EMENTA PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. APELAÇÃO MINISTERIAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, NA PRIMEIRA FASE. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA SOCIAL. PROCESSOS EM ANDAMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. PERSONALIDADE DO AGENTE. MUDANÇA DE VERSÃO DO ACUSADO EM JUÍZO. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. DIREITO À NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO. PENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. O ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima. 2. Conduta Social. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. 3. Personalidade do agente. O direito de permanecer em silêncio inclui, mesmo que implicitamente, a prerrogativa de o acusado negar, ainda que falsamente, a prática do delito, uma vez que possui o direito à não auto-incriminação. 4. Recurso conhecido e improvido. (TJPI - APELAÇÃO CRIMINAL 0000276-10.2014.8.18.0084 - Relator: SEBASTIAO RIBEIRO MARTINS - 1ª Câmara Especializada Criminal - Data 05/08/2022 )

 

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. APELAÇÃO MINISTERIAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, NA PRIMEIRA FASE. IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA SOCIAL. PROCESSOS EM ANDAMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO CULPABILIDADE. PERSONALIDADE DO AGENTE. MUDANÇA DE VERSÃO DO ACUSADO EM JUÍZO. DIREITO SUBJETIVO DO RÉU. DIREITO À NÃO AUTO-INCRIMINAÇÃO. PENA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. O ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

2. Conduta Social. Os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

3. Personalidade do agente. O direito de permanecer em silêncio inclui, mesmo que implicitamente, a prerrogativa de o acusado negar, ainda que falsamente, a prática do delito, uma vez que possui o direito à não auto-incriminação.

4. Recurso conhecido e improvido.

 

RELATÓRIO

O EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO RIBEIRO MARTINS (Relator):

Trata-se de APELAÇÃO CRIMINAL interposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Barro Duro - PI, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar RAILAN GOMES DA SILVA, qualificado e representado nos autos, à pena de 01 (um) ano de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, pela prática do crime de furto qualificado tentado, previsto no artigo 155, §§ 1º e 4º, I c/c art. 14, II, ambos do Código Penal.

O réu foi condenado em razão de, no dia 19/08/2014, por volta das 02:00 horas, no Mercado Municipal de Barro Duro - PI, ter tentado furtar um quiosque da vítima Wilton Alves da Costa.

Narra a denúncia que:

“Após tomar conhecimento que um indivíduo estaria tentando arrombar o mercado local por meio do Sr. Valdinar das Luzes Soares, vigia noturno da área comercial, policiais militares se encaminharam ao local do fato, constatando que realmente havia um indivíduo tentando arrombar um quiosque do mercado. Ao perceber a presença policial, o denunciado tentou se evadir do local, mas foi capturado e preso em flagrante pelos policiais militares após perseguição.”

O órgão ministerial vindica, em sede de razões recursais, a reforma da dosimetria da pena do Apelado, para reconhecer, minimamente, o patamar de pena não inferior a 03 (três) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

A defesa do réu, em contrarrazões, requer que seja negado provimento ao recurso de apelação interposto, mantendo a condenação já proferida.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em fundamentado parecer, manifestou-se pelo conhecimento e parcial provimento do recurso interposto, para que seja reformada a 1ª fase da dosimetria da pena, considerando como desfavorável a circunstância judicial referente à personalidade do acusado.

Tratando-se de crime punido com reclusão, submeti os autos à revisão, nos termos do artigo 356, I, do RITJ-PI. 

É o relatório.

Inclua-se o processo em pauta virtual.

 

VOTO

JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos gerais de admissibilidade recursal objetivos (previsão legal, forma prescrita e tempestividade) e subjetivos (legitimidade, interesse e possibilidade jurídica), CONHEÇO do recurso interposto pelo órgão ministerial.

PRELIMINARES

Não há preliminares a serem apreciadas.

MÉRITO

No mérito, o órgão ministerial requer a reforma da dosimetria do réu, para que seja fixada, no mínimo, em 03 (três) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

Na primeira fase da dosimetria da pena, alega que a conduta social e a personalidade são desfavoráveis ao acusado, razão pela qual deve ser exasperada a pena-base, à razão de 1/8 sobre o intervalo da pena, por circunstância judicial negativa.

Inicialmente, insta consignar que o ordenamento jurídico brasileiro adota o sistema trifásico de aplicação da pena, destinando a primeira fase para fixação da pena-base, devendo a mesma ser aferida com fulcro nas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, quais sejam: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do sentenciado; os motivos do crime, as circunstâncias e as consequências da infração penal; e, ainda, comportamento da vítima.

