAVANTE DO ART. 61, II, F, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Absolvição. Em que pese a alegação da defesa de que o réu encontrava-se sob influência de bebidas alcoólicas, razão pela qual ausente o elemento subjetivo do tipo, qual seja o dolo de lesionar, os fatos narrados atestam que a conduta do réu foi voluntária, na qual, agredindo a vítima, causou-lhe as lesões descritas nos autos, amoldando-se, perfeitamente, ao tipo penal previsto no art. 129, §9, do CP.

2. Dosimetria da pena do crime de lesão corporal. Primeira fase. As circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal.

3. Agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal. “A aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não acarreta bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher” (AgRg no AREsp n. 1.079.004/SE, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 28/6/2017).

4. Regime. Embora fixada pena em patamar inferior a quatro anos, a reincidência constitui fundamento idôneo ao recrudescimento do regime inicial, inclusive por incidência da Súmula 269/STJ. (AgRg no HC n. 726.428/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

5. Recurso conhecido e parcialmente provido.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por EVALDO JAMESSON SOUZA RODRIGUES, qualificado e representado nos autos, condenado à pena de (01) um ano, (10) dez meses e (13) treze dias de detenção, em regime semiaberto, pela prática do crime de lesão corporal, no contexto de violência doméstica, tipificado no art. 129, §9º do Código Penal c/c a Lei nº 11.340/2006.

O réu foi condenado em razão de, no dia 25/07/2021, por volta das 20:00 horas, na Avenida Senador Furtado, nº 276, Bairro Nova Parnaíba, na cidade Parnaíba-PI, ter agredido fisicamente sua companheira, a vítima Rosária de Fátima da Silva Ferreira, causando-lhe as lesões descritas no Laudo de Exame de Corpo de Delito.

Narra a sentença que:

“(...) Depreende-se dos autos que, na data supracitada, os policiais militares JOSÉ ALVES VIANA NETO e TONIMARDEN PIRES DA SILVA foram acionados via COPOM para atenderem a uma ocorrência de violência doméstica no local acima mencionado. Ao chegarem no endereço indicado, os policiais foram informados pela vítima que o seu companheiro EVALDO havia lhe agredido fisicamente, sendo que ela apresentava lesões no cílio e na perna. O denunciado evadiu-se do local ao avistar a viatura da PM, mas foi capturado pelos policiais após acompanhamento tático e preso em flagrante delito. A vítima ROSÁRIA DE FÁTIMA DA SILVA FERREIRA declarou à autoridade policial que, no dia do ocorrido, o denunciado chegou em casa embriagado e quebrou o portão de sua residência, bem como ‘as coisas de dentro de casa’ (sic). Relatou que, ao dizer para o seu companheiro parar com tal atitude, ele passou a desferir chutes e socos em seu rosto e bateu a sua cabeça no chão, causando um corte em seu cílio direito. Ademais, declarou que não foi a primeira vez que o denunciado lhe agrediu fisicamente. Em seu interrogatório, EVALDO JAMESSON SOUZA RODRIGUES declarou estar arrependido de ter agredido sua companheira e disse que foi a primeira vez que isso ocorreu.”

A defesa do Apelante, em suas razões recursais, requer: a) absolvição do crime de ameaça, por ausência de tipicidade, nos termos do artigo 386, III, do CPP; b) desclassificação para lesão culposa; c) reforma na primeira fase da dosimetria da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal; d) exclusão da agravante prevista no art. 61, II, “f”, do Código Penal, pela ocorrência de bis in idem; e) alteração do regime inicial de cumprimento de pena.

O Parquet, em contrarrazões, pugnou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, para neutralizar as circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade e consequências, bem como para  afastar a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso,  modificando a sentença guerreada tão somente com a revisão da dosimetria penal para neutralizar as circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade e consequências do crime, bem como afastar a circunstância agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, mantendo a decisão em todos os seus demais termos.

Revisão dispensável, nos termos do artigo 355, do RITJ-PI.

Inclua-se o processo em pauta virtual.

