AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA EM CURSO DE ENSINO SUPERIOR. COTAS. CANDIDATO AUTODECLARADO NEGRO/PARDO. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. NÃO FAZ PROVAS DAS ALEGAÇÕES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41, pacificou que é legítima a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, por banca examinadora de concurso público, com o fim de averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos em vagas destinadas a cotas raciais. 2. Embora a autodeclaração sirva, num primeiro momento, de autorização para o candidato concorrer às vagas reservadas aos cotistas, é inevitável que essa declaração pessoal seja submetida posteriormente ao escrutínio da Administração Pública, a fim de se coibir eventuais fraudes 3. Tendo em vista que o procedimento estava regularmente previsto no edital, não há falar-se em ilegalidade cometida pela organização do certame. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - AGRAVO DE INSTRUMENTO 0759640-80.2021.8.18.0000 - Relator: OTON MARIO JOSE LUSTOSA TORRES - 4ª Câmara de Direito Público - Data 16/09/2022 )

ÓRGÃO JULGADOR : 4ª Câmara de Direito Público

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) N^o 0759640-80.2021.8.18.0000

AGRAVANTE: MATHEUS COELHO DE OLIVEIRA SANTOS

Advogado(s) do reclamante: CLEITON WELKER DOS SANTOS FRANCO

AGRAVADO: FUNDACAO UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUI FUESPI

 

RELATOR(A): Desembargador OTON MÁRIO JOSÉ LUSTOSA TORRES

 

EMENTA

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATRÍCULA EM CURSO DE ENSINO SUPERIOR. COTAS. CANDIDATO AUTODECLARADO NEGRO/PARDO. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. NÃO FAZ PROVAS DAS ALEGAÇÕES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41, pacificou que é legítima a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, por banca examinadora de concurso público, com o fim de averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos em vagas destinadas a cotas raciais.

2. Embora a autodeclaração sirva, num primeiro momento, de autorização para o candidato concorrer às vagas reservadas aos cotistas, é inevitável que essa declaração pessoal seja submetida posteriormente ao escrutínio da Administração Pública, a fim de se coibir eventuais fraudes

3. Tendo em vista que o procedimento estava regularmente previsto no edital, não há falar-se em ilegalidade cometida pela organização do certame. 

4. Recurso conhecido e improvido.

 

 

 

RELATÓRIO

Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por MATHEUS COELHO DE OLIVEIRA SANTOS, contra decisão proferida nos autos da Ação de Obrigação de Fazer (Proc. nº 0831371-07.2021.8.18.0140) ajuizada pelo agravante em face da UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PIAUÍ - UESPI, ora agravada.

Na decisão atacada (id. 5167220 - págs. 03/04), o d. Juízo a quo indeferiu a liminar requerida na exordial, por não vislumbrar a ocorrência de fumus boni iuris na espécie.

Nas razões recursais (id. 5167218), o agravante afirma que teve indeferida sua matrícula no curso de Bacharelado em Direito na UESPI por meio das vagas para candidatos beneficiários de ações afirmativas (AF1) destinadas para pessoas negras (preto ou pardo). Alega que o recurso da decisão indeferitória da sua matrícula fora fundamentado de forma genérica. Afirma que a avaliação feita pela comissão, baseando-se em critérios fenotípicos objetivos é claramente ilegal, haja vista que a Administração Pública somente pode fazer o que está previsto em lei. Argumenta que a legalidade da existência de uma banca de heteroidentificação não justifica a reprovação de candidatos que se identificam com determinada raça. Ao final, requer o deferimento da liminar em sede recursal, para que se ordene à autoridade coatora que promova a matrícula do impetrante no Curso de Bacharel em Direito da Universidade Estadual do Piauí (UESPI), Campus Dra. Josefina Demes (Floriano/PI). No mérito, pede a confirmação da liminar e o provimento do recurso.

Em decisão monocrática, indeferi o pedido de concessão de efeito suspensivo ativo ao presente agravo de instrumento.   (Num. 5224128).

Em contrarrazões (Num. 5293800), o agravado alega que o autor estava ciente e concordou com o critério da heteroidentificação, consistente na análise da condição negro/pardo por comissão designada pela UESPI. Sustenta que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato. Afirma que a Comissão de heteroidentificação considerou que a requerente não se enquadrava na condição de pessoa negra ou parda como se declarou, à vista dos aspectos fenotípicos verificados em entrevista realizada. Aduz que é vedado ao Poder Judiciário imiscuir-se na avaliação feita pela banca examinadora do certame, salvo ilegalidade ou inconstitucionalidade, o que não ocorre no presente caso.

O Ministério Público emitiu parecer opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso.

Vieram-me os autos conclusos.

 

 

VOTO

 

I. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE

 

 Presentes os seus pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço do presente recurso.

