EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CIVIL. SERVIDOR MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO CELETISTA. VERBAS NÃO PAGAS. SALÁRIO. 13º. FÉRIAS. ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em admitir que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com acréscimo do terço constitucional, assim como das demais verbas asseguradas na Constituição Federal. 2. O cargo em comissão previsto no artigo 37, II, parte final, da Constituição Federal, por ser de livre nomeação e exoneração, prescinde de Concurso Público e possibilita a demissão ad nutum. Assim, para esse tipo de contratação de natureza estatutária, não são aplicáveis as regras da CLT sendo indevidos depósitos de FGTS ou aviso prévio. 3. Em se tratando de cobrança de verbas salariais em atraso, uma vez comprovado o vínculo com o Poder Público, incumbe ao requerido a prova da existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito em que se funda a ação, conforme a regra do art. 373, II, do CPC. 4. Assim, uma vez integrando a administração, ainda que em cargo em comissão, o servidor fará jus aos mesmos direitos dos ocupantes de cargo efetivo, elencados no artigo 39, § 3º, da CRFB/88 (que remete ao art. 7º), dentre os quais figura o pagamento de 13º salário e férias. 5. Não comprovado que os pagamentos tenham ocorrido durante o vínculo laborativo ou pagos quando da exoneração do cargo em comissão, é direito do autor o recebimento das verbas, a fim de evitar locupletamento indevido por parte da administração pública. 6. Recurso e desprovido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0000147-73.2015.8.18.0050 - Relator: JOSE WILSON FERREIRA DE ARAUJO JUNIOR - 2ª Câmara de Direito Público - Data 08/08/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 2ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^O 0000147-73.2015.8.18.0050

ORIGEM: ESPERANTINA / VARA ÚNICA

APELANTE: MUNICÍPIO DE ESPERANTINA-PI

PROCURADORIA-GERAL DO MUNICÍPIO DE ESPERANTINA

APELADO: ANTÔNIO RUFINO GONÇALVES ARAÚJO 

ADVOGADO: EVANDRO VIEIRA DE ALENCAR  (OAB/PI Nº 2.052)

RELATOR: DES. JOSÉ WILSON FERREIRA DE ARAÚJO JÚNIOR

EMENTA

 

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CIVIL. SERVIDOR MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍNCULO CELETISTA. VERBAS NÃO PAGAS. SALÁRIO. 13º. FÉRIAS. ÔNUS DA PROVA. SENTENÇA MANTIDA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em admitir que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com acréscimo do terço constitucional, assim como das demais verbas asseguradas na Constituição Federal. 2. O cargo em comissão previsto no artigo 37, II, parte final, da Constituição Federal, por ser de livre nomeação e exoneração, prescinde de Concurso Público e possibilita a demissão ad nutum. Assim, para esse tipo de contratação de natureza estatutária, não são aplicáveis as regras da CLT sendo indevidos depósitos de FGTS ou aviso prévio. 3. Em se tratando de cobrança de verbas salariais em atraso, uma vez comprovado o vínculo com o Poder Público, incumbe ao requerido a prova da existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito em que se funda a ação, conforme a regra do art. 373, II, do CPC. 4. Assim, uma vez integrando a administração, ainda que em cargo em comissão, o servidor fará jus aos mesmos direitos dos ocupantes de cargo efetivo, elencados no artigo 39, § 3º, da CRFB/88 (que remete ao art. 7º), dentre os quais figura o pagamento de 13º salário e férias. 5. Não comprovado que os pagamentos tenham ocorrido durante o vínculo laborativo ou pagos quando da exoneração do cargo em comissão, é direito do autor o recebimento das verbas, a fim de evitar locupletamento indevido por parte da administração pública. 6. Recurso e desprovido.

 

ACÓRDÃO

 

Acordam os componentes da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, nos termos do voto do Relator, conhecer e negar provimento ao recurso.

 

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo município de Esperantina-PI em face de sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da Vara Única da Comarca de Esperantina, nos autos da Ação de Cobrança ajuizada por Antônio Rufino Gonçalves Araújo, ora Apelado.

Em exordial, afirma o requerente que foi nomeado para o cargo em Comissão de Chefe de Coordenador da Defesa Civil, tendo o requerido deixado de efetuar os pagamentos relativos aos salários de agosto de 2014, além do 13º salário proporcional e as férias acrescidas de 1/3.