É o relatório.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo acusado.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

A) DA CONFIGURAÇÃO DO CRIME DE LESÃO CORPORAL

A defesa vindica a absolvição do Apelante, sob a alegação de que não restou comprovado o dolo, ou seja, não há prova apta a demonstrar que o réu agiu com vontade livre e consciente de praticar conduta descrita em norma penal incriminadora.

Sustenta que o réu estava sob efeito de entorpecentes, bem como que a lesão é um incidente isolado. 

Inicialmente, insta consignar que o § 8º, do art. 226, da Constituição da República, prescreve que "[o] Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações".

Atento à essa determinação e à vulnerabilidade feminina nas relações familiares, o Legislador Ordinário editou a Lei n. 11.340/2006, por intermédio da qual, para corrigir desigualdades de gênero hoje ainda presentes, criou mecanismos de coibição a atos de violência doméstica e familiar contra a mulher, naturalmente imbuídos de desonra, descrédito e menosprezo à dignidade e ao valor da mulher como pessoa. 

Por sua vez, o delito de lesão corporal tipifica a conduta de quem ofende a integridade corporal ou a saúde de outrem, qualificando o delito os casos em que é cometido no contexto de violência doméstica. Nesse sentido, dispõe o artigo 129, § 9º, do Código Penal, in verbis:

“Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:

§ 9o  Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.”

No caso dos autos, o arcabouço probatório colacionado atesta a prática do crime de lesão corporal pelo Apelante. Senão vejamos:

A materialidade do delito está comprovada pelo Laudo de Exame de Corpo de Delito - Lesão Corporal, que atestou a presença de “escoriação linear com crosta hemática em região orbicular direita; discreto edema em terço médio de coxa esquerda.”.

Durante a fase inquisitorial, a vítima afirmou: “(...) Que hoje, 25/07/2021 seu companheiro EVALDO JAMERSON chegou embriagado em casa e já quebrando o portão e as coisas dentro de casa; Que foi reclamar pra JAMERSON parar com aquilo e nesse momento JAMERSON começou a chutá-la e dar socos em seu rosto e também bateu sua cabeça no chão causando um corte no cílio do lado direito; Que não é a primeira vez que foi agredida fisicamente por JAMERSON; Que já havia terminado o relacionamento e colocado seu companheiro para fora de casa, mas ele sempre acaba voltando; (...) ”.

Os policiais militares ouvidos em delegacia aduziram que foram atender a ocorrência, oportunidade em que a vítima relatou que seu companheiro, o acusado EVALDO JAMESSON SOUZA RODRIGUES tinha lhe agredido fisicamente, mostrando-os “lesão no cílio e na perna”.

Em juízo, a vítima ROSÁRIA DE FÁTIMA DA SILVA FERREIRA ratificou seu depoimento prestado em delegacia, aduzindo: “que o acusado é uma pessoa problemática, que no dia dos fatos ele saiu para jogar futebol e lá acabou usando drogas, que quando ele faz uso de entorpecentes muda drasticamente o seu comportamento, que ele  chegou em casa nervoso, que pediu a ele que não entrasse em sua casa tendo em vista o estado que ele se encontrava, que estava na cozinha e não deixar ele entrar em sua casa, ele entrou à força  e lhe  empurrou vindo a cair na área da cozinha e bateu com a cabeça no chão ocasionando uma lesão em seu supercílio, que observou que tqmbém sangrava, que ficou apavorada e chamou a policia.” (trecho retirado da sentença).

O acusado EVALDO JAMESSON SOUZA RODRIGUES, em seu interrogatório em juízo, aduziu que: “no dia dos fatos chegou em casa  embriagado, que por isso  ele e sua ex-companheira começaram a discutir, que ele acabou dando um empurrão nela com a intenção de que ela saísse de sua frente, que chegou em casa após uma partida de futebol, que a vítima disse que não queria que ele entrasse, que insistiu em entrar pois queria dormir, que quando já ia  saindo a vitima começou a discutir e acabou lhe empurrando,  que não era sua intenção machucá-la”

Ocorre que a versão do acusado não tem o condão de afastar a presença do dolo em sua conduta.

