TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
ÓRGÃO JULGADOR : 2ª Câmara Especializada Criminal
APELAÇÃO CRIMINAL (417) No 0003878-25.2020.8.18.0140
APELANTE: ANDRÉ MAYKE FERREIRA AMORIM
APELADO: MINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI
RELATOR(A): Desembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
EMENTA
APELAÇÃO .PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. COMETIMENTO DE CRIME UTILIZANDO TORNOZELEIRA ELETRÔNICA. CULPABILIDADE EXACERBADA.PANDEMIA.AGRAVANTE.RESPONDER A OUTRAS AÇÕES PENAIS.NÃO FAZ JUS AO O §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 .REDUÇÃO DA PENA DE MULTA.IMPOSSIBILIDADE .RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1-Uma vez que demonstra a audácia e descrédito à Justiça com o desvalor conferido à benesse de liberdade concedida na ação supracitada. A culpabilidade neste caso, portanto, extrapola a normalidade do tipo, visto que praticou o crime de tráfico de drogas sob monitoramento eletrônico.”
2-Para a incidência de agravante referente ao período pandêmico, basta que se comprove que o crime foi cometido no período excepcional da pandemia.
3-O §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 traz requisitos que são cumulativos, e, considerando que o apelante responde a outras ações penais, entendo que não faz jus à aplicação da causa de diminuição da pena o apelante.
4-A condição econômica do sentenciado deve ser considerada apenas quando da fixação do valor do dia multa, o que se mostra irreparável no édito condenatório, uma vez que fora arbitrado no mínimo legal, qual seja, 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
5- Recurso conhecido e desprovido.
Decisão: Acordam os componentes da Egrégia 2ª Câmara Especializada Criminal, à unanimidade, em desarmonia com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, mantendo-se a sentença em sua integralidade.
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação criminal interposta por ANDRÉ MAYKE FERREIRA AMORIM, irresignado com a sentença condenatória imposta pelo juízo da 7ª Vara Criminal da Comarca de Teresina-PI.
Relata a denúncia que, no dia 04.09.2020, policiais militares foram acionados via COPOM para apurar denúncia de que indivíduos estariam usando drogas na praça próxima ao Hospital Areolino de Abreu e , ao realizarem a abordagem em ANDRÉ MAYKE, que utilizava uma tornozeleira eletrônica, apreenderam em seu poder 11 (onze) invólucros de CRACK, bem como a quantia de R$ 64,80 (sessenta e quatro reais e oitenta centavos). Perante o Delegado, o apelante declinou que estava realmente vendendo drogas.
Após regular tramitação, sobreveio sentença julgando procedente a denúncia condenando o réu nas penas do art. 33 c/c art.40 III da Lei 11.343/06, a uma pena fixada em 7 (sete) anos, 01 (um) mês e 01(um) dia de reclusão a ser cumprido em regime fechado e 702 dias-multa, cada um valorado em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo.
Inconformado , o condenado interpôs recurso de apelação requerendo, em síntese: a redução da pena base para o mínimo legal; a não incidência da agravante do art. 61, inciso II, alínea “j” do Código Penal, ante a publicação do Decreto Legislativo nº 06/2020, em razão da ausência de provas e caracterização destas no caso concreto; a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006 em sua fração máxima; D) regime inicial menos gravoso; a exclusão da pena de multa.
Em sede de Contrarrazões, o Ministério Público vindica o conhecimento e o desprovimento do recurso veiculado.
Instada a se manifestar, a Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação.
É o relatório. Encaminhem-se os presentes autos à revisão, conforme previsto no art. 356, inciso I, do RITJPI.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. Passo à análise do mérito recursal.
1- DA PENA-BASE
O recurso veiculado pela defesa insurge-se à majoração da pena-base com arrimo em fundamentos inaptos para tal finalidade.
O trabalho de fixação da pena é regulado por princípios e regras constitucionais e legais previstos, respectivamente, no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal e artigos 59 do Código Penal e 387 do Código de Processo Penal.
Conforme prescrito no caput do art. 59, do Código Penal, as circunstâncias a serem analisadas pelo magistrado são: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima. A finalidade dessas circunstâncias, denominadas judiciais, por balizarem uma atuação jurisdicional fundada num exercício discricionário, é permitir a aplicação de penas individualizadas e proporcionais que sejam necessárias e suficientes para promover a reprovação e a prevenção da conduta.
