APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EXISTENTE. I. O Mandado de Segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída como condição essencial ao deferimento do pleito. II. Os documentos colacionados aos autos evidenciam a preterição do Impetrante no preenchimento da vaga existente para o cargo no período de validade do concurso. III. Diante das provas apresentadas pelo Impetrante resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, nos termos do entendimento desta e. Corte. IV. Portanto, há direito líquido e certo a ser amparado pelo Mandado de Segurança. V. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CÍVEL 0800948-69.2018.8.18.0140 - Relator: EULALIA MARIA RIBEIRO GONCALVES NASCIMENTO PINHEIRO - 6ª Câmara de Direito Público - Data 14/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 6ª Câmara de Direito Público

APELAÇÃO CÍVEL (198) N^o 0800948-69.2018.8.18.0140

APELANTE: ISMAEL PEREIRA MAURIZ

Advogado(s) do reclamante: ANDRE LUIZ CAVALCANTE DA SILVA

APELADO: SÍLVIO MENDES DE OLIVEIRA FILHO, FIRMINO DA SILVEIRA SOARES FILHO

RELATOR(A): Desembargadora EULÁLIA MARIA PINHEIRO

EMENTA 

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/1988. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE TRANSITÓRIA DA ADMINISTRAÇÃO. ILEGALIDADE DEMONSTRADA. PRETERIÇÃO CARACTERIZADA. CANDIDATO CLASSIFICADO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EXISTENTE.

I. O Mandado de Segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída como condição essencial ao deferimento do pleito.

II. Os documentos colacionados aos autos evidenciam a preterição do Impetrante no preenchimento da vaga existente para o cargo no período de validade do concurso.

III. Diante das provas apresentadas pelo Impetrante resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, nos termos do entendimento desta e. Corte.

IV. Portanto, há direito líquido e certo a ser amparado pelo Mandado de Segurança.

V. Recurso conhecido e improvido.

Acórdão

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, “Acordam os componentes da Egrégia 6ª Câmara de Direito Público, à unanimidade, CONHECER da Apelação, para manter a sentença a quo em todos os seus termos”.

SALA DAS SESSÕES VIRTUAIS DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ, em Teresina/PI, de dois aos nove dias do mês de setembro do ano de dois mil e vinte e dois (02 a 09/09/2022).

Des. Erivan José da Silva Lopes

Presidente

Desa. Eulália Maria Ribeiro Gonçalves Nascimento Pinheiro

Relatora

RELATÓRIO 

Trata-se de APELAÇÃO por força de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0800948-69.2018.8.18.0140 impetrado em face do PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA/PI, visando que seja: “a fim de que o Impetrante seja efetivamente nomeado, empossado e exerça o cargo de Médico Cirurgião Geral ao qual tem direito em caráter definitivo”.

O MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido determinando ao Presidente da Fundação Municipal de Saúde de Teresina/PI nomeie o Impetrante Ismael Pereira Mauriz, no cargo de Médico Cirurgião Geral, entendendo que: “a contratação precária ou temporária de médicos para a Fundação Municipal de Saúde é apenas um meio ilícito ou imoral para contornar a exigência de concurso público. Configurada a preterição de candidato, nasce o direito à sua convocação pela Administração Pública”.

A Fundação Municipal de Saúde interpôs recurso de apelação, requerendo o conhecimento e provimento do apelo, para que seja reformada a sentença primária para julgar improcedentes os pedidos expedidos na inicial, denegando a segurança, alegando: III- PRELIMINAR; A- DA AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO (INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA). DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR; B- DA AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO - DO LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DOS CANDIDATOS QUE ANTECEDEM A AUTORA NA ORDEM CRONOLÓGICA DE CLASSIFICAÇÃO; V – MÉRITO: A. DA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NO CONCURSO PÚBLICO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA – INEXISTÊNCIA DE VAGAS - PRECEDENTES DO STF E STJ; B - A INEXISTÊNCIA DE CARGOS PÚBLICOS VAGOS NA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA (FMS); e C - DA LEGALIDADE NA CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO (ART. 37, IX DA CF/88 C/C LEI MUNICIPAL n.º 3.290/04.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer, opinou pelo conhecimento e improvimento do recurso, sendo pela manutenção da sentença.

