APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). MATERIALIDADE E AUTORIA INQUESTIONÁVEIS. CONDENAÇÃO BASEADA NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DA APELANTE SÃO APTOS A EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO, MORMENTE QUANDO COLHIDO EM JUÍZO, SOB A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E COERENTE COM O CONTEXTO DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. PROVA REVESTIDA DE NOTÓRIA CREDIBILIDADE. CABIMENTO DA DA DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO da defesa, diminuindo a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta)dias-multa, PARA 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, em consonância com o parecer Ministerial superior. 1. O depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova. 2. A quantidade e a nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que o juízo pode quantificar tanta nas circunstâncias judicias ou no quantum da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000111-94.2015.8.18.0029 - Relator: EDVALDO PEREIRA DE MOURA - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 11/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 1ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0000111-94.2015.8.18.0029

APELANTE: JOSE RENATO NERY DE ARAUJO JUNIOR
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO PIAUI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO PIAUI
REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA DO ESTADO DO PIAUI

RELATOR(A): Desembargador EDVALDO PEREIRA DE MOURA

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06). MATERIALIDADE E AUTORIA INQUESTIONÁVEIS. CONDENAÇÃO BASEADA NOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DA APELANTE SÃO APTOS A EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO, MORMENTE QUANDO COLHIDO EM JUÍZO, SOB A OBSERVÂNCIA DO CONTRADITÓRIO E COERENTE COM O CONTEXTO DOS AUTOS. POSSIBILIDADE. PROVA REVESTIDA DE NOTÓRIA CREDIBILIDADE. CABIMENTO DA DA DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO da defesa, diminuindo a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta)dias-multa, PARA 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, em consonância com o parecer Ministerial superior.

1. O depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova.

2. A quantidade e a nocividade da droga, bem como as circunstâncias nas quais foi apreendida, são elementos que o juízo pode quantificar tanta nas circunstâncias judicias ou no quantum da causa de diminuição da pena do tráfico privilegiado.

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,  CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO da defesa, diminuindo a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta)dias-multa, PARA 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, em consonância com o parecer Ministerial superior, na forma do voto do Relator.

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por José Renato Nery de Araújo Júnior contra a sentença condenatória proferida pelo Juízo de Direito da Comarca de José de Freitas/PI, nos autos da ação penal que move o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PIAUÍ .

O Ministério Público do Estado do Piauí denunciou José Renato Nery de Araújo Júnior e José Ricardo Lourenço Nascimento pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006)

Consta dos autos a certidão de óbito do acusado José Ricardo Lourenço Nascimento (Id. 5855193 - Pág. 111), razão pela qual foi extinta sua punibilidade, conforme se observa da decisão contida no Id. 5855193 - Págs. 118-119.

Recebida a denúncia e concluída a instrução processual, a sentença condenatória foi proferida, em que o magistrado de piso condenou José Renato Nery de Araújo Júnior a cumprir a pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias multa, a ser cumprida em regime semiaberto, pela prática do crime tipificado no caput do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Irresignada com a decisão acima, a defesa interpôs recurso de apelação, formulando os seguintes pedidos: a) A absolvição da prática do crime de tráfico, com fundamento no art. 386, VII, do CPP; b) Subsidiariamente, no caso de não acolhimento do pedido de absolvição, requer a reforma da sentença para que a pena-base seja fixada no mínimo legal; c) A aplicação da atenuante da menoridade relativa na fração de 1/6 (um sexto); c) A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), levando-se em consideração as condições pessoais do apelante; d) Que seja promovida a detração penal, a qual anunciará novo regime de cumprimento da reprimenda; e) Que seja deferido o benefício da gratuidade da justiça na forma da Constituição Federal, art. 5º, LXXIV c/c Lei 1.060/50.

Em sede de contrarrazões, a acusação aduz haver acervo probatório suficiente para a condenação do apelante pela traficância, pois a materialidade e autoria do delito são incontestes. Destaca o teor dos depoimentos das testemunhas e dos laudos periciais constantes dos autos. Ao final, requer o improvimento do apelo.

Instado a se manifestar, o MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR apresentou seu PARECER (Id. 437233), pelo conhecimento e parcial provimento do recurso de apelação interposto pela defesa, a fim de que a primeira fase da dosimetria da pena seja reformada, afastando-se a negativação da culpabilidade e das consequências do crime (CP, art. 59), bem como seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da LAD, mantendo-se a decisão recorrida intacta nos demais termos.