Os elementos carreados ao feito atestam a prática da lesão pelo acusado, sobretudo considerando a palavra da vítima, relatando que ele chegou em casa chutando o portão, agredindo-lhe fisicamente até provocar as lesões descritas no Laudo de Exame Pericial.

Ressalte-se que o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a palavra da vítima tem relevante importância em casos de violência doméstica, haja vista que em muitos casos ocorrem em situação de clandestinidade.

Nesse sentido, colacionam-se abaixo os seguintes julgados da Corte de Justiça:

HABEAS CORPUS. AMEAÇA. FALTA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. SEM INTERESSE. INEXISTÊNCIA DE PROCESSO CRIMINAL EM CURSO. IMPOSIÇÃO DE MEDIDAS PROTETIVAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS DENEGADO.

(...) 4. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que, em casos de violência doméstica, a palavra da vítima tem especial relevância, haja vista que em muitos casos ocorrem em situações de clandestinidade.

5. Habeas corpus denegado.

(HC 615.661/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 30/11/2020)

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. AMEAÇA. LEI MARIA DA PENHA. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. WRIT NÃO CONHECIDO.

(...) 4. "A palavra da vítima, em harmonia com os demais elementos presentes nos autos, possui relevante valor probatório, especialmente em crimes que envolvem violência doméstica e familiar contra a mulher" (HC 461.478/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, DJe 12/12/2018).

5. Writ não conhecido.

(HC 590.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 24/08/2020)

Em que pese a alegação da defesa de que o réu encontrava-se sob influência de bebidas alcoólicas, razão pela qual ausente o elemento subjetivo do tipo, qual seja o dolo de lesionar, os fatos narrados atestam que a conduta do réu foi voluntária, na qual, agredindo a vítima, causou-lhe as lesões acima descritas, amoldando-se, perfeitamente, ao tipo penal previsto no art. 129, §9, do CP.

Ademais, o artigo 28 do Código Penal dispõe que a embriaguez voluntária não isenta o agente de pena.

Logo, não prospera a alegação do Apelante, restando comprovada a autoria e materialidade do delito perpetrado, devendo ser mantida a condenação.

B) DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÃO CULPOSA

A defesa requer a desclassificação da lesão para modalidade culposa, afirmando que os depoimentos permitem concluir que não ocorreu efetivamente animus de lesionar, tampouco dolo eventual.

Conforme aludido acima, restou comprovado o dolo do Apelante, uma vez que se dirigiu à vítima desferindo-lhe socos e chutes até provocar as lesões descritas no laudo de exame de corpo de delito.

Ademais, não ficou comprovado imprudência, negligência ou imperícia na conduta do réu, porquanto as agressões que dirigiu à vítima eram completamente capazes de provocar lesões, sendo, seu comportamento, completamente voluntário e doloso.

Portanto, não há como operar a desclassificação da conduta para lesão corporal culposa, devendo ser mantida a sentença condenatória nesse ponto.

C) DA DOSIMETRIA DA PENA

A defesa vindica a revisão da primeira fase da dosimetria da pena, sustentando que todas as circunstâncias deveriam ser consideradas favoráveis ao apelante na sentença condenatória, fixando-se, assim, a pena-base no mínimo legal.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

No caso dos autos, a magistrada considerou desfavorável ao Apelante as circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade e consequências do crime.

CULPABILIDADE: Nesta circunstância, deve o juiz dimensionar a culpabilidade pelo grau de intensidade da reprovação penal. Conceituando culpabilidade, leciona RICARDO AUGUSTO SCHIMITT que esta:

“ (…) É o grau de censura da ação ou omissão do réu que deve ser valorada a partir da existência de um plus de reprovação social de sua conduta. Está ligada a intensidade do dolo ou o grau de culpa do agente (...)”

Neste aspecto, é relevante pontuar que a culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. 

Nesse compasso, para a sua adequada valoração devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que foi praticado o crime. 

Compulsando os autos, verifica-se que a fundamentação apresentada na sentença proferida foi: “Sua culpabilidade é exacerbada pois imputável, era-lhe exigível conduta diversa e ele tinha plena consciência da ilicitude dos seus atos, fatos que exacerba o desvalor de sua conduta social, para além dos elementos normativos do tipo, razão pela qual elevo a pena em 1\6.”.