É o relatório.

VOTO

 

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, CONHEÇO da APELAÇÃO, uma vez que preenchidos todos os requisitos legais exigíveis à espécie.

DAS PRELIMINARES

DA AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO (INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA). DA FALTA DE INTERESSE DE AGIR

A FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA/PI argui preliminar de nulidade pela inadequação da via eleita ante a ausência de prova pré-constituída o que impõe a necessidade de dilação probatória.

Não merece acolhimento a preliminar arguida.

Na análise dos autos verifico que o feito encontra-se apto para julgamento, sendo os documentos que acompanham a inicial suficientes para análise dos fundamentos apresentados pelo Impetrante.

Ademais, os fundamentos apresentados pela Fundação Apelante se confundem com o mérito do apelo, devendo os seus fundamentos serem analisados quando do julgamento do mérito do recurso, que se faz adiante.

Preliminar rejeitada.

DA AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DE DESENVOLVIMENTO VÁLIDO DO PROCESSO - DO LITISCONSÓRCIO ATIVO NECESSÁRIO – AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DOS CANDIDATOS QUE ANTECEDEM A AUTORA NA ORDEM CRONOLÓGICA DE CLASSIFICAÇÃO

A FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA/PI argui preliminar de nulidade pela necessidade de litisconsórcio necessário, vez que “o impetrante não apontou como litisconsortes necessários os demais candidatos aprovados em posições superiores às suas, e que terão a ordem de classificação preterida se houver procedência na presente demanda”.

Não merece acolhimento a preliminar arguida.

O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito a nomeação. Vejamos:

STJ. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. (…). LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DO PIAUÍ DESPROVIDO.

1. (…)

3. É firme o entendimento desta Corte de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito à nomeação.

4. Agravo Regimental do Estado do Piauí desprovido.

(AgRg no REsp 1294869/PI, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2014, DJe 04/08/2014)

STJ. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO VIOLAÇÃO DO ART. 47 DO CPC. DESNECESSIDADE DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO DOS CANDIDATOS. PRECEDENTES. (…)

1. (…)

5. O Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que é dispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário entre os candidatos aprovados em concurso público, uma vez que possuem apenas expectativa de direito a nomeação. Precedentes.

6. (…)

Agravo regimental improvido.

(AgRg no REsp 1436274/PI, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/04/2014, DJe 07/04/2014)

STJ. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. CONCURSO PÚBLICO. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 182/STJ. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA FÁTICA. EXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. (…)

2. "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de ser desnecessária a citação dos demais concursados como litisconsortes necessários, porquanto os candidatos, mesmo aprovados, não titularizariam direito líquido e certo à nomeação" (AgRg nos EDcl no Ag 1.344.291/DF, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, DJe 1º/4/11).

3. (…)

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp 161.355/PI, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 06/09/2013)

Preliminar rejeitada.

MÉRITO

Conforme relatado trata-se de APELAÇÃO por força de sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 0800948-69.2018.8.18.0140 impetrado em face do PRESIDENTE DA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA/PI, visando que seja: “a fim de que o Impetrante seja efetivamente nomeado, empossado e exerça o cargo de Médico Cirurgião Geral ao qual tem direito em caráter definitivo”.

O MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido determinando ao Presidente da Fundação Municipal de Saúde de Teresina/PI nomeie o Impetrante Ismael Pereira Mauriz, no cargo de Médico Cirurgião Geral, entendendo que: “a contratação precária ou temporária de médicos para a Fundação Municipal de Saúde é apenas um meio ilícito ou imoral para contornar a exigência de concurso público. Configurada a preterição de candidato, nasce o direito à sua convocação pela Administração Pública”.