É o relatório.

VOTO

O RELATOR DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA:

ADMISSIBILIDADE

As apelações criminais interpostas cumprem os pressupostos de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica).

Portanto, devem ser conhecidos os recursos.

MATERIALIDADE E AUTORIA DO TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 33, DA LEI 11.343/06

Inicialmente constato que a materialidade delitiva está comprovada pelo Laudo de Exame de Constatação (Id. 5855191 - Pág. 20), pelos Laudos de Exame em Substância (Id. 5855192 - Págs. 49-54) atestando tratar-se de 9,39 g (nove gramas e trinta e nove centigramas) e apresentaram resultado positivo para cocaína, bem como o invólucro plástico pesando 5,13 g (cinco gramas e treze centigramas), o qual apresentou resultado positivo para maconha.

A autoria está comprovada pela prova oral produzida tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, sob o manto do contraditório.

Os depoimentos dos policiais são firmes e uníssonos e apontam o apelante como autor do crime de tráfico de drogas descrito na denúncia.

A testemunha de acusação José Wilson Alves Silvério, policial militar, declarou em juízo, nos seguintes termos:

“(…) Que a abordagem ocorreu próximo ao prédio do atual Batalhão da Polícia Militar desta cidade. Que não lembra se os rapazes que estavam na motocicleta estavam usando capacete. Que lembra que quem conduzia a moto era o acusado aqui presente. Que com o acusado aqui presente foi encontrado 43 pedras de crack. Que as pedras estavam nos bolsos e na cueca do acusado, e com o outro denunciado, já falecido, encontraram uma porção de maconha; (...); Que os denunciados afirmaram que a droga era para uso próprio. Que o acusado aqui presente falou que era usuário de droga”.

Também em juízo, os policiais militares Jacó José da Silva e Adão Rufino da Silva, afirmaram, em síntese, que abordaram o apelante e seu comparsa, os quais estavam em uma motocicleta, ocasião em que encontraram, após a realização de busca pessoal nos suspeitos, os entorpecentes apreendidos.

VALOR PROBATÓRIO DA PALAVRA DOS POLICIAIS

No ponto, acentuo que o depoimento dos policiais que participaram da prisão, pode ser levado em consideração como prova auxiliar para a condenação, quando em harmonia com os demais elementos de prova coligidos aos autos e sobretudo quando a negativa de autoria do tráfico se encontra dissociada do restante do acervo probatório, como ocorre in casu.

O status funcional de policial, por si só, não suprime o valor probatório do seu depoimento, que goza de presunção juris tantum de veracidade, notadamente quando prestado em juízo sob o crivo do contraditório, se constituindo em prova idônea, como também o depoimento de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita.

Assim, entendo que são idôneos para embasar a condenação os depoimentos dos policiais, mesmo que envolvidos na prisão do réu, desde que coerentes, sólidos e harmônicos com os demais elementos de prova e não maculados por interesses particulares, e, especialmente, quando submetidos ao crivo do contraditório, em juízo.

É certo que os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante possuem tanto valor quanto o de qualquer outra testemunha idônea, revestindo-se de inquestionável eficácia probatória, porquanto inexiste razão lógica para desqualificá-los, mormente quando, como na hipótese, nada sugere seu interesse no deslinde da causa, sendo relevante que prestam depoimento sob compromisso, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita.

Não há indícios de que os policiais tivessem interesse em incriminar gratuitamente o recorrente. A condição de policial não invalida o depoimento das testemunhas. Nem torna a prova frágil ou insuficiente, posto que as informações dos agentes do Estado gozam de presunção de legitimidade. Ausente prova cabal do vício alegado, não há como desmerecê-las.

É assente na jurisprudência que a palavra firme e coerente de policiais militares é dotada de valor probante, prestando-se à comprovação dos fatos narrados na denúncia sempre que isenta de qualquer suspeita e em harmonia com conjunto probatório apresentado, como ocorreu no caso, em tela.