Na espécie, o magistrado fundamentou a dosimetria em relação à culpabilidade afirmando que “diante do fato de que, à época da prisão em flagrante pelos fatos narrados na denúncia, fazia uso de tornozeleira eletrônica por ação penal diversa (Proc.0001715-72.2020.8.18.0140), condição esta confirmada pelo próprio réu quando interrogado, motivo pelo qual a circunstância se afigura relevante neste caso, uma vez que demonstra a audácia e descrédito à Justiça com o desvalor conferido à benesse de liberdade concedida na ação supracitada. A culpabilidade neste caso, portanto, extrapola a normalidade do tipo, visto que praticou o crime de tráfico de drogas sob monitoramento eletrônico.”
Conforme se infere, o magistrado utilizou fundamentação concreta extraída dos autos , qual seja, o fato de cometer o crime no gozo de liberdade provisória concedida mediante uso de tornozeleira eletrônica, o qual denota maior reprovabilidade da conduta do apelante.
Nesse sentido, veja-se entendimento do STJ em caso similar:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAJORAÇÃO.QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA (460Kg DE MACONHA). ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE DESFAVORÁVEL. QUANTUM DE INCREMENTO. DISCRICIONARIEDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO.1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal - STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. Esta Corte possui o entendimento de que "a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos" (AgInt no HC 352.885/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/6/2016). Nessa toada, é possível que "o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto" (AgRg no REsp 143071/AM, Sexta Turma, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 6/5/2015).3. É certo que no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal - CP, cabendo ao magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico. Na hipótese, não vislumbro o apontado constrangimento ilegal, tampouco desproporcionalidade no aumento da pena-base em 3 anos e 3 meses acima do mínimo legal, uma vez que as instâncias ordinárias pautaram-se na previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, notadamente, ponderaram a quantidade absolutamente exorbitante do material entorpecente apreendido, 460kg de maconha, bem como na valoração negativa da culpabilidade do agente, a qual extrapolou os limites da normalidade, tendo o ora paciente cometido o crime enquanto cumpria pena por outro delito (roubo), sendo que no momento do crime estava, inclusive, utilizando tornozeleira eletrônica. Assim sendo, considerando o mínimo e máximo da pena do delito de tráfico ilícito de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão, mostra-se razoável a referida majoração.4. Habeas corpusnão conhecido.(HC 486.095/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 29/04/2019)
Portanto, a manutenção da pena -base aplicada é medida que se impõe.
2-DA APLICAÇÃO DA AGRAVANTE DO ART. 61, alínea “ J ” DO CÓDIGO PENAL
Na sequência, a defesa vindica a não aplicação da agravante do art. 61, II, j do Código Penal, ante a publicação do Decreto Legislativo nº 06/2020, em razão da ausência de demonstração fática no nexo entre a conduta praticada e o contexto da pandemia.
Razão não assiste ao apelante.Pois bem, o apelante cometeu o delito em 04.09.2020, quando vigiam recomendações sanitárias de distanciamento social, aproveitando-se da redução do policiamento que estava voltado para a fiscalização das medidas adotadas na contenção da propagação do vírus, além de comercializar drogas em uma praça pública provocando, inclusive, aglomeração de usuários de drogas.
Sobremais, para a incidência de tal agravante entendo suficiente que se comprove que o crime foi cometido no período excepcional da pandemia.
3-APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º, DO ART. 33 DA LEI N º 11.343/2006
Sobre a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tem-se por cabível para os condenados pelo crime de tráfico de drogas quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
Acerca do pleito do direito ao referido redutor, entendo não deve ser acolhido, tendo em vista o fato de o apelante já responder outras ações penais, o que demonstra não se tratar de envolvimento eventual com o crime, mas de agente que se dedica à atividade delitiva.