Ocorre que a justificativa apresentada não é idônea, uma vez que a imputabilidade é pressuposto da culpabilidade e, consequentemente, da aplicação da pena. Todos os condenados à pena privativa de liberdade por qualquer crime devem ser necessariamente imputáveis.

Não existe um plus de reprovação da conduta decorrente de imputabilidade do réu, o que ocorre, na verdade, é a possibilidade de que lhe seja cominada pena.

O Superior Tribunal de Justiça já sedimentou o entendimento de que “Não se apresenta razoável a valoração negativa da culpabilidade do réu, tomando como base o próprio dolo em sua conduta, pois a consciência do caráter ilícito das condutas é essencial para a configuração do crime, sendo que apontado dolo revela-se inerente ao próprio tipo penal (STJ, REsp. 1199497/DF, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJe 14/8/2012).

Assim, não existe nos autos qualquer elemento que demonstre a necessidade de maior reprovação da conduta do acusado, devendo ser considerada como inerente ao tipo penal, razão pela qual afasto a utilização desta circunstância na pena-base.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630:

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, a magistrada a quo valorou negativamente essa circunstância, nos seguintes termos: “A personalidade que deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais,  não é boa, é usuário de drogas e provou não ter respeito pela sua família, é violento e dissimulado, assim aumento em mais 1\6.”

Neste aspecto, é importante que se elucide que o Superior Tribunal de Justiça entende que “o magistrado deve utilizar-se de elementos concretos inseridos nos autos, justificantes da exasperação da pena-base cominada” (AgRg no REsp 1406058/RS, Rel. Ministro JORGEMUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/04/2018, DJe27/04/2018)" (HC n. 429.419/ES, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 26/10/2018).

Assim, a personalidade deve ser aferida com base no perfil subjetivo do acusado, tendo em vista seus aspectos morais e psicológicos, com o fito de se identificar a existência de caráter voltado à prática de infração penal, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado.

A fundamentação apresentada na sentença não é suficiente para exasperar a pena-base, pois limitou-se a basear o aumento no desrespeito à família e sociedade, sendo que este é ínsito à prática de crimes.

Nesse sentido, há que ser afastada a valoração negativa dessa circunstância.

CONSEQUÊNCIAS DO CRIME: As consequências do crime dizem respeito ao seu resultado e, para fins de valoração negativa, tal resultado não pode ser inerente ao tipo penal.

Nesse sentido, ensina CEZAR ROBERTO BITENCOURT:

“[…] não se confundem com a consequência natural tipificadora do ilícito praticado. É um grande equívoco afirmar-se – no crime de homicídio, por exemplo – que as consequências foram graves porque a vítima morreu. Ora, a morte da vítima é resultado natural, sem o qual não haveria o homicídio. Agora, podem ser consideradas graves as consequências, por que a vítima, arrimo de família, deixou ao desamparo, quatro filhos menores, cuja mãe não possui qualificação profissional, por exemplo. Importa, é verdade, analisar a maior ou menor danosidade decorrente da ação delituosa praticada ou o maior ou menor alarma social provocado, isto é, a maior ou menor irradiação de resultados, não necessariamente típicos, do crime.”

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o mero abalo emocional, por si só, não pode ser utilizado como fundamento para o aumento da reprimenda básica, pois trata-se de consequência inerente ao próprio tipo penal. 

No caso dos autos, a magistrada apenas citou que “As consequências foram graves já que a vítima ficou apavorada, e relata que tem  medo do acusado, assim elevo a pena em mais 1\6.”

Acontece que não existem nos autos elementos que comprovem, de forma concreta, que a vítima suportou trauma perene, superior ao abalo emocional normalmente ocasionado por crimes praticados mediante grave ameaça.

Portanto, as circunstâncias judiciais são favoráveis ao Apelante, devendo a pena-base ser fixada no mínimo legal, qual seja, 03 (três) meses de detenção.

