APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. MUNICÍPIO DE COLÔNIA DO GURGUÉIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. PREVISÃO LEGAL. DECLARAÇÃO DE PERÍODO CONTRIBUTIVO NO INSS. SENTENÇA MANTIDA. I. Está assegurado aos ocupantes de cargo público, a partir do disposto pelo artigo 39, §3º, c/c artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei, possuindo o referido adicional natureza jurídica de vantagem "propter laborem", vinculada à legislação específica. II. É vedado ao Poder Judiciário deferir o benefício, por não ter sido o direito regulamentado pelo Legislativo Municipal, sob pena de afronta ao princípio da separação de poderes. III. Da leitura do documento DATAPREV verifica-se que o CPF da parte autora não foi localizado no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) e, portanto, devida a regularização das suas informações junto ao órgão previdenciário, pelo Município, diante do vínculo estabelecido. IV. Recursos conhecidos e desprovidos. (TJPI - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL 0000297-61.2011.8.18.0093 - Relator: RAIMUNDO EUFRASIO ALVES FILHO - 1ª Câmara de Direito Público - Data 08/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199) N^o 0000297-61.2011.8.18.0093

JUIZO RECORRENTE: FRANCIDALMA MACHADO DE ARAUJO

Advogado(s) do reclamante: FREDISON DE SOUSA COSTA

RECORRIDO: MUNICIPIO DE COLONIA DO GURGUEIA
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE COLONIA DO GURGUEIA

 

RELATOR(A): Desembargador RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

 

EMENTA

 

APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. MUNICÍPIO DE COLÔNIA DO GURGUÉIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA. PREVISÃO LEGAL. DECLARAÇÃO DE PERÍODO CONTRIBUTIVO NO INSS. SENTENÇA MANTIDA.

I. Está assegurado aos ocupantes de cargo público, a partir do disposto pelo artigo 39, §3º, c/c artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei, possuindo o referido adicional natureza jurídica de vantagem "propter laborem", vinculada à legislação específica.

II. É vedado ao Poder Judiciário deferir o benefício, por não ter sido o direito regulamentado pelo Legislativo Municipal, sob pena de afronta ao princípio da separação de poderes.

III. Da leitura do documento DATAPREV verifica-se que o CPF da parte autora não foi localizado no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) e, portanto, devida a regularização das suas informações junto ao órgão previdenciário, pelo Município, diante do vínculo estabelecido.

IV. Recursos conhecidos e desprovidos.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL nº 0000297-61.2011.8.18.0093

 

1ª Apelante/ 2ª Apelada : FRANCIDALMA MACHADO DE ARAÚJO.

Advogado : Fredison de Sousa Costa (OAB/PI nº 2.767).

2º Apelante/ 1º Apelado : MUNICÍPIO DE COLÔNIA DO GURGUÉIA/PI.

Procurador : Procuradoria Geral do Município de Colônia do Gurguéia/PI.

Relator : Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO.

Vistos etc.,

 

Trata-se, in casu, de Apelações Cíveis, interpostas por FRANCIDALMA MACHADO DE ARAÚJO e MUNICÍPIO DE COLÔNIA DO GURGUÉIA/PI, contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Colônia do Gurguéia/PI, nos autos da Reclamação Trabalhista, ajuizada pela 1ª Apelante.

Na sentença recorrida (id 4469364 – pág. 32), o Juízo a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos da exordial, a fim de condenar o Município, 2º Apelante, à regularizar a situação previdenciária da 2ª Apelada, junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, procedendo à regular informação do vínculo mantido entre 09/06/1998 e 31/12/2009 (data de instituição do RPPS), para que conste no órgão previdenciário como período de efetiva contribuição do segurado, bem como julgar improcedentes os demais pedidos relativos à condenação do ente público na obrigação de pagar os vencimentos da 2ª Apelada no valor fixado pela Portaria nº 3.178/2010, do Ministério da Saúde, ao pagamento de adicional de insalubridade, em grau médio, desde sua admissão e proceder a retificação da data de admissão.