Em abono a tal conclusão, vejamos o entendimento do STJ sobre a matéria:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA E EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES.FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CONCLUSÃO DIVERSA QUE EXIGIRIA REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE.1. Consoante o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.2. É reiterada a orientação desta Corte de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa.3. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possui o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal.Contudo, esta Corte firmou entendimento de que a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, sobretudo da mesma espécie de delito, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.4. Na hipótese, as instâncias ordinárias deixaram de reconhecer a minorante com base na quantidade e variedade de droga e nos pormenores da situação concreta, que demonstraram que o agravante dedicava-se à atividade criminosa, excluindo a possibilidade do pretendido redutor. Concluir de forma diversa, aliás, ensejaria o revolvimento de matéria fático-probatória, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus.5. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no HC 424.827/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/03/2018, DJe 26/03/2018)
Com efeito, uma vez que o §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 traz requisitos, que, ressalto, são cumulativos, entendo que a recorrente não faz jus à aplicação da causa de diminuição da pena.
4-DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA
Sustenta o apelante a ofensa aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade o cumprimento inicial da pena em regime fechado por crime de tráfico ilícito de entorpecentes, devendo ser aplicado o regime menos gravoso ao apelante.
Necessário se faz nos transportarmos para análise do art. 33, §2º, alínea “b” e § 3º do Código Penal, que assim dispõe:
Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§1º
§ 2º – As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3º – A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Observa-se que, muito embora o quantum final da pena aplicada tenha sido fixada inferior a 8 anos, ou seja, o que se enquadraria, em tese, no regime semiaberto, vê-se que, a valoração da culpabilidade autoriza a aplicação de regime mais gravoso, conforme autoriza o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal combinado com a Súmula 719 do Supremo Tribunal Federal, restando plenamente justificado o regime fechado conforme estabelecido pelo juiz sentenciante.
5- DA PENA DE MULTA
Da análise dos autos, constata-se que o apelante foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 33 da Lei de Drogas do Código Penal, o qual prevê, além da pena privativa de liberdade e pena de multa.
Assim o pedido de exclusão da pena de multa imposta ao apelante na sentença apelada, não pode ser acatado, tendo em vista, que a multa no delito pelo qual o apelante foi condenado é parte integrante do tipo penal, ou seja, a norma penal prevê a aplicação cumulativa com pena privativa de liberdade, portanto, sendo indispensável seu arbitramento, independentemente da situação financeira do condenado.
Ademais, a pena de multa também passa pelo sistema trifásico da dosimetria da pena, devendo guardar estrita proporção em relação à pena privativa de liberdade aplicada.
A condição econômica do sentenciado deve ser considerada apenas quando da fixação do valor do dia multa, o que se mostra irreparável no édito condenatório, uma vez que fora arbitrado no mínimo legal, qual seja, 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Esta Egrégia Corte de Justiça também já tem posição definida neste sentido. Decisões. In verbis:
PENAL PROCESSUAL PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – DANO QUALIFICADO (ART. 163, PAR. ÚNICO, I E III, DO CP) – CONDENAÇÃO – APELO DEFENSIVO – DOSIMETRIA DA PENA – AFASTAMENTO DE DUAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS NO JUÍZO DE ORIGEM – REDIMENSIONAMENTO DA PENA – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE - DESCONSIDERAÇÃO DO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS – EXCLUSÃO DA PENA DE MULTA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.1. Afastadas duas circunstâncias judiciais dentre as quatro consideradas desfavoráveis pelo juízo de origem, impõe-se o redimensionamento proporcional da pena-base.2. Embora a pena final imposta seja inferior a 4 (quatro) anos, tem-se que a valoração negativa das circunstâncias judiciais, sobretudo aquelas relacionadas com o crime, não recomenda a substituição da pena, nos termos do art. 44, III, do CP.3. Ademais, consta dos autos que o apelante portava uma faca no momento do delito, inclusive ameaçando a vítima, o que também impede a substituição, sendo incabível o acolhimento do pleito defensivo. Inteligência do art. 44, I, do CP.4. A condenação a título de danos materiais ou morais deve ser precedida de pedido formal para apuração da quantia devida, o que não ocorreu na hipótese, razão pela qual se impõe a sua exclusão.5. Impossível a desconsideração da pena de multa, vez que se trata de obrigação imposta no art. 163, parágrafo único, do CP.6. Recurso conhecido e parcialmente provido, à unanimidade.