A respeito, colaciono recentes julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

"PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHAS. MATÉRIA NÃO-ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PROVA COLHIDA NA FASE INQUISITORIAL. RATIFICAÇÃO EM JUÍZO. REGULARIDADE. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. MEIO PROBATÓRIO VÁLIDO. REVOLVIMENTO DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.

(...)

3. O depoimento de policiais pode servir de referência ao juiz na verificação da materialidade e autoria delitivas, podendo funcionar como meio probatório válido para fundamentar a condenação, mormente quando colhido em juízo, com a observância do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de prova.

(...)

5. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada." (STJ, HC 110869/SP, Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, j. 19/11/2009, p. DJe 14/12/2009. Grifei).

No caso dos autos, nada há a desabonar os fidedignos depoimentos prestados pelos policiais, sob o crivo do contraditório, não tendo o acusado apresentado provas a demonstrar o desmerecimento de tais depoimentos, ônus esse que lhe incumbia.

Nesse esteio, depoimentos de policiais merecem crédito, até porque não há qualquer restrição na lei processual penal quanto ao valor probante em razão de se exercer a função pública de policial. Portanto, não é de se afastar o depoimento de qualquer pessoa autorizada por lei a depor, ainda mais quando as declarações apresentadas pela recorrente são versões que não invalidam os depoimentos dos agentes policiais, até porque, enquanto estes, em cumprimento de seu dever legal buscam a ordem e a paz social, não tendo nenhum interesse em incriminar inocentes (ao menos não restou provado pela defesa – ônus da prova), o apelante sim, tem interesse em provar inocência a todo custo, e não estão compromissados a falar a verdade a luz do princípio nemo tenetur se detegere, que garante a não auto-incriminação.

Precedentes do STF e STJ, in verbis:

STF: "(...) o valor do depoimento testemunhal de servidores público especialmente quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal" (HC nº 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).

Ou ainda:

STJ: "Conforme orientação há muito sedimentada nesta Corte Superior, são válidos os depoimentos dos Policiais em juízo, mormente quando submetidos ao necessário contraditório e corroborados pelas demais provas colhidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, tal como se dá na espécie em exame." (HC 168.476/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 25/11/2010, DJe 13/12/2010).

STJ: "Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal." (HC 146.381/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 17/06/2010, DJe 09/08/2010).

"(...) Inexiste nulidade em decisão condenatória lastreada não só em depoimentos policiais, mas também em todo o material cognitivo colhido durante a instrução criminal (...)" (STJ - HC 20352 / SP. Ministro JORGE SCARTEZZINI. DJ 18.11.2002).

Ademais, a própria doutrina pátria tem acolhido o entendimento adotado pelos Tribunais Superiores, dispondo que:

"(...) é imperioso destacar que o fato de o policial ter participado da prisão do réu não o torna inapto para testemunhar. Aliás, os arts. 206 e 207,CPP deixam de incluir esta situação entre as proibições de colher-se o compromisso da testemunha. É por isso que se consolidou o entendimento de admitir-se o testemunho de policiais." (Isaac Sabbá Guimarães. Tóxicos. Comentários, Jurisprudência e Prática. Ed. Juruá, 3ª edição, pg. 220.)

Conforme se vê, os fatos descritos na exordial encontram amplo suporte nas provas coligidas aos autos, que indicam, de forma sólida, a materialidade e a autoria do crime imputado.

Por outro lado, não existe nos autos qualquer elemento que permita conclusão diversa do juízo de primeiro grau no que diz respeito à atribuição da autoria dos delitos ao apelante, mormente considerando a presença das robustas provas colacionadas aos autos.

Não existem quaisquer elementos que permitam conclusão diversa do juízo de primeiro grau em relação à materialidade e à autoria delitiva.

Não existem causas excludentes de tipicidade ou de ilicitude, nominadas ou inominadas. De igual forma, são inaplicáveis as causas dirimentes previstas no Código Penal. Também não existem causas extintivas de punibilidade a serem consideradas.

Assim, presentes os elementos configuradores da conduta delitiva, e inexistentes quaisquer excludentes, dirimentes ou exculpantes, impõe-se a subsunção da conduta imputada, motivo pelo qual passo a analisar o mérito recursal.

DO CABIMENTO DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. (art. 33, §4° da Lei 11.343/06)

Requer a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), levando-se em consideração as condições pessoais do apelante.

