EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE MOTORISTA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADA. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO INICIAL DE VAGAS DO EDITAL. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRIORIDADE DOS CONCURSADOS EM RELAÇÃO AOS TEMPORÁRIOS. ARTIGO 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. PRETERIÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Apelante alega a necessidade de esgotar a via administrativa antes do ajuizamento da ação, argumentando pela falta de interesse de agir, ante a ausência de necessidade e utilidade do processo. Rejeitada. Não se pode impor óbice injustificado ao acesso à justiça, a teor do art. 5º, XXXV, CF. 2. A mera abertura de novas vagas ou vacância destas durante o período de vigência do concurso público não se figuram suficientes para produzir direito subjetivo aos candidatos quem aguardam convocação na lista de espera. É necessário verificar a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada no comportamento tácito ou expresso do Poder Público que revele a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame. 3. A parte autora de fato comprova que existem diversos funcionários públicos contratados de forma irregular ocupando os cargos de condutor e motorista. 4. Mesmo que o candidato seja aprovado fora do número inicial de vagas, surge direito subjetivo à nomeação se a Administração contrata temporariamente outros profissionais para o exercício das mesmas atribuições do cargo e fica “comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação” (STF, ARE nº 971251 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma), o que de fato ocorreu no caso. 5. Não há violação à separação de poderes, quando o Poder Judiciário, sem invadir o mérito do ato administrativo, limita-se à análise da sua legalidade. 6. Apelação conhecida e desprovida. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0001010-94.2017.8.18.0135 - Relator: ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA - 1ª Câmara de Direito Público - Data 23/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0001010-94.2017.8.18.0135

APELANTE: REGINALDO DA SILVA

Advogado(s) do reclamante: CARLOS AUGUSTO BATISTA

APELADO: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI
REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SAO JOAO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

EMENTA

 

EMENTA

 

DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE MOTORISTA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADA. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO INICIAL DE VAGAS DO EDITAL. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRIORIDADE DOS CONCURSADOS EM RELAÇÃO AOS TEMPORÁRIOS. ARTIGO 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. PRETERIÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Apelante alega a necessidade de esgotar a via administrativa antes do ajuizamento da ação, argumentando pela falta de interesse de agir, ante a ausência de necessidade e utilidade do processo. Rejeitada. Não se pode impor óbice injustificado ao acesso à justiça, a teor do art. 5º, XXXV, CF.

2. A mera abertura de novas vagas ou vacância destas durante o período de vigência do concurso público não se figuram suficientes para produzir direito subjetivo aos candidatos quem aguardam convocação na lista de espera. É necessário verificar a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada no comportamento tácito ou expresso do Poder Público que revele a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

3. A parte autora de fato comprova que existem diversos funcionários públicos contratados de forma irregular ocupando os cargos de condutor e motorista.

4. Mesmo que o candidato seja aprovado fora do número inicial de vagas, surge direito subjetivo à nomeação se a Administração contrata temporariamente outros profissionais para o exercício das mesmas atribuições do cargo e fica “comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação” (STF, ARE nº 971251 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma), o que de fato ocorreu no caso.

5. Não há violação à separação de poderes, quando o Poder Judiciário, sem invadir o mérito do ato administrativo, limita-se à análise da sua legalidade.

6. Apelação conhecida e desprovida.

 

RELATÓRIO

 

APELAÇÃO CÍVEL (198) -0001010-94.2017.8.18.0135
APELANTE: REGINALDO DA SILVA
APELADO: MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ
RELATOR(A): Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

RELATÓRIO

 

Senhor Presidente, eminentes julgadores integrantes desta e. Primeira Câmara de Direito Público, senhor(a) procurador(a) de justiça, senhores advogados, demais pessoas aqui presentes.

Trata-se de Apelação Cível, interposta por MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO DO PIAUÍ, em face da Sentença proferida pelo Juiz da Vara Única da Comarca de São João do Piauí, nos autos do MANDADO DE SEGURANÇA de nº 0001010-94.2017.8.18.0135.0001.

Na Sentença foi concedida a segurança pleiteada em favor do impetrante para determinar que o município requerido realize a convocação, nomeação e posse do impetrante para o cargo de  “OPERADOR DE MÁQUINAS PESADAS” referente ao Concurso Público- Edital nº 001/2015- Município de São João do Piauí-PI.

Nas razões recursais (ID nº 1589724- fls. 139/155), o Apelante alegou em síntese preliminar de falta de interesse de agir, e no mérito, ausência de direito líquido e certo e violação constitucional ao princípio da separação dos poderes. Pede o provimento do recurso para que a ação seja julgada totalmente improcedente.

Em sede de contrarrazões (ID nº. 1589727), o Apelado requereu o improvimento do recurso e a manutenção da sentença.

O Ministério Público Superior opinou pela denegação da segurança.

É o que importa relatar.

Encaminhem-se os presentes autos ao Presidente da 1ª Câmara de Direito Público deste TJPI, para a sua inclusão em pauta de julgamento, nos termos do art. 934 do CPC.

 

Cumpra-se.

 

                        Teresina, data registrada no sistema.

 

                        Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

 

 

VOTO

 

VOTO

 

I- DO CONHECIMENTO DO RECURSO

Conheço do presente recurso, visto que preenchidos os seus pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade.

