Ementa: PROCESSO PENAL.APELAÇÃO CRIMINAL.DEPOIMENTO POLICIAL.VALOR PROBANTE.DEPOIMENTO FIRME E COESO.CONJUNTO DE PROVAS ROBUSTO DA TRAFICÂNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO.PATAMAR MÍNIMO.QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. UTILIZADAS NA FASE QUE O MAGISTRADO ENTENDER ADAQUEDAS.RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.Condenação utilizou-se não apenas do depoimento prestado em sede policial e retificado em Juízo, mas também de outros elementos de prova que deram respaldo à condenação, inclusive, na confissão do apelante. 2.O depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. 3. Inexiste previsão legal para a utilização da quantidade e natureza da droga nas circunstâncias judiciais, podendo valorá-las na fase dosimétrica que entender mais oportuna, sem entretanto, poder emprega-la em ambas as fases, sob pela de incidir em bis in idem. 4.Recurso conhecido e desprovido. Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em desarmonia com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, mantendo-se a sentença em sua integralidade. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0017344-96.2014.8.18.0140 - Relator: JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO - 2ª Câmara Especializada Criminal - Data 08/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) N^o 0017344-96.2014.8.18.0140

APELANTE: FRANCISCO WANDERSON DA SILVA

 

APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI

 

RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO

 

EMENTA

 

Ementa: PROCESSO PENAL.APELAÇÃO CRIMINAL.DEPOIMENTO POLICIAL.VALOR PROBANTE.DEPOIMENTO FIRME E COESO.CONJUNTO DE PROVAS ROBUSTO DA TRAFICÂNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO.PATAMAR MÍNIMO.QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. UTILIZADAS NA FASE QUE O MAGISTRADO ENTENDER ADAQUEDAS.RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.Condenação utilizou-se não apenas do depoimento prestado em sede policial e retificado em Juízo, mas também de outros elementos de prova que deram respaldo à condenação, inclusive, na confissão do apelante.

2.O depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.

3.  Inexiste previsão legal para a utilização da quantidade e natureza da droga nas circunstâncias judiciais, podendo valorá-las na fase dosimétrica que entender mais oportuna, sem entretanto, poder emprega-la em ambas as fases, sob pela de incidir em bis in idem.

4.Recurso conhecido e desprovido.

 

Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em desarmonia com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, mantendo-se a sentença em sua integralidade. 

 

RELATÓRIO

 

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pela defesa de FRANCISCO WANDERSON DA SILVA contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI.

Consta na denúncia que FRANCISCO WANDERSON DA SILVA foi flagrado na companhia da menor Natália Atanazio , em 29/07/2014, guardando e trazendo consigo, sem autorização legal, 15 (quinze) porções de crack e 04 (quatro) porções de maconha que se destinavam ao tráfico, 03 (três) cachimbos artesanais para utilização do crack e a quantia de R$ 97,40 (noventa e sete reais e quarenta centavos).

Após regular tramitação, sobreveio sentença condenatória impondo a pena de pena de 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime semiaberto, bem como ao pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, pela prática do crime de Tráfico de drogas, previsto no artigo 33, caput, e 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006.

Irresignado, o condenado interpôs recurso( ID nº 5135534 – Págs. 545/571) requerendo, em síntese, a absolvição da conduta prevista no art. 33 da Lei nº 11.343/06, por restar provado que o réu não concorreu para a infração penal (artigo 386, IV, do CPP); subsidiariamente,  a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33 , § 4 º, da Lei nº11.343/2006, no seu patamar máximo; o afastamento da causa de aumento disposta no art. 40, inciso VI, da Lei nº11.343/06; e  a desconsideração da pena de multa.

Na sequência, o Ministério Público apresentou contrarrazões pugnando pelo conhecimento e desprovimento do recurso veiculado.

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso apelatório, mantendo-se a sentença in totum.

Breve relatório. Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.

 

VOTO

 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Passo à análise do mérito recursal.

 

1-DA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS ,O PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO

Reputo de fraca densidade jurídica a alegação de que os depoimentos policiais foram contraditórios e, portanto, não são hábeis a fundamentar uma condenação criminal, isso porque os depoimentos foram prestados de forma firme e coesa, sem render ensejo a qualquer dúvida quanto ao seu teor.