Proferindo sentença, ID Num. 3605331 - Pág. 64/66 o Juízo primevo julgou procedentes os pedidos iniciais, condenando o réu ao pagamento às verbas rescisórias referentes ao salário retido de agosto/2014, 13º salário proporcional e férias proporcionais acrescidas de 1/3, tudo do ano de 2014, bem como em honorários advocatícios.

Irresignado com a sentença, o Apelante interpôs o presente recurso, ID Num. 3605331 - Pág. 71/80, aduzindo a necessidade de reforma da sentença, tendo em vista que o servidor foi nomeado para o exercício de cargo em comissão, portanto, encontra-se regido pelo Regime Jurídico Único dos servidores do município, assim, não se aplicam as regras do regime celetista, pelo que devem ser julgados totalmente improcedentes os pedidos da exordial. Sustenta, ainda, a impossibilidade de condenação em honorários de sucumbência na espécie, e ao final, requer o conhecimento e provimento do apelo.

Devidamente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões ao recurso, consoante certidão de ID Num. 3605335 - Pág. 1.

Instado a se manifestar, o Ministério Público Superior devolveu os autos sem exarar manifestação, por não vislumbrar interesse no feito (ID Num. 6852520 - Pág. 1/2).

 

VOTO DO RELATOR

I- ADMISSIBILIDADE DO RECURSO

Presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recuso vez que preenchidos os pressupostos legais atinentes à espécie.

II- DO MÉRITO

A presente ação de cobrança se assenta na alegação de que, embora o autor tenha trabalhado desde sua nomeação em cargo em comissão municipal, teve suprimidos os pagamentos referentes a salário, 13º proporcional e férias acrescidas de 1/3, decorrentes do encerramento do vínculo.

No caso aqui discutido, é incontroversa nos autos a contratação do autor para o cargo em Comissão de Coordenador Municipal de Defesa Civil, Símbolo “COMDEC” (fevereiro/2014) e sua exoneração posterior (setembro/2014), visto que não impugnada pelo Município, bem como explicitamente comprovada pela documentação anexa ao ID Num. 3605331 - Pág. 10/23 .

Com efeito, a nomeação para cargo em comissão ocorre em regime de livre nomeação e exoneração, nos termos do artigo 37, II, da CRFB/88, tratando-se de exceção à obrigatoriedade de ingresso na administração pública, direta ou indireta, por meio de concurso público, sendo certo que aquele que for nomeado será considerado, para todos os efeitos, servidor público.

De tal maneira, como dito pelo município, aplica-se a este o mesmo regime dos servidores públicos efetivos, qual seja o estatutário, o que afasta, portanto, as diretrizes e comandos contidos na CLT para os trabalhadores do regime celetista.

Acontece que, uma vez integrando a administração, ainda que a título precário, o servidor fará jus aos mesmos direitos dos ocupantes de cargo efetivo, elencados no artigo 39, § 3º, da CRFB/88 (que remete ao art. 7º), dentre os quais figura o pagamento de 13º salário e férias. Confira-se a dicção dos dispositivos constitucionais que aludem à questão aqui tratada:

 

“Artigo 39. Omissis

[...]

§ 3º. Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;

[...]

XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salario normal;”

Assim, percebe-se que a própria Constituição Federal determina o pagamento de tais verbas ao ocupante de cargo público, no qual se inclui o cargo em comissão supra e ainda que repercute em todas as esferas da federação, alcançando os municípios que restarão submissos à determinação constitucional.

Não obstante, eis a jurisprudência sobre o tema:

 

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR EM CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. FÉRIAS NÃO GOZADAS. PAGAMENTO ACRESCIDO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 18.9.2014. 1. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que servidor público ocupante de cargo comissionado, após a sua exoneração, faz jus ao recebimento em pecúnia, acrescido do terço constitucional, das férias não gozadas (RE 570.908/RN, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno). 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF-ARE 892.004-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.8.2015).”

“DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. SERVIDORA PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO COMISSIONADO. EXONERAÇÃO. PAGAMENTO REFERENTE AO SALÁRIO DO MÊS DE DEZEMBRO DE 2012. INDEVIDO. DEVIDAMENTE PAGO. FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. DEVIDO. ART. 7º, INCISOS XVII COMBINADO COM O ART. 39, § 3º TODOS DA CF/88. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO ADIMPLEMENTO DA OBRIGAÇÃO POR PARTE DO MUNICÍPIO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO APELATÓRIO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme em admitir que os servidores ocupantes de cargo em comissão têm direito ao recebimento de férias com acréscimo do terço constitucional, assim como das demais verbas asseguradas na Constituição Federal. 2. Ademais, o servidor público ocupante de cargo comissionado, após a sua exoneração, faz jus ao recebimento em pecúnia, acrescido do terço constitucional, das férias não gozadas e do décimo terceiro não pago. 3. Em relação ao 13º salário, e saldo de salário do mês de dezembro de 2012, já foram devidamente pagos, conforme ficha financeira acostada nos autos. Porem, não há comprovação do pagamento das férias acrescidas do 1/3 constitucional. 4. Cabe ao ente público o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, nos termos do art. 373, inciso II, do CPC/2015. 5. Sentença reformada, em sede de remessa necessária, apenas para ajustar a correção monetária com base no IPCA-E, a partir de cada vencimento, e os juros de mora, com base no índice da caderneta de poupança, a partir da citação. Honorários advocatícios devem ser fixados quando da liquidação do julgado, admitida a sucumbência recíproca. 6. Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença mantida, em parte. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acorda a 2ª Câmara Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, por unanimidade, em conhecer da apelação, dando-lhe parcial provimento, confirmando parcialmente a sentença, em sede de remessa necessária, nos termos do voto do Relator. Fortaleza, data e hora indicadas no sistema. FRANCISCO GLADYSON PONTES Relator (TJ-CE - APL: 00056572320138060066 CE 0005657-23.2013.8.06.0066, Relator: FRANCISCO GLADYSON PONTES, Data de Julgamento: 23/10/2019, 2ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 23/10/2019).”

 

Vê-se com isto que o direito ao percebimento de salários, 13º e férias pelos trabalhadores, inclusive servidores municipais, é constitucionalmente protegido, logo, a alegação do seu não recebimento somente pode ser afastada pela apresentação de prova contundente que ateste seu pagamento ou, ainda, pela apresentação do ato de exoneração do servidor, antes do período alegado, situações estas não vislumbradas no caso em apreço. Sendo assim, o ordenamento jurídico veda que a administração pública se exima da responsabilidade de pagar seus servidores que efetivamente trabalharam, sob pena de enriquecimento ilícito.

No presente caso, em análise minuciosa dos autos, verifica-se que o apelante deixou de carrear aos autos documentos que pudessem extinguir, modificar e/ou impedir o direito do apelado, como é cediço do seu ônus (art. 373, II, CPC/15), isto é, não fez prova do pagamento do salário relativo ao mês de agosto/2014, neste compreendido o 13º proporcional e férias acrescidas de 1/3 .

Ressalte-se que a alegação de não recebimento dos valores impõe ao ente federativo produzir a contraprova, ou seja, apresentar a quitação salarial, pois exigir que o servidor demonstrasse o não recebimento seria forçá-lo a produzir a denominada prova diabólica, a prova de um não fato jurídico, o que é uma condição demasiadamente difícil e, em alguns casos, impossível, conforme já assentado por esta Egrégia Câmara, senão vejamos:

 

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL. VERBAS SALARIAIS DEVIDAS. ÔNUS DA PROVA. INCUMBÊNCIA DO MUNICÍPIO. 1. Comprovado o vínculo com a Administração Municipal, não assiste razão ao apelante ao alegar que o contrato de trabalho aqui discutido é nulo, isso porque, os direitos sociais, assegurados aos trabalhadores no art. 7º da CF, concernentes à percepção de salários, não podem ser tolhidos por regras relativas à administração pública. 2. Em se tratando de cobrança de verbas salariais em atraso, uma vez comprovado o vínculo com o Poder Público, incumbe ao requerido a prova da existência de fato impeditivo, modificativo, ou extintivo do direito em que se funda a ação, conforme a regra do art. 333, II, do CPC. 3. Quanto ao pedido de redução dos honorários sucumbenciais, requerido pelo apelante, entendo que não merece prosperar, isso porque é cediço que a sucumbência se subordina ao princípio da causalidade, de modo que os honorários advocatícios são devidos quando a atuação do litigante exigir, para a parte adversa, providência em defesa de seus direitos. Desse modo, outra não é a situação que se verifica dos autos, reputando-se correta a sucumbência estabelecida em 1º grau, arbitrada a verba honorária, aliás, com razoabilidade, razão pela qual deve ser mantida no patamar de 15% (quinze por cento) do valor da causa, nos termos do art. 20 e parágrafos do CPC/73. 4. Isso posto, ante as razões acima consignadas, voto pelo conhecimento e improvimento do presente recurso, para manutenção incólume da sentença vergastada (TJPI | Apelação Cível Nº 2016.0001.004569-6 | Relator: Des. José James Gomes Pereira | 2ª Câmara de Direito Público | Data de Julgamento: 26/04/2018).”