 

II – DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

O apelante alega, preliminarmente, a ausência de interesse de agir, aduzindo que o impetrante não esgotou a via administrativa antes de buscar a tutela jurisdicional.

Requer, em decorrência do vício apontado, a extinção do processo sem o julgamento do mérito. Tese afastada. Não merece ser acolhido o argumento ante a precisa previsão constitucional de livre acesso à jurisdição:

“Art. 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;”

Não se pode, destarte, impor óbice ao acesso à justiça quanto ao prévio requerimento administrativo. Ante qualquer lesão ou ameaça o jurisdicionado pode, como direito constitucionalmente assegurado, requerer a manifestação do Poder Judiciário para a solução do conflito que se instaurou.

Ademais, o requisito de prévio requerimento administrativo é requisito para as ações previdenciárias, das quais a presente demanda não se enquadra.

Rejeitada, pois, a preliminar de ausência de interesse de agir.

 

III - DO MÉRITO

 

Consoante exposto no Relatório, o apelante quer a reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido do impetrante/apelado.

Pela análise das razões trazidas na peça recursal, entendo que a sentença merece ser mantida.

O cerne da lide se refere a possível preterição do autor para o provimento do cargo de “OPERADOR DE MÁQUINAS PESADAS”, no concurso público - Edital nº 001/2015 promovido pelo Município de São João do Piauí-PI.

Pois bem. É conhecido que o STF estabeleceu critérios para se definir quando o candidato de concurso público tem direito subjetivo à nomeação, classificado dentro do cadastro de reserva, a saber: I) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); III) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

Fora das hipóteses trazidas acima, o candidato aprovado no cadastro de reserva possui mera expectativa de direito, não possuindo direito subjetivo à nomeação.

Em entendimento mais recente, em sede de Repercussão Geral, o STF entendeu que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, vejamos:

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL, PUBLICADO: 18-04-2016)”

Dessa forma, a mera abertura de novas vagas ou vacância destas durante o período de vigência do concurso público não se figuram suficientes para produzir direito subjetivo aos candidatos quem aguardam convocação na lista de espera.

É necessário verificar a existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada no comportamento tácito ou expresso do Poder Público que revele a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.

A parte autora de fato comprova que existem diversos funcionários públicos contratados de forma irregular ocupando os cargos de condutor e motorista. Assim, importante mencionar julgados deste Tribunal em casos semelhantes, inclusive no mesmo concurso:

DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE MOTORISTA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. REJEITADA. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO INICIAL DE VAGAS DO EDITAL. EXISTÊNCIA DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRIORIDADE DOS CONCURSADOS EM RELAÇÃO AOS TEMPORÁRIOS. ARTIGO 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DE 1988. PRETERIÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. 1. Apelante alega a necessidade de esgotar a via administrativa antes do ajuizamento da ação, para, com isso, alegar a falta de interesse de agir, ante a ausência de necessidade e utilidade do processo. Rejeitada. Não se pode impor óbice injustificado ao acesso à justiça, a teor do art. 5º, XXXV, CF. 2. Na previsão do artigo 37, IV, da Constituição Federal de 1988, durante o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado deve ser “convocado com prioridade sobre novos concursados”. Mesmo que o candidato seja aprovado fora do número inicial de vagas, surge direito subjetivo à nomeação se a Administração contrata temporariamente outros profissionais para o exercício das mesmas atribuições do cargo e fica “comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação” (STF, ARE nº 971251 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma). 3. Se a Administração faz a contratação temporária de servidores “para exercerem as mesmas atribuições previstas para os cargos vagos”, fica caracterizado “desvio de poder, porque, se realizada, demonstra a necessidade de servidores […]. Se existe essa necessidade, não há justificativa para deixar de prover os cargos vagos com os candidatos aprovados em concurso público”. 4. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração Pública tem discricionariedade para escolher o momento de nomeação dos aprovados. Porém, diante da comprovada existência de contratações precárias no período, não se sustenta tal discricionariedade, conforme entendimento sedimentado nos tribunais superiores. 5. Não há violação à separação de poderes, quando o Poder Judiciário, sem invadir o mérito do ato administrativo, limita-se à análise da sua legalidade. 6. Apelação desprovida 
Mesmo que o candidato seja aprovado fora do número inicial de vagas, surge direito subjetivo à nomeação se a Administração contrata temporariamente outros profissionais para o exercício das mesmas atribuições do cargo e fica “comprovado que o número de contratações precárias alcançou a posição ocupada pelo candidato no momento da aprovação” (STF, ARE nº 971251 AgR, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, 1ª Turma), o que de fato ocorreu no caso.
Assim, fica caracterizada a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, conforme entendimento firmado pelo STF, em Repercussão Geral.
 

Por fim, não há que se falar em ofensa ao princípio da separação dos poderes, quando o Poder Judiciário, sem invadir o mérito do ato administrativo, limita-se à análise da sua legalidade, conforme acima exposto.

Assim, a sentença não merece reparos.

 

IV – DO DISPOSITIVO

Diante do exposto, conheço do Apelo, mas nego-lhe provimento, mantendo a decisão de 1º grau incólume em todos os seus termos.

 

É o voto.

Teresina, data registrada no sistema.

 

Desembargador ADERSON ANTONIO BRITO NOGUEIRA

 

 

 

Teresina, 23/08/2022