Senão vejamos o teor dos referidos depoimentos:

 

A testemunha, WALTER WALLACE WAQUIN DE MENESES, policial civil, em juízo que:

 

“ Que estava na delegacia quando soube de uma ocorrência de furto em que tinha uma pessoa suspeita e essa levou a polícia até um local onde ele tinha comercializado o produto do furto; que o suspeito levou até a residência de Natália, bateram na porta e a menor Natália abriu o portão por que pensou ser algum usuário; que ao abrir o portão a Polícia avistou uma quantidade de droga em cima de uma lata de tinta; que já tinham a informação que naquela residência funcionava uma boca de fumo; que na residência estava o Wanderson e a Natália; que foi apreendida a droga pronta para a venda; que o Moisés era outro namorado dela e que ele estava preso por tráfico de droga; que no momento da abordagem a Natália não se pronunciou sobre a droga; que não morava mais ninguém na casa; que o Jardiel (o suspeito do furto) apontou a casa como sendo boca de fumo”.

 

A testemunha LUIZ CARLOS VIEIRA, policial civil disse:

 

“Que não conhecia o acusado antes; estava tendo muitos furtos qualificados na área da Joaquim Nelson e a polícia já tinha informes que eles estavam distribuindo esses produtos em duas bocas de fumo naquela região; que lá tinha três pontos de droga; que eles chegaram até o flanelinha da caixa econômica, o Jardielson; que o Jardielson levou a polícia até a boca de fumo onde estava a Natália e o Francisco Wanderson; que nessa residência os usuários compravam a droga e consumiam numa construção que existia em frente a residência; que ao chegar bateram no portão e o Anderson atendeu e a polícia pediu que ele abrisse e ele relutou a abrir, que a polícia tentou convencer que só ia verificar se ali existia o produto do furto; ao entrar na casa a droga estava visível no corredor em cima de uma lata de tinta; que a droga estava fechada e não tinha característica de consumo; que uma parte foi encontrada com o Wanderson e a outra parte com a Natália; que no momento da abordagem ele disse que estava fazendo um serviço na casa e dormia lá para vigiar; foi encontrada droga em vários locais, que foi encontrado drogas com o Francisco Wanderson de dois a três papelotes com ele no seu bolso esquerdo; que o flanelinha Jardielson declarou a polícia que o Wanderson passava a noite na residência vendendo droga”

 

 

Ademais, a condenação não se baseia, exclusivamente nos depoimentos dos policiais militares, decorre do conjunto probatório que lastreia os autos tais como inquérito policial, ID 5135534-pág 13/115, termo de apresentação e apreensão , ID 5135534 pág 27 e laudo definitivo que atestam a presença de 5,5 g (cinco gramas e cinco decigramas) de substância positiva para cocaína e 2.2 g(duas gramas e duas decigramas) de substância positiva para maconha, que, por sua vez, constituem meio de prova idôneo a embasar a condenação, principalmente quando devidamente judicializados no âmbito do devido processo legal.

Em abono a tal entendimento, é de se registrar julgados do Superior Tribunal de Justiça neste sentido:

 

HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. NULIDADE. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO DO RÉU. PRESENÇA DO DEFENSOR. DEFESA E CONTRADITÓRIO RESPEITADOS. EIVA RELATIVA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.1. Consolidou-se na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que a ausência física do denunciado em audiência de oitiva de testemunhas, na qual compareceu o seu defensor, somente é causa de nulidade processual se comprovado o prejuízo oriundo do seu não comparecimento ao ato, ou seja, cuida-se de nulidade relativa.2. Inviável acolher-se a eiva articulada se não restou demonstrado nos autos que o ato procedido na ausência do paciente acarretou prejuízo à sua defesa, requisito indispensável para o reconhecimento da mácula segundo o princípio do pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do CPP.CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL. INOCORRÊNCIA. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO NÃO DEMONSTRADA. ORDEM DENEGADA.1. Embora esta Corte Superior de Justiça tenha entendimento consolidado no sentido de considerar inadmissível a prolação do édito condenatório exclusivamente com base em elementos de informação colhidos durante o inquérito policial, tal situação não se verifica na hipótese, já que o magistrado singular apoiou-se também em elementos de prova colhidos no âmbito do devido processo legal.2. Para se entender de modo diverso e desconstituir o édito repressivo como pretendido no writ seria necessário o exame aprofundado de provas, providência inadmissível na via estreita do habeas corpus, mormente pelo fato de que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento, em que o julgador pode decidir pela condenação, desde que fundamentadamente.3. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.4. Ordem denegada.(HC 186.453/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2011, DJe 25/08/2011)

