EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FRAÇÃO PARA O AUMENTO. QUANTUM RAZOÁVEL. 1/8 POR CADA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CAUSA DE REDUÇÃO PELA EMBRIAGUEZ. IMPOSSIBILIDADE. CORRETA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Fração para aumento da pena. Cabe ao magistrado, após analisar o caso concreto, dentro do seu livre convencimento motivado e sopesando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estabelecer o critério de majoração da pena-base. In casu, o magistrado de piso já utilizou a fração de 1/8 para cada circunstância negativa, exceto nas circunstâncias da natureza e da quantidade da droga, por serem preponderantes. 2. Tráfico privilegiado. Mantenho afastada a incidência da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pois ausente a primariedade do agente, requisito expressamente exigido pela Lei de Drogas. 3. Causa de redução de pena pela embriaguez. O alegado estado de embriaguez do apelante, em que pese possa provocar a perda do discernimento, não se amolda claramente como um estado de perturbação mental ou desenvolvimento mental incompleto. Além disso, no caso em análise, não restou comprovado que o acusado estava embriagado durante a prática delitiva e que esse estado de embriaguez tenha lhe provocado perturbação mental ou desenvolvimento mental incompleto. 4. Mudança de regime. No caso dos autos, mesmo a pena tendo sido fixada em quantidade que permite o início da pena em regime semiaberto, foi correta a estipulação do regime fechado para o início de cumprimento da pena, pois o acusado já responde a outros processos e, além disso, há circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu. 5. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0011350-29.2010.8.18.0140 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 09/08/2022 )

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ

 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

 

 

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0011350-29.2010.8.18.0140

Órgão Julgador: 1ª CÂMARA ESPECIALIZADA CRIMINAL

Origem: 7ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE TERESINA

Apelante: LEÔNIDAS SOARES DA SILVA

Advogado: KAIO CÉSAR MAGALHÃES OSÓRIO (OAB/PI Nº 13.736)

Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO DO PIAUÍ 

Relator: DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS

 

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. FRAÇÃO PARA O AUMENTO. QUANTUM RAZOÁVEL. 1/8 POR CADA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CAUSA DE REDUÇÃO PELA EMBRIAGUEZ. IMPOSSIBILIDADE. CORRETA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. Fração para aumento da pena. Cabe ao magistrado, após analisar o caso concreto, dentro do seu livre convencimento motivado e sopesando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, estabelecer o critério de majoração da pena-base. In casu, o magistrado de piso já utilizou a fração de 1/8 para cada circunstância negativa, exceto nas circunstâncias da natureza e da quantidade da droga, por serem preponderantes. 

2. Tráfico privilegiado. Mantenho afastada a incidência da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, pois ausente a primariedade do agente, requisito expressamente exigido pela Lei de Drogas.

3. Causa de redução de pena pela embriaguez. O alegado estado de embriaguez do apelante, em que pese possa provocar a perda do discernimento, não se amolda claramente como um estado de perturbação mental ou desenvolvimento mental incompleto. Além disso, no caso em análise, não restou comprovado que o acusado estava embriagado durante a prática delitiva e que esse estado de embriaguez tenha lhe provocado perturbação mental ou desenvolvimento mental incompleto.

4. Mudança de regime.  No caso dos autos, mesmo a pena tendo sido fixada em quantidade que permite o início da pena em regime semiaberto, foi correta a estipulação do regime fechado para o início de cumprimento da pena, pois o acusado já responde a outros processos e, além disso, há circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu. 

5. Recurso conhecido e improvido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por LEÔNIDAS SOARES DA SILVA, qualificado e representado nos autos, em face do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ, visando, em síntese, a reforma da decisão que o condenou à pena de 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no mínimo previsto no §1º do art. 49 do CP, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Segundo a denúncia:

“Depreende-se do Auto de Prisao em Flagrante, que no dia 14.04.2010, por volta das 18h0Omin, foi preso e autuado em flagrante delito LEONIDAS SOARES DA SILVA, pela prática do crime do Art. 33 da Lei 11.343/2006.

Consta no referido Auto de Prisão em Flagrante que Policiais Federais Lotados nesta SR/DPF/PI receberam várias informações sobre o tráfico de entorpecentes no Piauí, e que seria realizada uma entrega de drogas nas proximidades da concessionária JOTAL da Honda.