CONDUTA SOCIAL: Nesta circunstância, deve o magistrado examinar os elementos indicativos da inadaptação ou do bom relacionamento do agente perante a sociedade em que está integrado.

Acerca desta circunstância, JOSÉ EULÁLIO DE ALMEIDA, in Sentença Penal: doutrina, jurisprudência e prática. Belo Horizonte : Del Rey, leciona que o juiz deve colher da prova produzida nos autos: "(…) a vocação do acusado para o trabalho ou para a ociosidade; a afetividade do mesmo para com os membros que integram a sua família, ou o desprezo e indiferença que nutre por seus parentes; o prestígio e a respeitabilidade de que goza perante as pessoas do seu bairro ou da sua cidade, bem como o índice de rejeição de que desfruta entre os que o conhecem socialmente; o seu entretenimento predileto (…) ou se prefere a companhia constante de pessoas de comportamento suspeito e frequenta, com habitualidade, locais de concentração de delinquentes, casas de tolerância, lupanares ou congêneres".

Nesse sentido, entende o Superior Tribunal de Justiça que “A conduta social afere a interação do agente em seu meio, ante familiares, amigos e vizinhos, assim não cabendo negativá-la a vivência delitiva do agente, que me nada se mostra trazer de prejudicial às suas relações de convivência.” (HC 59.416/MS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06/11/2014).

O Ministério Público Estadual alega que tal circunstância é desfavorável ao réu, uma vez que é contumaz violador da norma e responde a outras anotações criminais, pelo crime de roubo tentado e por latrocínio.

No caso dos autos, o magistrado de piso apresentou a seguinte fundamentação: “não havendo, ao revés do sustentado pelo Ministério Público em suas alegações finais, elementos nos autos a autorizar a valoração negativa de sua conduta social como circunstância judicial desfavorável, não servindo, para tanto, sua folha de antecedentes criminais”

Neste aspecto, há que se salientar que os Tribunais Superiores sedimentaram o entendimento de que inquéritos e processos penais em andamento, ou mesmo condenações ainda não transitadas em julgado, não podem ser negativamente valorados para fins de elevação da pena-base, sob pena de frustrarem o princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

É o que preceitua a súmula 444 do STJ, a seguir transcrita:

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

O Superior Tribunal de Justiça vem ressaltando tal entendimento em seus julgados, conforme se colaciona abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO E QUADRILHA ARMADA. NULIDADES NÃO EXAMINADAS PELA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOSIMETRIA DA PENA. ROUBO. MATÉRIA EXAMINADA NO RESP-1.344.413. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO AO PACIENTE EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. QUADRILHA. VALORAÇÃO EQUIVOCADA QUANTO À PERSONALIDADE DOS ACUSADOS. REDUÇÃO DA PENA COM EXTENSÃO A TODOS OS CORRÉUS EM RAZÃO DA FUNDAMENTAÇÃO ÚNICA E COLETIVA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE.

(...) 2. Em relação a dosimetria da pena do crime de roubo, o tema foi apreciado no REsp-1.344.413, com efeitos estendidos ao paciente no julgamento da revisão criminal pela Corte de origem. Quanto ao delito de quadrilha, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que, considerando o princípio da presunção da inocência, inquéritos policiais ou ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade voltada para o crime, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade, nos termos da Súmula n. 444/STJ (É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base).

3. Desse modo, deve ser afastada a única circunstância judicial valorada negativamente (personalidade), devendo a pena ser fixada no mínimo legal, ou seja, 1 (um) ano de reclusão, aumentada de metade em razão do parágrafo único do art. 288 do CP (associação armada), totalizando 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, com extensão do benefício a todos os corréus, uma vez que a fundamentação da pena, em relação ao delito de quadrilha, foi única e coletiva.

4. Agravo regimental provido em parte, para reduzir a pena do crime de quadrilha, com extensão aos corréus.

(AgRg no HC 453.954/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020)

De fato, assiste razão ao magistrado de primeiro grau em não valorar negativamente a conduta social com base em processos em andamento, uma vez que tal fato não pode ser sopesado negativamente para o réu, sob pena de violação ao princípio da não-culpabilidade.

Ademais, a existência de processo com trânsito em julgado, caso não tenha ultrapassado os 5 (cinco) anos do cumprimento da pena, deve ser utilizada na segunda fase de aplicação da reprimenda como reincidência, e não na primeira fase.

Logo, esta circunstância não pode ser valorada negativamente, não merecendo reparo a sentença nesse tocante.

PERSONALIDADE: Acerca desta circunstância judicial, leciona CEZAR ROBERTO BITENCOURT, in Tratado  de Direito Penal , Parte Geral, 14ª ed. págs. 629 e 630:

“[…] Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua  maior  ou  menor  sensibilidade  ético-social,  a  presença  ou  não  de eventuais  desvios  de  caráter  de  forma  a  identificar  se  o  crime  constitui um episódio acidental na vida do réu. [...]”