 

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS. REEXAME PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3.AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA.REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.REDIMENSIONAMENTO.1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso 3. Se as instâncias ordinárias entenderam suficientes e indicaram os elementos de prova que levaram ao reconhecimento do crime de tráfico, é certo que não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, porquanto demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via estreita do writ.4. Não se presta o remédio heróico à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, do Código Penal, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.5. A incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em patamar diverso de 2/3, sem a apresentação de justificativa idônea configura constrangimento ilegal, apto a justificar a concessão da ordem de ofício.6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e 500 dias-multa, e para que o juízo das execuções proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos.(HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 15/02/2016)

 

HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. SENTENÇA DE IMPRONÚNCIA.SURGIMENTO DE NOVAS PROVAS. 1) REABERTURA DAS INVESTIGAÇÕES.NULIDADES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 2) CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM DEPOIMENTO PRESTADO NA ESFERA POLICIAL E RETIFICADO EM JUÍZO. INOCORRÊNCIA. 3) AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. DESCONSTITUIÇÃO INADMISSÍVEL. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. 4) QUALIFICADORAS. CRIME MEDIANTE PAGA. ELEMENTAR DO TIPO. COMUNICAÇÃO AO AUTOR INTELECTUAL. DELITO DE EMBOSCADA.COMUNICABILIDADE QUE DEPENDE DA ESFERA DE CONHECIMENTO DO MANDANTE.DESCONSTITUIÇÃO QUE EXIGE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA.- As alegações de diversas nulidades trazidas aos autos, especialmente o depoimento de testemunha colhido na esfera policial e juntado aos autos sem o conhecimento da defesa, a realização de perícia sem intimação para que a defesa apresentasse quesitos e a quebra do sigilo telefônico sem decisão judicial fundamentada não foram levadas à apreciação do Tribunal a quo. Assim, não cabe a este Superior Tribunal de Justiça conhecer das referidas matérias, não analisadas pela Corte de origem, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância.- O Tribunal de origem, ao concluir que a autoria do paciente estava demonstrada, utilizou-se não apenas do depoimento prestado em sede policial e retificado em Juízo, mas também de outros elementos de prova que deram respaldo à condenação, não havendo falar, portanto, em afronta ao art. 155 do Código de Processo Penal - CPP, que veda a condenação baseada exclusivamente em depoimento prestado em sede inquisitorial, não repetida em juízo e não submetida ao crivo do contraditório e ampla defesa.- Tendo o Tribunal de origem, com base no acervo probatório colhido, concluído de forma concretamente fundamentada que restaram demonstradas tanto a autoria quanto a materialidade delitivas, não cabe a esta Corte Superior a desconstituição da referida condenação, ante o necessário revolvimento fático-probatório inadmissível na via estreita do habeas corpus.- A qualificadora do homicídio mediante paga é elementar do tipo penal, estendendo-se também ao mandante do delito. Assim, não há falar em existência de constrangimento ilegal na comunicação ao paciente, autor intelectual do crime, da qualificadora prevista no inciso I, do § 2º do art. 121 do Código Penal - CP.- Quanto à qualificadora da emboscada, o posicionamento desta Corte é no sentido de que, tratando-se de circunstância objetiva que diz respeito à forma de execução do delito, pode ou não se comunicar entre os agentes, a depender da entrada na sua esfera de conhecimento. Nesse contexto, a análise da esfera do domínio do fato do paciente, quanto à referida qualificadora, exigiria o revolvimento fático-probatório, sendo, portanto, inadmissível seu conhecimento na via estreita do remédio constitucional.Ordem denegada.(HC 291.604/PI, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 01/10/2015, DJe 22/10/2015)

 

Ademais, parte das drogas foram encontrados na bermuda de FRANCISCO WANDERSON, de forma que a alegação de que apenas prestava serviço no local não se mostra evidenciada nos autos.