 Que de posse das informações, foram ao local com objetivo de investigar a procedência das informações, onde foi realizada algumas abordagens de pessoas suspeitas no local, e que por volta das 18h:0min Policiais Federais perceberam uma pessoa caminhando de forma suspeita, carregando consigo uma sacola de papel de cor azulada.

 Ao ser feita a abordagem o denunciado mostrou-se bastante nervoso, resistindo inicialmente, demonstrando intenção de evadir -se do local, onde foi encontrado em seu poder conforme Auto de Apreensão:

888,18g (oitocentos e oitenta e oito gramas e dezoito centigramas) de COCAÍNA;

01 (um) aparelho celular LG, com uma bateria;

01 (um) chip da operadora OI e 01 (um) chip da Operadora TIM.”

Concluída a instrução processual, sobreveio sentença que condenou LEÔNIDAS SOARES DA SILVA pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em suas razões recursais (ID 6238854, fls. 01/06), a defesa suscita quatro teses basilares: I) aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial negativa; II) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; III) aplicação da causa especial de diminuição da pena por embriaguez, prevista no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal; e IV) mudança do regime inicial interposto. 

Em contrarrazões (ID 6767917, fls. 01/15), o Ministério Público Estadual defende que a apelação seja conhecida e desprovida, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

Em fundamentado parecer (ID 7131814, fls. 01/09), a Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo conhecimento e, no mérito, pelo improvimento do presente Recurso, mantendo-se a sentença in totum.

Tratando-se de crime punido com Reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI.

Após, cumprida a determinação regimental, inclua-se o processo em pauta virtual, conforme determinação do Revisor.

É o relatório.

 

 

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo apelante.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, o apelante fundamenta o pleito em quatro teses basilares: I) aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial negativa; II) o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006; III) aplicação da causa especial de diminuição da pena por embriaguez, prevista no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal; e IV) mudança do regime inicial interposto. 

I) Aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) para cada circunstância judicial negativa

Inicialmente, a defesa alega que cada circunstância judicial desfavorável seja aumentada na fração de 1/8 (um oitavo) da diferença entre o mínimo e o máximo em abstrato da reprimenda prevista para o crime em questão. 

Ocorre que o magistrado de piso já utilizou a fração de 1/8 para cada circunstância negativa, exceto nas circunstâncias da natureza e da quantidade da droga, vejamos:

“Ainda, a legislação não estabelece parâmetros específicos para o aumento da pena-base pela incidência de alguma circunstância de gravidade, contanto que respeitados os limites mínimo e máximo abstratamente cominados ao delito, constituindo elemento de discricionariedade do juiz consoante o livre convencimento motivado. Com isto, a exasperação da pena base deve se efetivar à luz da proporcionalidade e da razoabilidade. Nesta esteira, conforme critério sugerido pela melhor doutrina (Ricardo Augusto Schimitt) bem como pelo Superior Tribunal de Justiça, deve incidir para cada circunstäncia negativa o acréscimo de 1/8 (um oitavo) da diferença entre as penas mínima e máxima cominadas em abstrato ao delito, haja vista que são 8 (oito) as circunståncias judiciais do art. 59 do CP, de modo que tem-se que a valoração para cada circunstância desfavorável o quantum de 15 (quinze) meses.

Atento ao disposto no art. 42 da Lei Antidrogas, que atribui maior reprovabilidade e considera com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP as circunstâncias da natureza e quantidade da substância entorpecente ou do produto. Em atenção ao art. 42, as circunstâncias preponderantes constituem fundamento idôneo à exasperação da pena base em patamar além do trazido pelo art. 59 do CP. Posto isto, somo ao quantum de 15 (quinze) meses o quantum de 02 (dois) meses para cada preponderante ante os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. E posicionamento consolidado no STJ:

3. A "quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamentos aptos a ensejar a exasperação da pena-base, por demonstrar maior reprovabilidade da conduta" (AgRg no AREsp 674.735/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 13/12/2016, DJe 19/12/2016), 4. Inexistindo patente ilegalidade na análise do art. 42 da Lei n.° 11.343/2006 e do art. 59 do Código Penal,o quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do Juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento na via estreita do habeas corpus. 5. Não há constrangimento ilegal na fixação de regime inicial mais gravoso, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que permitiu a fixação da pena-base acima do minimo legal, dada a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, SS 20 e 3., do Código Penal. 6. Ordem de habeas corpus denegada.(HC 471.443/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 11/03/2019). grifo nosso.”