Para a consideração do benefício encartado no § 4.º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, denominado de “tráfico privilegiado”, é imprescindível que estejam presentes, cumulativamente, quatro requisitos elencados no mencionado dispositivo, quais sejam: a) ser o agente primário; b) portador de bons antecedentes; c) não se dedicar às atividades criminosas e d) não integrar organização criminosa.

Nesse sentido, dispõe o mencionado dispositivo, in verbis:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

(...)

§ 4.º Nos delitos definidos no caput e no § 1.º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

De fato, à época da conduta imputada, o agente era primário e de bons antecedentes, inexistindo comprovação de que integrasse organização criminosa ou de que se dedicasse exclusivamente à atividade criminosa.

O juiz sentenciante não fez menção ao reconhecimento da referida causa de diminuição, razão pela qual deve ser aplicada.

Desta forma, comportável o reconhecimento da minorante, no sentido de aplicar a referida causa de diminuição prevista no art. 33, § 4^o, da Lei 11.343/06, no quantum de 1/6, tendo em vista a “natureza e variedade da droga” (cocaína e maconha).

DA DOSIMETRIA DA PENA

 A fixação da pena é regulada por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, e nos arts. 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.

 Todos esses dispositivos remetem o aplicador do direito à individualização da medida concreta para que, então, seja eleito o quantum de pena a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à reprovação do delito perpetrado.

 Nesse ponto, destaco que, segundo entendimento da Excelsa Corte de Justiça, "A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores." (RHC n. 115.654/BA, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 21/11/2013, destaquei).

Assim, para obter-se uma aplicação justa da lei penal, o julgador, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, há de atentar para as singularidades do caso concreto, devendo, na primeira etapa do procedimento trifásico, guiar-se pelas oito circunstâncias relacionadas no caput do art. 59 do Código Penal. São elas: a culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as circunstâncias e as consequências do crime e o comportamento da vítima.

A defesa requer a reforma da sentença para que a pena-base seja estabelecida no mínimo legal. Entende que apenas a culpabilidade foi equivocadamente negativada, pois é primário, não havendo razão para a exasperação da reprimenda na primeira fase da dosimetria.

Tem-se, no caso concreto, quanto à pena aplicada, o Juízo de primeira instância, fixou a pena-base do apelante, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, elevando a reprimenda acima do mínimo legal, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis natureza da droga (crack), a culpabilidade e as consequências do crime.

Analiso, então, a circunstâncias que remanesceram desfavoráveis ao recorrente.

 No que dia respeito a NATUREZA DA DROGA, o juiz a quo considerou “pequena a quantidade e alta a lesividade das substâncias entorpecentes apreendidas (fls. 50/55), tendo em vista que o “crack” é um dos entorpecentes que causam maior dependência ao usuário e um dos mais nocivos à saúde. Além do mais, deve-se levar em conta que as drogas são consumidas em pequenas porções pelos usuários”.

 Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou corretamente essa circunstância judicial desfavorável.

 CULPABILIDADE

 O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“Elevada a culpabilidade do réu no comportamento delituoso apurado, pois a reprovação social do ilícito penal pelo qual o réu foi condenado é, claramente, elevada. É evidente e claro, sem necessidade de maiores explicações, que o tráfico ilícito de entorpecentes é hoje um dos crimes mais combatidos pela sociedade como um todo, possuindo grande rejeição social. Dessa forma, a culpabilidade do réu é exacerbada pelo nível de consciência da ilicitude, sendo conhecedor das implicações decorrentes do delito. Portanto, a culpabilidade do acusado é censurável e, por conseguinte, elevada. ”

Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou equivocadamente esta circunstância judicial desfavorável.

O conceito de culpabilidade, envolto em intensos debates doutrinários, costuma ser utilizado em três sentidos no Direito Penal pátrio, que aqui sintetizo apenas para compreensão do julgado: a) como princípio, querendo traduzir a limitação à responsabilidade penal objetiva; b) como limite à sanção estatal, vinculada ao grau de reprovabilidade da conduta; c) como pressuposto da aplicação da pena ou, para os que adotam a teoria tripartida do delito, como elemento analítico do crime.