II. MÉRITO

 

Constato, a princípio, que o recorrente pretende, em sede de antecipação de tutela recursal, seja a autoridade coatora compelida a efetuar a sua matrícula no curso de Direito - Campus Dra. Josefina Demes (Floriano - PI). Alega, para esse fim, que a decisão indeferitória de sua matrícula através das cotas carece de fundamentação por não ser individualizada, bem como que é ilegal o sistema de heteroidentificação baseado em critérios fenotípicos objetivos.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41, pacificou que é legítima a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, por banca examinadora de concurso público, com o fim de averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos em vagas destinadas a cotas raciais. Veja-se:

Direito Constitucional. Ação Direta de Constitucionalidade. Reserva de vagas para negros em concursos públicos. Constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Procedência do pedido. 1. É constitucional a Lei nº 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator raça como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma burocracia representativa, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei nº 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei nº 12.990/2014. Tese de julgamento: É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

(STF - ADC: 41 DF - DISTRITO FEDERAL 0000833-70.2016.1.00.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 08/06/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-180 17-08-2017) – grifou-se

No mesmo sentido, decisão do Superior Tribunal de Justiça:

 

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1. O edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação. 2. A Lei 12.990/2014, aplicada ao caso concreto, em decorrência de resolução do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação. 3. O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato (AREsp. 1.407.431/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.5.2019). 4. A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas (AgRg no REsp. 1.124.254/PI, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 29.4.2015; AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 5.12.2014). 5. Agravo Interno do Particular desprovido.

(STJ - AgInt no RMS: 61406 MS 2019/0211560-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 15/12/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020) – grifei.

 

Observa-se, ainda, que o procedimento, para que seja legal, deverá estar previsto no edital do certame. Veja-se:

 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO ADMINISTRATIVO. CANDITADO INSCRITO PARA AS VAGAS DESTINADAS A NEGROS E PARDOS (PNP). AUTODECLARAÇÃO DO CANDIDATO. HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONCLUSÃO DESFAVORÁVEL DA COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO DE PERTENCIMENTO RACIAL. PREVISÃO EXPRESSA NO EDITAL DE ABERTURA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE DO ATO DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO EVIDENCIADO. SENTENÇA REFORMADA.APELO PROVIDO, PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA.

(TJ-RS - APL: 70081577975 RS, Relator: Alexandre Mussoi Moreira, Data de Julgamento: 25/09/2019, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 01/10/2019) – grifei.

 

Compulsando os autos originais, observo que o procedimento estava regularmente previsto no edital, conforme id. 19812941 - Pág. 5, dos autos nº 0831371-07.2021.8.18.0140.

Embora a autodeclaração sirva, num primeiro momento, de autorização para o candidato concorrer às vagas reservadas aos cotistas, é inevitável que essa declaração pessoal seja submetida posteriormente ao escrutínio da Administração Pública, a fim de se coibir eventuais fraudes, conforme firmado pelo Ministro Luiz Roberto Barroso em seu voto na ADC 41. Veja-se:

“Quanto à questão da autodeclaração, essa é uma das questões mais complexas e intrincadas em uma política de ação afirmativa, porque, evidentemente, você deve respeitar as pessoas tal como elas se autopercebem. Assim, pode ser que alguém que eu não perceba como negro se perceba como negro, ou vice-versa. Essa é uma questão semelhante à que enfrentamos aqui na discussão sobre transgêneros e de acesso a banheiro público. Às vezes, a pessoa tem fisiologia masculina, mas um psiquismo feminino ou vice-versa. E, nesse caso, obrigar alguém que se perceba como mulher a frequentar um banheiro masculino é altamente lesivo à sua dignidade, ao seu direito fundamental. Assim, como regra geral, deve-se respeitar a autodeclaração, como a pessoa se percebe. Porém, no mundo real, nem sempre as pessoas se comportam exemplarmente, e há casos - e, às vezes, eles se multiplicam - de fraude.

Portanto, o que a Lei 12.990 faz? Ela estabelece, como critério principal, a autodeclaração, mas permite que, no caso de uso irregular, inveraz, desonesto da autodeclaração, haja algum tipo de controle. É o que diz o parágrafo único do artigo 2º: "Art. 2º, Parágrafo único - Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis."

Assim, a meu ver, não é incompatível com a Constituição, respeitadas algumas cautelas, que se faça um controle heterônomo, sobretudo, nos casos em que haja fundadas razões para acreditar que houve abuso na autodeclaração.

A hipótese de controle de fraudes é para evitar, de um lado, que o candidato tente fraudar a reserva de vagas e, de outro lado, para evitar que a Administração tente fraudar a política, por exemplo, abrindo concursos sem reservar as vagas”. [...] grifou-se.

 

No caso dos autos, embora o candidato se autodeclare PARDO, invocando antecedentes materno-paterno e avoengos, não faz prova de tais alegações. Ou seja, não junta fotografias ou documentos que atestem as suas declarações. Só a sua imagem se revela insuficiente para a confirmação de sua autodeclaração.

 

É o quanto basta.

 

III. DISPOSITIVO

 

Com estes fundamentos, em consonância com parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

 

Oficie-se o d. Juízo de 1° Grau para ciência e cumprimento desta decisão, fazendo-se acompanhar a respectiva cópia.

 

Preclusas as vias impugnatórias, dê-se baixa e arquive-se. É como voto.

 

Teresina, 14/09/2022