Sobremais, o crime de tráfico de drogas é de ação múltipla e conteúdo variado, isto é, consuma-se com a prática de quaisquer das ações insertas no art. 33 da Lei Antidrogas, inclusive, na modalidade guardar e ter em depósito.É dizer que, a conduta de portar e guardar droga para a venda, também constitui figura típica a ensejar persecução penal, independente do flagrante da comercialização propriamente dita.

Com efeito, observo que não merece guarida a tese encampada pela Defesa de insuficiência probatória a sustentar a autoria delitiva apontada à apelante, à míngua de provas que sustentem o ora alegado, incapaz de desconstituir as demais provas que levam a sua imputação delitiva.

 

2-DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM SEU GRAU MÁXIMO

A defesa alega que o magistrado usou , indevidamente, a quantidade e natureza da droga para graduar o causa de diminuição de pena prevista no art. 33 , § 4 º, da Lei nº11.343/2006, quando o correto seria utiliza-la nas circunstâncias judiciais.

Contudo, inexiste previsão legal para tal obrigatoriedade, não estando o magistrado adstrito à valoração das circunstâncias, seja da quantidade ou natureza da droga necessariamente na primeira fase, podendo valorá-las na fase dosimétrica que entender mais oportuna, sem entretanto, poder emprega-la em ambas as fases, sob pela de incidir em bis in idem.

Com efeito, inexiste obstáculo para a utilização de tais vetores para graduar a minorante do Tráfico privilegiado no valor legal de 1/6 (um sexto), devendo ser mantida .

 

3- DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO

 

Sobre a pretensão de afastamento da causa de aumento disposta no art. 40, inciso VI, da Lei nº11.343/06, tem-se que restou incontroverso que no momento do flagrante o apelante estava na companhia de Natalia Atanázio, sendo a mesma apreendida portando droga.

Sobremais, pouco importa que, à época dos fatos, a adolescente já tinha envolvimento com o tráfico de drogas, não tem o condão de afastar a incidência da majorante contida no art. 40, VI, da lei 11.343/06, visto que apresenta caráter formal, não exigindo efetiva corrupção das pessoas envolvidas ou visadas.

Por oportuno, trago à colação entendimento do STJ sobre o tema:

 

 

 