Para a análise da dosimetria e da aventada violação do art. 59 do CP, interessa-nos a culpabilidade como limite à sanção estatal, circunstância judicial introduzida no art. 59 do CP pela reforma penal de 1984, em substituição ao critério da intensidade do dolo ou do grau de culpa, que permite a mensuração da reprovabilidade que recai sobre o agente, ante o bem jurídico ofendido. Busato sustenta que "os limites da liberdade de agir implicam em proporcional reprovação desse agir. Assim, a culpabilidade representa também o grau de reprovabilidade de cada conduta em face do seu contexto. É uma medida de intensidade, da qual decorre a ideia de proporcionalidade" (BUSATO, Paulo César. Direito Penal. Parte Geral. São Paulo: Ed. Atlas, 2013, p. 525).

A culpabilidade, além de fundamentar a aplicação da pena, é seu elemento limitador. Quanto maior a culpabilidade, maior a pena. Inversamente, pequena culpabilidade, pena menor, mais branda. A tipicidade e a ilicitude constituem pressupostos indispensáveis à imposição da sanção penal, mas é a culpabilidade que, além de condicioná-la, limita-a e a gradua.

Esta é a primeira das circunstâncias que o juiz analisa, quando vai fixar a pena base. É a mais importante delas, e por isso a que deve ser verificada com o maior cuidado. Não basta que considere ser ele culpável – imputável, com possibilidade de conhecer a ilicitude e do qual se pode exigir conduta diferente –, que isso é requisito para a condenação. Deve o juiz analisar e conhecer o grau da consciência da ilicitude, e o grau da exigibilidade de conduta diversa, para, então, concluir se o agente agiu com maior ou menor culpabilidade, merecendo, então, elevada ou pequena reprovação.

Nesse tocante, não basta o juízo afirmar que a conduta do réu é “grave”, e, por isso, “merece uma maior reprovação social”. É necessário evidenciar concretamente a presença de elementos (grau de dolo ou culpa) que fujam ao já constante do tipo penal incriminador, sob pena de bis in idem.

No caso em tela, o autor do fato agiu com culpabilidade normal à espécie, não tendo agido com dolo que ultrapasse os limites da norma penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo penal incriminador.

Verifica-se que seu comportamento se inseriu dentro dos limites da previsibilidade, porquanto o ora apelante se restringiu ao necessário para a consumação do crime de roubo.

 CONSEQUÊNCIAS DO CRIME

 O Juiz sentenciante assim consignou, in verbis:

“Péssimas são as consequências sociais do delito. Tal conduta contribui para a disseminação do vício e o aumento de usuários de drogas nesta cidade, elevando, de consequência, a prática de crimes, principalmente contra o patrimônio, que, em sua grande maioria, objetivam a manutenção – a qualquer custo – do vício nas drogas. Ademais, as consequências do crime, caso a droga chegasse ao seu destino, seriam desastrosas para a saúde pública”.

Resta reconhecer, que o Magistrado a quo, valorou equivocadamente esta circunstância judicial desfavorável.

A circunstância judicial das consequências do crime somente deve ser sopesada em desfavor do réu quando ultrapassa as consequências já inerentes ao modelo descritivo que individualizou a conduta penalmente relevante. Com efeito, ao assim proceder, evita-se o bis in idem, pois o legislador, ao definir o limite mínimo e o máximo da pena abstratamente cominada ao delito, já considerou as consequências do resultado típico deste e, considerá-las novamente na primeira fase da dosimetria da pena implicaria outro aumento com base no mesmo substrato, configurando a dupla majoração pelo mesmo fato, procedimento vedado no ordenamento penal pátrio.

No alerta de David Teixeira de Azevedo, observa-se a relevância da cautela de evitar a dupla punição pelo mesmo fato: ‘É defeso ao magistrado elevar a sanção, no trabalho de motivação e aplicação da pena, em razão da virulência do ataque ou da gravidade da lesão ao bem jurídico, tomando circunstâncias já consideradas no tipo incriminador. Se assim o fizer, incidirá no bis in idem, repetindo para a gravidade do crime a modalidade ou o grau de intensidade da ofensa, ambos já considerados e avaliados pelo legislador ao fixar a quantidade da pena mínima."

Além do que, as “consequências nefastas para a sociedade”, do crime perpetrado, é consequência inerente ao crime praticado.

Dessa forma, também deve ser excluída a valoração negativa das consequências do crime.