Em que pese não ter sido objeto do recurso voluntário, frise-se que, a contratação de ocupante de cargo comissionado não confere a este servidor qualquer direito garantido pela CLT, como “aviso prévio”, “multa rescisória” ou “depósito no FGTS”, uma vez que isso contraria a própria natureza do cargo, marcada pela precariedade da manutenção do nomeado no posto e pela confiança que este goza do superior hierárquico e que serviu de critério para a sua nomeação. Portanto, os direitos assegurados ao apelado somente podem ser os previstos no regime estatutário municipal, excluindo-se toda e qualquer pretensão alicerçada no regime celetista. No mesmo sentido, é a jurisprudência:

 

“APELAÇÃO. SERVIDOR MUNICIPAL DE COSMÓPOLIS EXONERADO. OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. PEDIDO DE PAGAMENTO DO FGTS. Impossibilidade. Cargo comissionado que possui vínculo precário incompatível com o pagamento do FGTS. Norma celetista que não se aplica ao ocupante de cargo em comissão que é regido pelo Estatuto dos Funcionários Públicos. Sentença de improcedência mantida. RECURSO NÃO PROVIDO (TJ-SP - APL: 00010856620178260150 SP 0001085-66.2017.8.26.0150, Relator: Souza Nery, Data de Julgamento: 15/08/2018, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 15/08/2018).”

“APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO DE COBRANÇA DE FGTS. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. DEMISSÍVEL AD NUTUM. DEPÓSITO DE FGTS INDEVIDO. 1. Servidor admitido aos quadros do Município para exercer em cargo em comissão, que é regido pelo regime próprio administrativo, não se sujeita às disposições da Consolidação das Leis do trabalho. 2. Digo isso, pois o cargo em comissão previsto no artigo 37, II, parte final, da Constituição Federal, por ser de livre nomeação e exoneração, prescinde de Concurso Público e possibilita a demissão ad nutum. Assim, para esse tipo de contratação de natureza estatutária, não são aplicáveis as regras da CLT. Indevidos, pois, os depósitos do FGTS. 3. Recurso conhecido, mas desprovido à unanimidade. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM, os Exmos. Desembargadores que integram a Egrégia 1ª Turma de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Pará, à unanimidade de votos, EM CONHECER DO RECURSO, MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO nos termos do Voto da Relatora. Belém (PA), 02 de setembro de 2019. Desembargadora EZILDA PASTANA MUTRAN Relatora (TJ-PA - APL: 00001717620108140054 BELÉM, Relator: EZILDA PASTANA MUTRAN, Data de Julgamento: 03/06/2019, 1ª Turma de Direito Público, Data de Publicação: 05/09/2019).”

Dessa forma, é incontroversa a pretensão ao recebimento das diferenças não recebidas, entretanto, excluindo-se da condenação o aviso prévio e depósitos de FGTS, posto que inaplicáveis em razão da natureza do cargo.

Sendo assim, provado o vínculo estatutário junto ao ente municipal e não tendo este provado a inexistência do direito do recorrido, torna-se incontroversa a pretensão ao recebimento do débito de salário, 13º e férias acrescidas de 1/3 referentes ao mês de agosto de 2014.

Em relação à condenação imposta ao apelante de pagamento de honorários advocatícios no montante de 15% do valor devido ao apelado, entende-se pela razoabilidade e proporcionalidade da medida adotada pelo juízo a quo, posto que líquida a sentença, atendendo-se aos preceitos previstos no art. 85, §2º, CPC/15.

Diante do exposto, voto pelo conhecimento do recurso de Apelação, para no mérito negar-lhe provimento, mantendo na íntegra a sentença do magistrado de origem.

O Ministério Público Superior deixou de opinar por não vislumbrar interesse público a justificar sua intervenção.

Sessão Virtual Ordinária, realizada no período de 29 de julho a 05 de agosto de 2022, da 2ª Câmara de Direito Público, presidida pelo Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira.

Participaram do julgamento os Exmo. Sr. Des. José James Gomes Pereira, Exmo. Sr. Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior e Exmo. Sr. Dr. Dioclécio Sousa da Silva (Juiz convocado).

Ausência justificada do Exmo. Sr. Des. Manoel de Sousa Dourado, em gozo de férias regulamentares.

Presente o Exmo. Sr. Dr. Antônio de Pádua Ferreira Linhares, Procurador de Justiça.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, Teresina, 05 de agosto de 2022.

Des. José Wilson Ferreira de Araújo Júnior

- Relator -