Depreende-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais multa, por infração ao art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006. Nas razões deste recurso, postula a defesa, resumidamente, o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e a fixação de regime menos gravoso. Contrarrazões às fls. 427-429 e decisão de admissibilidade às fls. 442-444. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo conhecimento parcial do recurso e, na parte conhecida, pelo parcial provimento do recurso especial. Decido. I. Causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 A Corte estadual manteve a incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, conforme trechos abaixo (fls. 397-398, grifei): Já a causa de aumento prevista no inciso VI do art. 40 da Lei nº, incide na espécie, tendo em vista que o acusado foi preso em flagrante na companhia de dois adolescentes: Samuel com 17 anos de idade e Robson com 13 anos de idade, à época dos fatos. [...] Não custa acrescentar que o fato de os adolescentes possuírem passagens anteriores por envolvimento em condutas criminosas, não tem o condão de afastar a causa de aumento contida no inciso VI do art. 40 da Lei nº 11.643/2006. Com efeito, segundo o disposto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, in verbis: Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: [...] VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação; [...] No caso, uma vez que foi comprovado o envolvimento de dois adolescentes, entendo devida a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no inciso VI do art. 40 da Lei de Drogas, haja vista que a majorante apresenta descrição típica claramente formal, não exigindo efetiva corrupção das pessoas envolvidas ou visadas. Nesse sentido, menciono o seguinte trecho de julgado desta Corte Superior: "A majorante, prevista no art. 40, inc. VI, da Lei n. 11.343/2006, deve ser aplicada nas hipóteses em que o crime de tráfico de drogas envolver ou visar a atingir criança ou adolescente, sendo desnecessária a demonstração de que o menor não tinha envolvimento anterior com o tráfico ou de que adulto tenha corrompido o menor a cometer o crime [...]." (HC n. 174.005/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T. DJe 19/5/2015). Portanto, entendo irretocável o entendimento das instâncias ordinárias, ao reconhecerem a incidência da majorante descrita no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 Quanto ao almejado reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o Tribunal de origem manteve a não incidência do redutor, conforme trecho abaixo (fl. 398, grifei): Quanto ao redutor, como se sabe, é necessário o preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 para que seja tal benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização criminosa, o que não se verifica na espécie. Ao que se tem, pela quantidade e variedade de drogas, crível que o acusado ainda que esteja empregado, exerce atividade ou integra organização criminosa. Na espécie, observo que a quantidade e a diversidade da droga apreendida foi utilizada tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a incidência da minorante. Por ocasião do julgamento dos HCs n. 109.193/MG e 112.776, em sessão plenária ocorrida no dia 19/12/2013, o Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, firmou o posicionamento de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa. Esse fato privilegia, de acordo com o Relator (Ministro Teori Zavascki), o poder de discricionariedade concedido ao juiz na dosimetria, como também o princípio constitucional da individualização da pena. Para o Relator, sopesar a natureza e a quantidade de drogas em duas fases do cálculo da pena caracteriza bis in idem. Em 4/4/2014, a matéria foi objeto de nova apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral no ARE n. 666.334/AM, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, em que se reafirmou o entendimento de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de drogas apreendidas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Sobre a matéria posta em discussão, menciono o seguinte julgado desta Sexta Turma, em que já se seguiu a compreensão consagrada pelo Plenário da Suprema Corte: HC n. 294.636/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 29/9/2014. Na oportunidade, determinou-se que o Magistrado de primeiro grau procedesse à nova dosimetria da pena, utilizando a quantidade e/ou a natureza da droga somente em uma das etapas da dosimetria. Menciono, também, precedentes da Corte Suprema que seguiram a orientação do Pleno: HC n. 123.999/MT, Rel. Ministra Rosa Weber, 1ª T., DJe 28/10/2014; HC n. 123.534/RJ, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe 10/10/2014. Dessa forma, uma vez que o mesmo fundamento (quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos) foi utilizado para justificar tanto a exasperação da pena-base quanto para afastar a minorante do § 4º do art. 33, tenho como caracterizada a ofensa ao princípio do ne bis in idem. Como a ilegalidade adveio de ato emanado do Tribunal de origem, caberá a ele realizar nova dosimetria da pena, com a menção à tal circunstância em somente uma das etapas da dosimetria. III. Dispositivo À vista do exposto, conheço do recurso e lhe dou parcial provimento, para, em face do indevido bis in idem, determinar à Corte de origem que proceda à nova dosimetria da pena, com a utilização da quantidade e diversidade da droga apreendida em somente uma das etapas do cálculo, seguida de novo exame a respeito do regime inicial de cumprimento da reprimenda e da possibilidade de substituí-lo por medidas restritivas de direitos. Comunique-se, com urgência, o inteiro teor desta decisão às instâncias ordinárias. Publique-se e intimem-se. Brasília (DF), 27 de novembro de 2020. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ Relator (STJ - REsp: 1902380 SP 2020/0278581-1, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Publicação: DJ 01/12/2020)

 

 

4-DA MULTA E CUSTAS PROCESSUAIS

 

Da análise dos autos, constata-se que o apelante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei de Drogas do Código Penal, o qual prevê, além da pena privativa de liberdade e pena de multa.

Assim o pedido de exclusão da pena de multa imposta ao apelante na sentença apelada, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi condenado é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, sendo indispensável seu arbitramento, independentemente da situação financeira do condenado.

Ademais, a pena de multa também passa pelo sistema trifásico da dosimetria da pena, devendo guardar estrita proporção em relação à pena privativa de liberdade aplicada.