A Fundação Municipal de Saúde interpôs recurso de apelação, requerendo o conhecimento e provimento do apelo, para que seja reformada a sentença primária para julgar improcedentes os pedidos expedidos na inicial, denegando a segurança, alegando: V – MÉRITO: A. DA MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NO CONCURSO PÚBLICO – INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO – CANDIDATO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL - FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA – INEXISTÊNCIA DE VAGAS - PRECEDENTES DO STF E STJ; B - A INEXISTÊNCIA DE CARGOS PÚBLICOS VAGOS NA FUNDAÇÃO MUNICIPAL DE SAÚDE DE TERESINA (FMS); e C - DA LEGALIDADE NA CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO NA ADMINISTRAÇÃO (ART. 37, IX DA CF/88 C/C LEI MUNICIPAL n.º 3.290/04.

O MM. Juiz a quo julgou procedente o pedido do Impetrante nos seguintes termos:

“Compulsando os autos, verifico que o concurso ao qual foi submetido o demandante tinha apenas 08 (oito) vagas, tendo ele se classificado na 13ª colocação do concurso público realizado para o cargo de médico cirurgião geral da Fundação Municipal de Saúde.

Foi aprovado fora do número de vagas, portanto, não há direito líquido e certo à nomeação, mas apenas expectativa de direito. Todavia, a mera expectativa transforma-se em direito líquido e certo quando a administração convoca terceiros, que sequer se submeteram ao concurso público.

Em tal situação, fica caracterizada a preterição dos candidatos classificados, gerando o direito à nomeação e à posse no cargo pleiteado. No caso sub judice, após analisar a documentação apresentada, verifico que há preterição da parte autora.

Consta no documento de ID 2341814 que o Sr. CANDILBERTO LIMA LOPES FILHO e o Sr. EDUARDO GOMES MENESES DE SANTANA II exercem as atribuições de médico cirurgião geral sem aprovação prévia em concurso público. Tal documento demonstra que o Sr. CANDILBERTO LIMA LOPES FILHO foi contratado por prazo determinado e o Sr. EDUARDO GOMES MENESES DE SANTANA II foi admitido por meio de um simples contrato verbal.

Na mesa situação que estes médicos está o Sr. IGOR REIS COELHO que também exerce a atribuição de médico cirurgião geral sem anterior submissão a concurso público.

Penso que se a Fundação Municipal de Saúde confere direito a pessoas que não realizaram concurso público, com muito mais razão deve ser concedido o mesmo direito àqueles que se esforçaram para ingressar no serviço público pelo meio apropriado exigido pela Constituição da República Federativa do Brasil.

O que não se pode aceitar é a contratação verbal de qualquer pessoa sem indicação dos critérios objetivos pelos quais estão sendo feitas tais admissões de pessoal.

É do meu conhecimento que a Constituição da República Federativa do Brasil permite contratações temporárias sem concurso público, nos casos previstos em lei. Entretanto, não se revelam temporárias admissões que ultrapassam décadas. Servidores são convocados para o prazo de um ou dois anos, e acabam se perpetuando no serviço público como se fossem servidores estáveis.

Além disso, não considero temporária a função de médico. O cargo de médico da Fundação Municipal de Saúde constitui uma atividade fim, tem natureza permanente e não pode ser tratado como função terceirizada, comissionada ou meramente sazonal.

Médicos devem ser admitidos por concurso público. Quando a Constituição Federal quis relativizar a exigência do concurso o fez de maneira expressa, a exemplo dos servidores públicos comissionados e titulares de função de confiança, bem como dos agentes comunitários de saúde que são admitidos por teste seletivo.

Creio que a contratação precária ou temporária de médicos para a Fundação Municipal de Saúde é apenas um meio ilícito ou imoral para contornar a exigência de concurso público.