DO CÁLCULO DA PENA

Passa-se, pois, à análise da dosimetria da pena.

Assim, merece reforma, pois, a pena-base fixada para o apelante, em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, devendo ser promovido o decote da análise negativa dos vetores Culpabilidade e Consequências do crime, reduzindo a penas nos seguintes moldes:

 Como se observa, há uma variação da pena, em questão, entre 05 a 15 anos, onde 01 (uma) circunstância negativa judicial foi reconhecida, decotando as outras 02 (duas). Desse modo, reduzo a pena base para o mínimo legal 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Na segunda etapa do sistema trifásico, inexistem atenuantes ou agravantes.

Quanto ao pedido de aplicação da atenuante da menoridade relativa (CP, art. 65, I), constata-se que esta foi reconhecida e aplicada pelo juiz sentenciante durante a dosimetria da pena.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento de pena e presente a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, fixo a causa de diminuição de pena em 1/6, tendo em vista a variedade da droga, tornando-a definitiva em 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, para o cumprimento da pena privativa de liberdade do recorrente, nos termos do art. 33, § 1º, “b”, c/c §2, “b”, do Código Penal e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, cada um equivalente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso.

No tocante a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, é incabível a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos por não preencher o requisito previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Da ausência de detração na sentença.

No que se refere ao argumento de que o d. julgador, na sentença, deveria ter deduzido da reprimenda o período de prisão irrogado ao apelante durante a instrução criminal, entendo que, de igual modo, não merece acolhimento.

A detração do período em que esteve cautelarmente preso é matéria afeta ao Juízo da Vara de Execuções Criminais, que decidirá, quando do cumprimento da reprimenda definitivamente imposta, sobre o reconhecimento e aplicação do referido instituto, conforme preconiza o art. 66, III, c, da Lei de Execucoes Penais, in verbis:

Art. 66. Compete ao Juiz da execução:

[...]

III - decidir sobre:

[...]

c) detração e remição da pena.

[...]

Nesse vértice, é entendimento jurisprudencial pátrio, veja-se:

Penal e Processual Penal. Manifestação ministerial pela correção de erro material na sentença. Atendimento. Porte ilegal de arma. Pretensão absolutória. Não acolhimento. Autoria e materialidade comprovadas. Detração da pena. Impossibilidade. Suspensão condicional da pena. Inviabilidade. Apelo improvido. 1. Havendo erro material no édito condenatório, no que pertine à tipificação do crime pelo qual foi condenado ao apelante, deve o equívoco ser sanado por esta Corte. 2. Não deve prosperar a pretensão absolutória se o conjunto probatório demonstra, de forma satisfatória, a autoria e materialidade do crime imputado ao apelante. 3. O reconhecimento da detração penal é matéria afeta ao juízo das execuções penais. Inteligência do art. 66, III, c, da nº Lei 7.210/84. 4. Inviável a suspensão condicional da pena quando esta já foi substituída por restritiva de direitos. 5. Apelo improvido, com a correção do erro material constante da sentença.

(TJ-MA - APL: 0287472010 MA 0000929-93.2006.8.10.0058, Relator: JOSÉ LUIZ OLIVEIRA DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 02/08/2012, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 06/08/2012).

Portanto, eventual abatimento do tempo em que o recorrente permaneceu provisoriamente segregado deverá ser operado durante a execução da pena, pelo juízo competente.

Pelo exposto, CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO da defesa, diminuindo a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta)dias-multa, PARA 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, em consonância com o parecer Ministerial superior.

 É como voto.

DECISÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade,  CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO da defesa, diminuindo a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta)dias-multa, PARA 04 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 500 (quinhentos) dias multa, em consonância com o parecer Ministerial superior, na forma do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores Des. Edvaldo Pereira de Moura, Des. Sebastião Ribeiro Martins e Des. Joaquim Dias de Santana Filho- Convocado.

Ausência justificada do Exmo. Des. Pedro de Alcântara da Silva Macêdo.

Impedido: não houve.

Acompanhou a sessão, a Exma. Sra. Dra. Ivaneide Assunção Tavares Rodrigues- Procuradora de Justiça.

PLENÁRIO VIRTUAL DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, data registrada no sistema.

DES. EDVALDO PEREIRA DE MOURA

RELATOR/PRESIDENTE