Frise-se que a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para ser obedecido. Desta feita, cabe ao magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de maneira fundamentada, analisando o caso concreto, estabelecer o critério de majoração da pena-base, sempre observando os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

Neste sentido, colaciono os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO EM REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 621, I, DO CPP E 59 DO CP. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ATESTOU A AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA O PROVIMENTO DA AÇÃO REVISIONAL, PORQUANTO INEXISTENTES ERRO JUDICIÁRIO OU SURGIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE AUTORIZASSEM A REDUÇÃO DO APENAMENTO. ALTERAÇÃO DO QUANTO DECIDIDO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. NECESSÁRIA ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO REDUÇÃO DA PENA-BASE. ALEGAÇÃO DE CARÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E DE RAZOABILIDADE NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO ACIMA DE 1/8 OU DE 1/6. VERIFICAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES.

(...)

4. Quanto ao argumento de desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, melhor sorte não socorreria à defesa, notadamente em função da discricionariedade inerente aos juízos ordinários na valoração das circunstâncias judiciais.

5. Inexiste um critério legal para a exasperação da pena-base. Assim, o magistrado, diante de sua discricionariedade vinculada, aprecia as circunstâncias judiciais e incrementa a pena-base com indicação de elementos concretos, não inerentes ao tipo penal. [...] Consoante precedentes, uma única circunstância judicial pode acarretar a exasperação da pena-base ao máximo legal cominado em abstrato, o que afasta a adoção de um critério que imponha outro teto na primeira fase da dosimetria da pena (AgRg no AREsp n. 1.598.525/MT, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 4/5/2020).

6. Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1907335/GO, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021, DJe 07/05/2021)

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO.

INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Na primeira fase da dosimetria, o quantum de aumento na pena-base a ser implementado em decorrência do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito ao prudente arbítrio do Juiz, não estando vinculado exclusivamente a um critério puramente matemático.

2. Hipótese em que o acréscimo da pena em 1/4 (um quarto), ou seja, 1 (um) ano e 3 (três) meses de reclusão não se mostra desproporcional ou desarrazoado, em razão da quantidade e natureza de uma das drogas apreendidas, bem como dos antecedentes do Agravante, notadamente se considerado o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos de reclusão).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 694.208/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)

 

 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. PROPORCIONALIDADE. QUANTIDADE ELEVADA DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão em habeas corpus somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena.

3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art.

59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.

4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

5. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC 666.280/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 16/11/2021)

Na verdade, os parâmetros que vinculam o julgador são abstratamente cominados pela lei e permitem uma atuação discricionária, desde que haja motivação concreta que justifique a exasperação.

Constato, portanto, que com relação natureza e a quantidade da droga, o juiz fixou a pena-base fundamentando de forma idônea cada vetor tido por desfavorável, optando por elevar a pena-base em 17 (quinze) meses, quantidade alcançada a partir da soma de 2 (dois) meses ao resultado da aplicação da fração de 1/8 sobre a diferença das penas máxima e mínima em abstrato, por se tratar de circunstâncias preponderantes previstas no art. 42 da Lei de Drogas, de modo que não vislumbro irregularidade no quantum escolhido para aumento, razão pela qual não há justificativa para modificá-lo.

II) Do tráfico privilegiado. Ação penal transitada em julgado. Critério utilizado para afastar o reconhecimento da minorante

Requer o apelante que seja reconhecida a causa especial de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, em seu grau máximo, por não se dedicar a atividades criminosas e por possuir ocupação lícita. 

O mencionado dispositivo preceitua que:

“Art.33 (...) §4º: Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”

Pela própria leitura do referido dispositivo, nota-se que não se confunde a “primariedade” e os “bons antecedentes” com o requisito relativo a “não se dedicar às atividades criminosas”, que pode ser aferido por outros meios probatórios e não apenas pela certidão de antecedentes criminais do agente.

Destarte, a benesse em questão é voltada para o sujeito que adere ao tráfico de forma esporádica, a exemplo do usuário que vende a droga para manter o vício ou daqueles que exercem a função de “mula” do tráfico, não sendo o caso do traficante contumaz, que exerce permanentemente a atividade ilícita.

No caso dos autos, o magistrado de piso decidiu na terceira fase:

“Inexiste causa de diminuição da pena a computar. Calha aqui enfatizar que o acusado LEONIDAS SOARES DA SILVA não faz jus à diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, que prescreve a aplicação de minorante em prol do réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, situação não vislumbrada nestes autos.