Configurada a preterição de candidato, nasce o direito à sua convocação pela Administração Pública.”

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer que aqui acolho, opinou pelo conhecimento do recurso, mas para negar-lhe provimento, mantendo a sentença a quo, com fundamentação nos seguintes termos:

“Quanto à pretensão recursal, esta não merece acolhimento.

O presente recurso por escopo combater a sentença que julgou procedente os pedidos formulados na exordial, determinando a nomeação do impetrante no cargo de médico cirurgião geral, bem como excluiu o Município de Teresina do polo passivo da ação por ser parte ilegítima.

Oportuno destacar que o impetrante por força de decisão judicial foi nomeado para exercer a função, ainda no ano de 2018, conforme consta da Portaria nº 1.212/2018, de 05.07.2018 ( ID. nº 1511283 – pág.01)

É cediço que há direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo certame dentro do prazo de validade do concurso anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. O tema foi objeto do Recurso Extraordinário nº 837311/PI, de relatoria do Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 (repercussão geral) (informativo 811 – STF), assim ementado:

(…)

A situação posta nos autos se enquadra no entendimento acima exposto, uma vez que a administração ao realizar as contratações precárias demonstrou a necessidade de pessoal e, consequentemente, a existência de vagas.

(…)

Diante do exposto, o Ministério Público Superior opina pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso, sendo pela manutenção da sentença.”

De fato, com base no entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores, a aprovação do candidato para cadastro reserva ou aprovado fora do número de vagas enseja o direito subjetivo à nomeação quando, durante o prazo de validade do concurso, existir contratação precária para o exercício do cargo.

 Consta na relação de contratados da Fundação Municipal de Saúde de Teresina/PI (Id. 1511203 – Págs. 1 à 26), Médicos Cirurgiões Gerais, contratados precariamente sem prazo determinado, em número suficiente que alcança a colocação do Impetrante no certame para o mesmo cargo.

 Nos termos do Enunciado nº 15 da Súmula do TJPI: “Há direito subjetivo à nomeação e posse dos candidatos aprovados, dentro ou fora do número de vagas previsto no edital se, no decorrer do prazo de validade do concurso, houver contratações de servidores temporários, fora das hipóteses previstas na Lei Estadual nº 5.309/03, para exercerem as mesmas atividades do cargo objeto do edital, em número suficiente para atingir a classificação dos candidatos preteridos”.

 Diante das provas apresentadas pelo Impetrante resta demonstrado a existência de contratação precária para o cargo vindicado, nos termos do entendimento desta e. Corte.

Quanto ao Princípio da Separação dos Poderes, entendo que, para o presente caso em análise, tal fundamento resta superado nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que assim entende: “Esta Corte já assentou o entendimento de que o exame de legalidade e abusividade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não implica violação ao princípio da separação dos Poderes, porquanto não se trata, nessas hipóteses, de análise das circunstâncias que circunscrevem ao mérito administrativo” (STF. Agravo Regimental em Recurso Extraordinário com Agravo nº 840.237, Relator: Ministro Roberto Barroso).

Os contratos precários para o mesmo cargo vindicado demonstra que a nomeação do Impetrante não afeta as finanças da Fundação, visto que o Impetrado, no exercício da discricionariedade, ao nomear a Impetrante poderá, caso assim entenda, encerrar contrato precário, cujo contratado já recebe salário por ato discricionário do próprio Impetrado, logo resta também demonstrado que, neste caso, a nomeação não modificaria a situação econômica da Fundação.

Logo, resta forçoso concluir pela existência de prova pré-constituída no feito em apreço quanto ao direito líquido e certo da Impetrante, o que conduz a manutenção sentença.

DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO, com base nas razões expendidas, CONHEÇO da Apelação, para manter a sentença a quo em todos os seus termos.

É como voto.

Teresina, 14/09/2022