Segunda fase – Circunstâncias atenuantes e agravantes

Na segunda fase da dosimetria da pena, a magistrada de primeiro grau reconheceu a incidência da agravante prevista no artigo 61, I, do Código Penal, diante da reincidência do réu.

Não houve impugnação defensiva quanto a este ponto, razão pela qual utilizo a fração de aumento adotada pela magistrada, qual seja, 1/6, ficando a pena cominada em 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção, nessa fase intermediária.  

Terceira fase – Causas de aumento e de diminuição

Nessa fase, a magistrada de primeiro grau assim fundamentou a sentença condenatória:

“3ª FASE: não há causas de diminuição, porém existe a causa de aumento de pena nos termos do artigo 61, inciso II, alínea “f” do Código Penal, razão pela qual aumento-a em mais 1\6, ficando a pena em definitivo em (01) um ano, (10) dez meses e (13) treze dias de detenção.”

Constata-se, portanto, um equívoco no decreto condenatório, uma vez que a circunstância agravante prevista no artigo 61, II, f, do Código Penal deveria ter sido aplicada na segunda fase da dosimetria da pena e, não, na terceira fase, como causa de aumento.

Entretanto, entendo tratar-se de erro material sua aplicação em fase distinta.

A defesa alega, todavia, a ocorrência de bis in idem na aplicação da referida agravante, uma vez que o aumento de pena já estaria inserido no próprio tipo penal do art. 129, §9º, do Código Penal.

Estabelece o artigo 61, II, f, do Código Penal, in verbis:

“Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

II - ter o agente cometido o crime:

f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;”

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça adotou o entendimento de que “a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não acarreta bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher” (AgRg no AREsp n. 1.079.004/SE, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 28/6/2017).

Isso porque, segundo a Corte de Justiça, “as circunstâncias que embasam a agravante prevista no art. 61, II, "f", do Código Penal não se encontram normatizadas no tipo penal sancionador dos artigos 129, §9º, e 147 do CP, de modo a se poder imputar uma maior reprovação sobre o fato. Pelo contrário, em tal infração, não há previsão normativa específica de majoração da sanção, à vista de condutas cometidas no âmbito das relações domésticas e familiares, sendo mesmo imprescindível a aplicação conjunta do Código Penal.” (AgRg no AREsp n. 1.808.261/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 19/4/2021.)

No mesmo sentido, colaciona-se abaixo os seguintes precedentes do STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. CRIMES DE LESÃO CORPORAL E AMEAÇA. CONTRAVENÇÃO DE VIAS DE FATO (ARTIGOS 129, § 9º, E 147, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 21 DO DECRETO-LEI N. 3.3688/41). APLICAÇÃO CONJUNTA DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, 'f' E DO ART. 17 DA LEI 11.373/2006. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.

Dessarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório.

2. A Lei n. 11.340/2006 traz um arcabouço de dispositivos protetivos e procedimentais aos crimes praticados no âmbito doméstico, tentando coibir a violência física, psíquica, sexual, patrimonial e moral, conforme preceitua o art. 7º do referido diploma legal, sendo que o art. 17 veda a aplicação isolada de pena de multa ou prestação pecuniária. Por outro lado, a agravante do art. 61, inciso II, alínea "f", do CP, diz respeito tão somente ao agravamento da pena da infração penal cometida com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher.

3. São normas distintas que não incidem no mesmo momento da aplicação da pena, atuando o art. 17 apenas de maneira negativa e eventual sobre a dosimetria, não influindo no cálculo dosimétrico, portanto, não há falar em bis in idem. Outrossim, a norma protetiva contra a violência doméstica mostra-se consectária da vedação à proteção insuficiente, por conseguinte, o afastamento da agravante levaria a situação mais amena aquele que cometeu crime em situação de violência doméstica, o que iria de encontro ao escopo normativo apontado.

4. Este Superior Tribunal de Justiça entende que "a aplicação da agravante prevista no art. 61, II, f, do CP, de modo conjunto com outras disposições da Lei n. 11.340/2006 não acarreta bis in idem, pois a Lei Maria da Penha visou recrudescer o tratamento dado para a violência doméstica e familiar contra a mulher" (AgRg no AREsp 1.079.004/SE, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 13/6/2017, DJe 28/6/2017).