Isto porque, conforme consulta realizada no Sistema Themis Web, além da condenação transitada em julgado pela prática do crime de homicídios nos autos do Processo n 0023443-58.2009.8.18.0140, em desfavor do réu ainda tramita o Processo n°0007909-40.2010.8.18.0140, em que foi denunciado pela suposta pråtica de Tråfico de Drogas e Associação para o tráfico, em curso nesta 7 Vara Criminal da capital. de modo que reputo inviável a diminuição de pena prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, ante a evidente dedicação do réu às atividades criminosas.

Nesta esteira de pensamento, o aresto jurisprudencial abaixo, verbis: 

“(...) Em que pese o recorrente não ostentar condenação apta a caracterizar a reincidência, a constatação de que o mesmo está respondendo a outro processo criminal já é fundamento idôneo e suficiente para obstar a concessão do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006. 3. Consoante entendimento perfilhado pela Sexta Turma Corte nos autos do HC n. 358.417/RS, fatos criminais pendentes de definitividade, embora no sirvam para a negativa valoração da reincidència e dos antecedentes (Súmula 444 do STJ), podem, salvo hipóteses excepcionais, embasar o

afastamento da minorante do tráfico privilegiado quando permitam concluir a vivência delitiva do agente, evidenciando a dedicação a atividades criminosas (HC n. 416.587/SP, Ministra Marla Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 13/11/2017). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1691916/AM, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JUNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/02/2018, DJe 26/02/2018). grifo nosso.”

Na verdade, a negativa do reconhecimento da minorante ocorre pelo fato de o apelante não preencher o requisito da primariedade, exigido no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, tendo em vista que o apelante possui condenação transitada em julgado pelo delito de homicídio qualificado, além de responder por outro processo também por tráfico de drogas.

A esse respeito, os seguintes precedentes elucidam a questão:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. TESE DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA PARA A CONDENAÇÃO. QUESTÃO QUE DEMANDA INCURSÃO APROFUNDADA EM MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE NA ESTREITA VIA DO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. MINORANTE. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

1. (...) 7. No caso, a Corte de origem, ao negar a aplicação do tráfico privilegiado, consignou que o Paciente é reincidente. Desse modo, revela-se acertada a negativa de incidência da minorante, pois está ausente a primariedade do agente, requisito expressamente exigido pela Lei de Drogas.

8. Mantido o afastamento da minorante pleiteada, ficam prejudicados os pedidos de abrandamento do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

9. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão denegada.

(HC n. 692.874/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. REGIME MAIS GRAVOSO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO NA GRANDE QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NÃO ENFRENTAMENTO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ENUNCIADO SUMULAR N. 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

I –(...)

IV - Ressalte-se, por oportuna, que ao contrário do esposado no parecer do Ministério Público Federal, que opinou pela concessão da ordem para reconhecer o privilégio, a dedicação a atividades criminosas não decorreu unicamente da quantidade e diversidade de drogas, ou com base em ações penais em curso, mas sim em face da existência de registro de antecedente infracional específico que, somado às demais circunstâncias fáticas, evidenciam a dedicação do agravante ao comércio espúrio.

V - (...) Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 733.091/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)

Assim, considerando que o apelante não preenche os requisitos necessários para que o benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, rejeito a tese defensiva.

III) Aplicação da causa especial de diminuição da pena por embriaguez, prevista no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal

A defesa alega que o apelante faz jus a causa especial de redução da pena por estar embriagado no momento dos fatos. Aduz que tal pedido é fundamentado no artigo 26, parágrafo único, do Código Penal, in verbis:

“ Art. 26…

Redução de pena

Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”

De fato, o artigo 26 do Código Penal descreve quem são os inimputáveis. Segundo tal artigo, pessoas que, por doença ou desenvolvimento mental incompleto, eram, ao tempo da ação ou omissão, inteiramente incapazes de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento serão isentos de pena. 

O parágrafo único do referido artigo, por sua vez, traz a hipótese de redução da pena. Entende-se, assim, que este parágrafo faz referência aos casos de perturbação de saúde mental ou desenvolvimento mental incompleto. 