Na 1ª Apelação, a 1ª Apelante aduz, em suma, que: a) o não pagamento do adicional de insalubridade, em razão da falta de norma regulamentadora, além de afetar o aspecto econômico, deixa de fomentar a proteção aos riscos à saúde e à segurança do trabalhador e, b) o adicional de insalubridade está insculpido no artigo 7º, inciso XXIII, da CF/88, devendo ser concedido a todo trabalhador, rural ou urbano, que exercer atividade considerada insalubre, em percentuais específicos regulamentados pela Portaria nº 3.214/ 78, do Ministério do Trabalho e Emprego.

O 2º Apelante, nas suas razões recursais, requer a reforma da sentença, a fim de que seja julgado totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial, argumentando que está recolhendo, de forma parcelada, os débitos junto ao INSS de todos os servidores municipais vinculados ao regime geral da previdência social, bem como, inexiste qualquer contribuição, ou mesmo, retificação para se proceder nos cadastros do Regime Geral de Previdência Social. Aduz, ainda, que o pagamento discutido não se enquadra no limite orçamentário imposto pela lei de responsabilidade fiscal, ferindo, assim, a disposição do artigo 137 da Lei Municipal nº 1.249/03, a Constituição Federal e a Lei Federal nº 101/2000.

Os Apelantes não apresentaram contrarrazões, nos termos da certidão id 4469429.

Juízo de admissibilidade positivo realizado por este Relator, nos termos da decisão id nº. 4734264.

Instado, o Ministério Público Superior deixou de emitir parecer, albergado pela desnecessidade de intervenção do Parquet (id 5239618).

É o Relatório.

Encaminhem-se os presentes autos ao Presidente da 1ª Câmara de Direito Público deste TJPI, para a sua inclusão em pauta de julgamento, nos termos do art. 934, do CPC/15.

Cumpra-se, imediatamente.

 

Teresina/PI, na data da assinatura eletrônica.

 

 

Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO

 

 

 

RELATOR

 

VOTO

 

VOTO

 

I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Juízo de admissibilidade positivo realizado na decisão id 4734264, razão por que reitero o conhecimento destes Apelos.

 

II – DO MÉRITO

 

As Apelações Cíveis foram interpostas por FRANCIDALMA MACHADO DE ARAÚJO e MUNICÍPIO DE COLÔNIA DO GURGUÉIA/PI contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Colônia do Gurguéia/PI, nos autos da Reclamação Trabalhista, ajuizada pela 1ª Apelante.

Na espécie, cinge-se a controvérsia a saber se a 1ª Apelante faz jus, ou não, aos vencimentos no valor definido pela Portaria nº 3.178/2010 do Ministério da Saúde, ao pagamento de adicional de insalubridade em grau médio, desde sua admissão, bem como ao repasse ao INSS das contribuições previdenciárias recolhidas, desde a sua admissão.

O 2º Apelante requer a improcedência dos pedidos formulados na inicial.

A sentença a quo (id 4469364 – pág. 32) julgou parcialmente procedentes os pedidos da exordial, a fim de condenar o Município, 2º Apelante, a regularizar a situação previdenciária da 2ª Apelada, junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, procedendo à informação do vínculo mantido entre 09/06/1998 e 31/12/2009 (data de instituição do RPPS), para que conste no órgão previdenciário como período de efetiva contribuição do segurado, bem como improcedentes os demais pedidos relativos à condenação do ente público na obrigação de pagar os vencimentos da 2ª Apelada no valor fixado pela Portaria nº 3.178/2010 do Ministério da Saúde, adicional de insalubridade em grau médio, desde a sua admissão e proceder à retificação da data de admissão.