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 720.797/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022.)

HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. AMEAÇA. LEI N.º 11.340/2006. SENTENÇA PROFERIDA ORALMENTE. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO. MATÉRIA SUSCITADA APÓS O JULGAMENTO DO APELO DEFENSIVO, QUE IMPUGNOU TODO O CONTEÚDO DO ÉDITO CONDENATÓRIO, SEM ARGUIR NULIDADE. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. AGRAVANTE DO ARTIGO 61, INCISO II, F, DO CÓDIGO PENAL. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

(...) 5. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça não há bis in idem na aplicação da causa especial de aumento de pena pelo fato de o crime ser cometido com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher, em caso de crimes processados sob o rito da Lei Maria da Penha, pois a agravante foi acrescida pela própria Lei n.º 11.340/2006, com o intuito de recrudescer a punição pelos delitos de que trata.

6. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC n. 466.834/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/11/2018, DJe de 23/11/2018.)

Por conseguinte, ainda que a aplicação da agravante tenha se dado na terceira fase da dosimetria, quando deveria ter sido considerada na segunda fase, entendo não haver bis in idem em sua aplicação.

Logo, redimensionando a pena, aumentando-a em 1/6, conforme disposto na sentença, tem-se a pena definitiva de 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção.

D) DO REGIME INICIAL

A defesa sustenta, por fim, serem as circunstâncias judiciais favoráveis ao apelante, o que lhe dá direito a regime mais brando, sendo o regime aberto o adequado para o cumprimento de sua pena.

No caso dos autos, a magistrada de primeiro grau, ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena, assim o fez:

“Estabeleço o regime SEMIABERTO para cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo em vista o que preceitua o art. 33, § 2º, inciso ‘b’ do Código Penal, tendo em vista que o acusado ainda tem 05 anos, 03 meses e 07 dias de pena para cumprir no PEP 0700145-17.2018.8.18.0031.”

Constata-se, portanto, ter a magistrada fixado o regime mais gravoso, diante da reincidência do réu.

Nessa esteira de entendimento, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado, a teor da Súmula 269 STJ, no sentido de que é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.

Nesse sentido, a jurisprudência recente da Corte de Justiça mantém esse posicionamento, conforme julgados abaixo colacionado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. REINCIDÊNCIA. SÚMULA 269/STJ. DETRAÇÃO. REINCIDÊNCIA EM CRIME PATRIMONIAL. REGIME QUE NÃO SE ALTERA. EXPEDIÇÃO DE GUIA DE RECOLHIMENTO ANTERIOR AO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE PRISÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

1. Embora fixada pena em patamar inferior a quatro anos, a reincidência constitui fundamento idôneo ao recrudescimento do regime inicial, inclusive por incidência da Súmula 269/STJ.

2. Ainda que se considere o tempo de pena cumprido em prisão preventiva, por se tratar de réu reincidente em crime patrimonial, mostra-se adequado no caso concreto a manutenção do regime intermediário.

(...) 4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 726.428/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO E EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REINCIDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

(...) II - Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no artigo 33, parágrafo 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal. Ainda, conforme o teor da Súmula n. 269/STJ, o réu reincidente condenado a pena igual ou inferior à 04 (quatro) anos, com circunstâncias judiciais totalmente favoráveis, poderá iniciar o cumprimento da reprimenda em regime semiaberto.

III - In casu, inexiste flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, uma vez que a valoração negativa das circunstâncias judiciais indicadas na sentença, somadas à reincidência, justifica o regime fechado, para o início de cumprimento da pena.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 726.174/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 15/6/2022.)

Nesse sentido, não merece reparo a sentença no tocante à fixação do regime mais gravoso ao réu, diante de sua reincidência.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena réu, fixando-a definitivamente em 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção, em regime semiaberto, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reduzir a pena do réu, fixando-a definitivamente em 04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção, em regime semiaberto, mantendo-se os demais termos da sentença condenatória, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 05/08/2022