No caso dos autos, o magistrado a quo aduziu que: “não apresentando sua personalidade, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime como de maior relevância para justificar a exasperação da pena.”

O órgão ministerial sustenta que tal circunstância deve ser valorada negativamente ao acusado, salientando que “o réu mentiu em seu interrogatório (direito ao silêncio não é direito a mentir), alegando que, ao contrário do que relatou à autoridade policial no momento de sua prisão em flagrante, sua intenção ao tentar entrar no estabelecimento da vítima seria apenas ‘para dormir’.”

Ora, a mudança de versão dos fatos pelo acusado não pode ser considerada como fator que exaspere sua pena-base.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal mantém o entendimento de que o direito ao silêncio é prerrogativa do réu, sendo a versão falsa dos fatos uma extensão de tal direito, incluindo-se, aí, o direito à sua não auto-incriminação.

Sobre o tema, o Exmo. Ministro Relator EDSON FACHIN manifestou-se no julgamento do HC 195937/ SP - SÃO PAULO, julgamento em 02/02/2021:

“(...) à luz dos princípios norteadores do processo penal brasileiro, tal argumento não revela, isoladamente, motivação idônea para exasperação da reprimenda. A ausência de colaboração relacionada a questões cujo ônus recai sobre a acusação decorre da prerrogativa de não auto-incriminação e, portanto, não tem o condão de placitar o incremento da pena-base.

    O direito ao silêncio, compreendido em sentido amplo, abarca também resultados probatórios que pressuponham condutas ativas da acusada, sob pena de que se admita a exigência de contribuição involuntária por parte do sujeito passivo da persecutio criminis com o intuito de suprir o encargo probatório que incumbe à acusação. 

    Assim não fosse, admitindo-se consequência gravosa como resultado de uma prerrogativa, negar-se-ia a essência do princípio do nemo tenetur se detegere e, na prática, haveria verdadeira inversão do ônus da prova, providência que, à obviedade, não se conforma com o sistema processual penal.

(...) Ou seja, embora, em tese, as versões falseadas possam ser valoradas e utilizadas pelo Juiz da causa na formação da convicção final, ainda que em prejuízo do acusado, não se admite que essas declarações tidas como falsas, por essa simples condição e independentemente de seu conteúdo, justifiquem uma dosagem da pena mais severa. Isso porque, ao meu sentir, a simples falta da verdade não obsta que a acusação persiga a produção das provas que entender relevantes aos seus anseios e por isso não há como acolher a conclusão de que o agir da acusada acarretou “tumulto à instrução processual e, maliciosamente, induzir em erro o julgador, com afronta à dignidade da justiça.”

Por conseguinte, o fato de o réu mentir em juízo não pode ser considerado para fins de negativar sua personalidade, na dosimetria da pena.

Agiu corretamente o magistrado, razão pela qual não merece reforma a sentença nesse momento.

Terceira fase- Causas de aumento e de diminuição

O órgão ministerial faz referência, ainda, à incidência da causa de aumento do repouso noturno, tendo em vista que o crime teria ocorrido por volta das 02:00 horas.

No caso dos autos, constata-se que o magistrado de primeiro grau, ao analisar a terceira fase da dosimetria da pena, assim fundamentou o decreto condenatório:

“Continuando no processo dosimétrico, tenho, à mingua de circunstâncias agravantes e atenuantes, mas por ter sido o crime tentado, causa geral diminuição da pena prevista no art. 14, II do Código Penal, por reduzir a pena até aqui fixada, o que faço em 2/3 ante o diminuto iter criminis percorrido pelo agente, majorando a pena em 1/3 por ter sido o crime praticado durante o repouso noturno, causa especial de aumento de pena descrita no § 1º do art. 155 do Código Penal, o que conduz a fixação da pena definitivamente em 01 (um) ano de reclusão e 12 (doze) dias-multa, (...)”

Portanto, constata-se que o magistrado de piso aumentou a pena em 1/3, na terceira fase, considerando a causa de aumento do repouso noturno, como vindica o órgão ministerial, razão pela qual resta prejudicada a análise dessa tese.

DISPOSITIVO

Em face do exposto, CONHEÇO do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

 É como voto.

 

ACÓRDÃO

Acordam os componentes da Egrégia 1ª. Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, à unanimidade, em CONHECER do recurso interposto, eis que preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença em todos os seus termos, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, na forma do voto do Relator.

 

Teresina, 05/08/2022