Quanto ao aludido objeto, como é cediço, nos moldes do art. 1.013, do CPC, o recurso devolve amplamente a matéria debatida à Instância Superior, havendo que se aferir se, no presente caso, existe, ou não, regulamentação específica no âmbito municipal disciplinando o pagamento de adicional de insalubridade à 1ª Apelante.

Nesse ponto, impende-se fazer um esclarecimento acerca da legalidade da contratação da 1ª Apelante, respaldada na Emenda Constitucional nº. 51/2006, que validou os contratos de Agentes Comunitários de Saúde precedidos de teste seletivo, in verbis:

 

“Art 2º - Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios na forma do § 4º do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.

Parágrafo único - Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4º do art. 198 da Constituição Federal, desde que tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação”.

 

In casu, verifica-se que a 1ª Apelante foi admitida para exercer as atribuições de Agente Comunitário de Saúde, conforme Termo de Compromisso e Posse (id 4469356), em consonância com a Lei Municipal n° 152/06, de 28 de novembro de 2006.

Frise-se que a Constituição Federal reconhece o adicional de insalubridade como direito social do trabalhador, em seu artigo 7º, inciso XXIII, ao estabelecer, in verbis:

“Art. 7º - São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

 

O adicional de insalubridade tem a natureza jurídica de vantagem propter laborem, dependendo de legislação específica, conforme se depreende do art. 39, § 3º, da Constituição Federal, onde o adicional de insalubridade não se encontra listado entre os direitos assegurados constitucionalmente aos servidores públicos, ipsis litteris:

 

“Art. 39 – Omissis.

§3º – Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VI, VIII, IX, XIII, XV, XVI,XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.”

 

Dessa forma, embora se extraia do documento anexado aos autos que a 1ª Apelante é servidora pública municipal, a mesma está submetida a regime jurídico no qual a concessão de benefício depende de expressa previsão legal, sendo necessária a indigitada previsão em lei, sob pena de violação ao princípio da legalidade.

MARCELO ALEXANDRINO E VICENTE PAULO¹, assim lecionam sobre o aludido princípio fundamental da Administração Pública, in verbis:

 

“Não é suficiente a ausência de proibição em lei para que a Administração Pública possa agir; é necessária a existência de uma lei que imponha ou autorize determinada atuação administrativa.

(...).

A Administração Pública somente tem possibilidade de atuar quando exista lei que o determine (atuação vinculada) ou autorize (atuação discricionária), devendo obedecer estritamente ao estipulado na lei, ou, sendo discricionária a atuação, observar os termos, condições e limites autorizados na lei.”

 

Assim, em relação ao adicional de insalubridade, é imprescindível para a sua concessão que o respectivo ato normativo estabeleça quais atividades são consideradas insalubres, assim como seus respectivos percentuais, já que não cabe ao Poder Judiciário se imiscuir na função do legislador ou do administrador para definir se a atividade é insalubre e em que percentual deve ser pago o adicional pleiteado, cabendo aos interessados escolher a via adequada para compelir o ente público a editar a norma que supra eventual lacuna existente.

Com efeito, no pedido instrumentalizado na exordial pela 1ª Apelante, infere-se, de plano, ausência de lei que especifique as atividades insalubres, indicando quais os critérios incidentes a cada uma das hipóteses.

Nesse sentido, proclama a jurisprudência dos tribunais pátrios, in verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – MUNICÍPIO DE JANAÚBA – ADICIONAL DE INSALUBRIDADE – NORMA GENÉRICA – AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA.
– Está assegurado aos ocupantes de cargo público, a partir do disposto pelo artigo 39, §3º, c/c artigo 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.Embora o Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Janaúba conceda adicional de insalubridade, tal legislação carece de regulamentação, razão pela qual impossível conceder o pretendido benefício”. (TJMG- Apelação Cível 1.0351.12.006888-4/001, Relator(a): Des.(a) PAULO BALBINO, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 10/11/2016, publicação da súmula em 28/11/2016).”