Já o alegado estado de embriaguez do apelante, em que pese possa provocar a perda do discernimento, não se amolda claramente como um estado de perturbação mental ou desenvolvimento mental incompleto. Além disso, no caso em análise, não restou comprovado que o acusado estava embriagado durante a prática delitiva e que esse estado de embriaguez tenha lhe provocado perturbação mental ou desenvolvimento mental incompleto. 

Ressalta-se, ainda, que após o flagrante, a autoridade policial procedeu ao interrogatório do réu, tendo ele respondido todas as perguntas formuladas pelo delegado de forma clara e detalhada, não demonstrando nenhum tipo de perturbação mental. 

 Constata-se, ainda, que dentre as causas de inimputabilidade da pena, o artigo 28, II do Código Penal dispõe que não excluem a imputabilidade penal a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos análogos.

Todavia, o próprio diploma legal estabelece as exceções, conforme preveem os §§ 1º e 2º do aludido dispositivo:

“§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

 § 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez, proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.”

Portanto, para o reconhecimento da inimputabilidade penal gerada pela embriaguez, deve haver comprovação nos autos que o agente era, ao tempo da ação, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou, ainda, não possuía a capacidade para tanto.

In casu, como dito alhures, o apelante voluntariamente teria consumido bebida alcoólica, haja vista, não ter sido demonstrado que a embriaguez se deu de forma completa, por caso fortuito ou força maior, preordenadamente ou ainda, que se trate de uma embriaguez patológica, nesse sentido, conforme a legislação vigente, a imputabilidade não é excluída e a nem a pena atenuada, pois o acusado supostamente teria ingerido o álcool por seu livre arbítrio. 

Nesse sentido, tem-se o seguinte julgado:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE LESÃO CORPORAL NO CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SUMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO. EMBRIAGUEZ. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, "a embriaguez voluntária ou culposa do agente não exclui a culpabilidade, sendo ele responsável pelos seus atos mesmo que, ao tempo da ação ou da omissão, era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Aplica-se a teoria da actio libera in causa, ou seja, considera-se imputável quem se coloca em estado de inconsciência ou de incapacidade de autocontrole, de forma dolosa ou culposa, e, nessa situação, comete delito" (AgInt no REsp 1548520/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 07/06/2016, DJe 22/06/2016).

2. (...)

4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp n. 1.871.481/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 16/11/2021.)

Isto posto, não prospera esta tese. 

IV) Mudança do regime inicial interposto.

Por fim, a defesa requer que seja modificado o regime inicial da pena para o semiaberto ou aberto. 

Neste momento, torna-se salutar avaliar o que determina o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, litteris:

“§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;

c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

§ 3º- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Observa-se, assim, que o regime inicial de cumprimento da pena não resulta apenas do quantum da pena fixada mas, também, da análise da reincidência do agente e das circunstâncias judiciais do caso. 

O apelante foi condenado à pena de 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime fechado,  que de acordo com o artigo 33, § 2º, “b”, poderia começar a cumprir sua pena em regime semiaberto, contudo, o Magistrado a quo fundamentou corretamente a sua impossibilidade, senão vejamos: 

“Em atenção ao que dispõe o art.33, §2°, a, CP, rejeitando postulação de Defesa veiculada em sede de alegações finais, neste particular, ante o comando inserto no art. 59, ll, do Código Penal, fixo o REGIME FECHADO para o réu iniciar o cumprimento da pena, na Penitenciária Regional irmão Guido ou estabelecimento prisional que possua o regime fixado, pois apesar do quantum da pena fixada, revelou-se desfavorável ao réu a circunstância judicial dos antecedentes criminais.”

Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (44,075 KG DE MACONHA). VIOLAÇÃO DO ART. 33, § 2°, B, DO CP. DOSIMETRIA. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. PENA-BASE PRESERVADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 3º, DO CP.

1. No que se refere ao regime prisional fixado, o entendimento esposado pelas instâncias ordinárias não merece reparos, mormente em função da escorreita aplicação do art. 33, § 3º, do Código Penal, haja vista a presença de circunstância judicial negativa, que condicionou a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

2. O regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena reclusiva de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, tendo em vista a aferição desfavorável das circunstâncias judiciais, nos termos dos arts. 33 e 59 do Código Penal (AgRg no HC n. 557.615/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 16/4/2020).

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 1.980.102/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 30/6/2022.)

Em vista disso, não prospera esta tese defensiva. 

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É como voto.

 

Teresina, 09/08/2022