(TJPI | Apelação Criminal Nº 2015.0001.011941-9 | Relator: Des. Pedro de Alcântara Macêdo | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 07/12/2016 )
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO NA FORMA TENTADA. ARTIGO 157, § 2°, I E II, NA FORMA DO ARTIGO 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL CONDENAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS PELAS PROVAS CONSTANTES NO LASTRO PROBATÓRIO DA PERSECUÇÃO CRIMINAL. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1 - Estão presentes os elementos configuradores da conduta delitiva, e inexistentes quaisquer excludentes, dirimentes ou exculpantes, impondo-se a subsunção da conduta imputada. 2 - Não há provas, nem se quer indícios, que desqualifiquem ou que façam desmerecer as afirmações prestadas pelas testemunhas. 3 - Verifica-se estar devidamente fundamentada a questão da culpabilidade e das circunstâncias do crime, porquanto, haver um maior grau de reprovabilidade/censurabilidade da conduta da recorrente. 4 – Há duas circunstâncias negativas judiciais reconhecidas, ausência de circunstâncias legais agravantes e atenuantes, assim como, tem-se como correta a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no Código Penal, razão pela qual, não se vislumbra erro na dosimetria da pena, nem afastamento desproporcional e infundado do mínimo legal. 5- A desconsideração da pena de multa pelo fato do apelante ser pobre e assistida pela Defensoria Pública e desconsideração das custas processuais por força também do estado de pobreza da Apelante, também não merecem que os termos da Sentença do juízo a quo estão em consonância com a legislação penal e processual penal pátria. 6 - Recurso conhecido e não provido.(TJPI | Apelação Criminal Nº 2015.0001.004840-1 | Relator: Des. Edvaldo Pereira de Moura | 1ª Câmara Especializada Criminal | Data de Julgamento: 07/12/2016 )
Destarte, a análise futura quanto a forma de pagamento da respectiva pena e/ou a respeito de sua impossibilidade financeira de arcar com tal ônus caberá ao juízo de execução penal.
Nesse sentido, importa salientar o entendimento do STJ sobre este tema:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA E DE SERVIÇOS À COMUNIDADE.REDUÇÃO DO VALOR FIXADO NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PENA PROPORCIONAL AO PREJUÍZO CAUSADO À VÍTIMA. ORDEM DENEGADA.1. A prestação pecuniária tem como finalidade a prevenção do delito, bem como o ressarcimento do prejuízo que arcou a vítima em razão da conduta delitiva do agente.2. Estando o valor da pena pecuniária dentro dos parâmetros legais e devidamente fundamentado na sentença condenatória, não há falar em constrangimento ilegal.3. Nada obsta que, comprovada a hipossuficiência econômica, o paciente possa pleitear, ao Juízo da Execução o parcelamento da pena.4. Ordem denegada.(HC 87.365/MS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 03/08/2009)
5- DO DISPOSITIVO
Isso posto, em desarmonia com parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, VOTO pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do presente recurso de apelação criminal, mantendo-se a sentença em sua integralidade.
É como voto.
Presentes na Sessão os Exmos. Srs. Des. Joaquim Dias de Santana Filho, Desa. Eulália Maria Pinheiro e Des. Erivan José da Silva Lopes.
Ausente justificadamente: não houve.
Impedido/Suspeito: não houve.
Foi presente o(a) Exmo(a). Sr(ª). Dr(ª). Aristides Silva Pinheiro, Procurador(a) de Justiça.
SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de vinte e nove do mês de julho aos cinco dias do mês de agosto do ano de dois mil e vinte e dois (29/07 a 05/08/2022).
Des. Joaquim Dias de Santana Filho
Relator
0003878-25.2020.8.18.0140
Órgão JulgadorDesembargador JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Órgão Julgador Colegiado2ª Câmara Especializada Criminal
Relator(a)JOAQUIM DIAS DE SANTANA FILHO
Classe JudicialAPELAÇÃO CRIMINAL
CompetênciaCâmaras Criminais
Assunto PrincipalTráfico de Drogas e Condutas Afins
AutorANDRÉ MAYKE FERREIRA AMORIM
RéuMINISTERIO PÚBLICO CO ESTADO DO PIAUI
Publicação08/08/2022