 

“APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORPÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA REGULAMENTANDO OS CRITÉRIOS PARA SUA CONCESSÃO. INADMISSIBILIDADE. ART.7º,XXIII, DA CF. DISPOSITIVO DE EFICÁCIA CONTIDA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. PROVIMENTO DO RECURSO.

Na ausência de lei que especifique as atividades insalubres e indique quais os critérios incidentes a “cada uma “das hipóteses de trabalho penoso, o adicional de insalubridade não pode ser concedido ao servidor público, visto que este apenas faz jus às verbas previstas na lei do ente federativo, por força do Princípio da Legalidade que rege a Administração Pública, previsto no caput do art. art.37, da Constituição Federal”(TJPB – ACÓRDÃO/DECISÃO do Processo Nº 00019159520138150241, 4ª Câmara Especializada Cível, Relator DES ROMERO MARCELO DA FONSECA OLIVEIRA, j. em 16-12-2014).”

 

Noutro giro, também não há que se falar em pagamento de remuneração de acordo com os valores fixados a título de incentivo de custeio para manutenção do Programa de Agente Comunitários de Saúde, à época estabelecida pela Portaria nº 3.178/2010.

A Emenda Constitucional n. 51/2006 introduziu os §§ 4º a 6º ao artigo 198, da Constituição da República, passando a prever expressamente a carreira dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias, in verbis:

“Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

(…)

§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.

§ 5º Lei federal disporá sobre o regime jurídico, o piso salarial profissional nacional, as diretrizes para os Planos de Carreira e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias, competindo à União, nos termos da lei, prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do referido piso salarial.

§ 6º Além das hipóteses previstas no § 1º do art. 41 e no § 4º do art. 169 da Constituição Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde ou “de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.”

 

A extensão do §5º do dispositivo mencionado foi regulamentado pela Lei Federal n. 11.350/2006 que, em sua redação original, não tratou do piso salarial dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias.

Em junho de 2014, entretanto, a redação da Lei 11.350/2006 foi alterada pela Lei Federal n. 12.994/2014, que assim passou a regulamentar a matéria, litteris:

 

“Art. 9º- A. O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias para a jornada de 40 (quarenta) horas semanais.

§ 1º O piso salarial profissional nacional dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias é fixado no valor de R$ 1.014,00 (mil e quatorze reais) mensais.

§ 2º A jornada de trabalho de 40 (quarenta) horas exigida para garantia do piso salarial previsto nesta Lei deverá ser integralmente dedicada a ações e serviços de promoção da saúde, vigilância epidemiológica e combate a endemias em prol das famílias e comunidades assistidas, dentro dos respectivos territórios de atuação, segundo as atribuições previstas nesta Lei.

Art. 9º-B. (VETADO).

Art. 9º-C. Nos termos do § 5o do art. 198 da Constituição Federal, compete à União prestar assistência financeira complementar aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, para o cumprimento do piso salarial de que trata o art. 9o-A desta Lei.

§ 1.º Para fins do disposto no caput deste artigo, é o Poder Executivo federal autorizado a fixar em decreto os parâmetros referentes à quantidade máxima de agentes passível de contratação, em função da população e das peculiaridades locais, com o auxílio da assistência financeira complementar da União.

“§ 2.º A quantidade máxima de que trata o § 1.º deste artigo considerará tão somente os agentes efetivamente registrados no mês anterior à respectiva competência financeira que se encontrem no estrito desempenho de suas atribuições e submetidos à jornada de trabalho fixada para a concessão do piso salarial.

§ 3.º O valor da assistência financeira complementar da União é fixado em 95% (noventa e cinco por cento) do piso salarial de que trata o art. 9o-A desta Lei.

§ 4.º A assistência financeira complementar de que trata o caput deste artigo será devida em 12 (doze) parcelas consecutivas em cada exercício e 1 (uma) parcela adicional no último trimestre.

§ 5.º Até a edição do decreto de que trata o § 1o deste artigo, aplicar-se-ão as normas vigentes para os repasses de incentivos financeiros pelo Ministério da Saúde.