A condição econômica do sentenciado deve ser considerada apenas quando da fixação do valor do dia multa, o que se mostra irreparável no édito condenatório, uma vez que fora arbitrado no mínimo legal, qual seja, 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Esta Egrégia Corte de Justiça também já tem posição definida neste sentido. Decisões. In verbis:

 

PENAL PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – DANO QUALIFICADO (ART. 163, PAR. ÚNICO, I E III, DO CP) – CONDENAÇÃO – APELO DEFENSIVO – DOSIMETRIA DA PENA – AFASTAMENTO DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NO JUÍZO DE ORIGEM – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE - DESCONSIDERAÇÃO DO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS – EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. Afastadas duas circunstâncias judiciais dentre as quatro consideradas desfavoráveis pelo juízo de origem, impõe-se o redimensionamento proporcional da pena-base.2. Embora a pena final imposta seja inferior a 4 (quatro) anos, tem-se que a valoração negativa das circunstâncias judiciais, sobretudo aquelas relacionadas com o crime, não recomenda a substituição da pena, nos termos do art. 44, III, do CP.3. Ademais, consta dos autos que o apelante portava uma faca no momento do delito, inclusive ameaçando a vítima, o que também impede a substituição, sendo incabível o acolhimento do pleito defensivo. Inteligência do art. 44, I, do CP.4. A condenação a título de danos materiais ou morais deve ser precedida de pedido formal para apuração da quantia devida, o que não ocorreu na hipótese, razão pela qual se impõe a sua exclusão.5. Impossível a desconsideração da pena de multa, vez que se trata de obrigação imposta no art. 163, parágrafo único, do CP.6. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.(TJPI | Apelação Criminal Nº 2015.0001.011941-9 | Relator: Des. Pedro de Alcântara Macêdo | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 07/12/2016 )

 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO NA FORMA TENTADA. ARTIGO 157, § 2°, I E II, NA FORMA DO ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS PELAS PROVAS CONSTANTES NO LASTRO PROBATÓRIO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1 - Estão presentes os elementos configuradores da conduta delitiva, e inexistentes quaisquer excludentes, dirimentes ou exculpantes, impondo-se a subsunção da conduta imputada. 2 - Não há provas, nem se quer indícios, que desqualifiquem ou que façam desmerecer as afirmações prestadas pelas testemunhas. 3 - Verifica-se estar devidamente fundamentada a questão da culpabilidade e das circunstâncias do crime, porquanto, haver um maior grau de reprovabilidade/censurabilidade da conduta da recorrente. 4 – Há duas circunstâncias negativas judiciais reconhecidas, ausência de circunstâncias legais agravantes e atenuantes, assim como, tem-se como correta a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no Código Penal, razão pela qual, não se vislumbra erro na dosimetria da pena, nem afastamento desproporcional e infundado do mínimo legal. 5- A desconsideração da pena de multa pelo fato do apelante ser pobre e assistida pela Defensoria Pública e desconsideração das custas processuais por força também do estado de pobreza da Apelante, também não merecem que os termos da Sentença do juízo a quo estão em consonância com a legislação penal e processual penal pátria. 6 - Recurso conhecido e não provido.(TJPI | Apelação Criminal Nº 2015.0001.004840-1 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 07/12/2016 )

 

Destarte, a análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução penal.

Nesse sentido, importa salientar o entendimento do TJ -PI sobre este tema:

 

SÚMULA Nº 07 – Não pode o julgador excluir a pena de multa cominada ao crime, fixada expressamente pelo legislador no preceito secundário, sob o argumento de hipossuficiência do apenado, vez que inexiste previsão legal para tal benefício

 

5- DO DISPOSITIVO

 

Isso posto, em desarmonia com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, mantendo-se a sentença em sua integralidade.

É como voto.

Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Desa. Eulália Maria Pinheiro e Des. Erivan José da Silva Lopes.

Ausente justificadamente: não houve.

Impedido/Suspeito: não houve.

Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e nove do mês de julho aos cinco dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e dois (29/07 a 05/08/2022).

 

Des. Joaquim Dias de Santana Filho

Relator