§ 6.º Para efeito da prestação de assistência financeira complementar de que trata este artigo, a União exigirá dos gestores locais do SUS a comprovação do vínculo direto dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias com o respectivo ente federativo, regularmente formalizado, conforme o regime jurídico que vier a ser adotado na forma do art. 8º desta Lei.”

 

Logo, a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.994/2014, em 18.06.2014, a observância do piso salarial dos Agentes Comunitários de Saúde e dos Agentes de Combate às Endemias passou a ser obrigatória para todos os entes da federação.

A presente Ação foi ajuizada em 2011, quando não havia sido instituído o piso salarial da carreira.

Na petição inicial, pretendeu a 1ª Apelante a observância do incentivo de custeio para manutenção do programa de Agente Comunitários de Saúde, à época estabelecida pela Portaria nº 3.178/2010.

A prefalada Portaria Ministerial, entretanto, não instituiu o piso salarial da categoria, fixando apenas "o valor do incentivo de custeio referente à implantação de Agentes Comunitários de Saúde".

Dentro desse contexto, o piso salarial profissional foi instituído somente em 2014, mediante Lei Federal, conforme exigência da Constituição da República.

Dessa forma, a obrigação de observância do piso salarial somente adveio a partir da data em que a Lei 12.994/2014, que incluiu o artigo 9º-A à Lei 11.350/2006, entrou em vigor em 18/06/2014.

Logo, resta incabível pedido retroativo que anteceda a esta data.

Ademais, quanto ao incentivo financeiro e parcelas extras do Programa de Atenção Básica do Ministério da Saúde, estas objetivam financiar a implantação das ações de saúde básica do referido programa, e a atuação dos Agentes Comunitários de Saúde/Combate a Endemias, não havendo previsão legal de repasse direto dessas verbas aos servidores públicos, a título de vencimento, não se vislumbrando plausível tal apagamento.

No tocante às contribuições previdenciárias, verifica-se no documento DATAPREV (id 4469353 – pág. 11) a informação de que o CPF da 1ª Apelante não foi localizado no Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS) e, portanto, configura devida a anotação, pelo Município, diante do vínculo estabelecido, uma vez que é fato incontroverso nos autos.

Dentro desse contexto, como bem reconheceu o Magistrado a quo (id 4469415 – pág. , “[…] Em sede de contestação, o requerido não controverte a data de admissão da parte autora, qual seja 09/06/1998, inclusive constando que “Tal prestação de serviço está completamente regularizada conforme resta comprovado pela documentação em anexo (documento 02).”

Assim, comprovada a prestação de serviço e a ausência de anotação no cadastro CNIS, por conseguinte, ausente a contribuição do ente municipal ao INSS, não suprindo a exigência a mera alegação de parcelamento posterior, sem se desincumbir da prova (art. 373, II, do CPC) de que referido parcelamento abrange o período do vinculo estabelecido com a 2ª Apelada.

Portanto, mantida a condenação do Município de Colônia do Gurguéia a regularizar a situação previdenciária da 2ª Apelada junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, procedendo à regular informação do vínculo mantido entre 09/06/1998 e 31/12/2009 (data de instituição do RPPS), para que conste no órgão previdenciário como período de efetiva contribuição da segurada.

 

III – DO DISPOSITIVO

 

Ante o exposto, CONHEÇO das APELAÇÕES CÍVEIS, por atenderem aos requisitos legais de suas admissibilidades, e, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo incólume a sentença recorrida.

Custas ex legis.

É o VOTO.

 

Teresina/PI, na data da assinatura eletrônica.

 

 

Des. RAIMUNDO EUFRÁSIO ALVES FILHO.

RELATOR

1 In Direito Administrativo Descomplicado/ Marcelo Alexandrino, Vicente Paulo – 20 ed.,revisada e atualizada – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO,2012, fls. 191/192.

 

Teresina, 04/08/2022